Vrijhoudingsbehoefte kleurmerken ook voor triple play-diensten

Hof van Beroep Brussel 4 februari 2014, 2013/AR/77 (Telenet N.V. tegen BBIE)
Uitspraak ingezonden door Ignace Vernimme, Stibbe.
Kleurmerk. Geen onderscheidend vermogen. Geen specifieke markt. Openbaar belang. Eiseres heeft depot verricht [nr. 1222275] van een individueel kleurmerk in de gele kleurtint 'RAL 1018' voor 'triple play' diensten. Het depot is door het BBIE geweigerd vanwege het gebrek aan onderscheidend vermogen, het bestaat enkel uit de kleur geel. Het hof oordeelt dat geen onderscheidend vermogen ab initio kan worden toegekend, omdat het onzelfstandige gebruik niet aannemelijk maakt dat het publiek het als herkomstteken kan opvatten. Het argument dat het een zeer specifieke, relevante markt betreft, baat niet. Vastgesteld wordt dat de dienst zich richt tot het algemeen publiek in de ruimste zin van het woord. Als wel reden bestaat onderscheidend vermogen aan te nemen, moet worden aangenomen dat een onbegrensde kleur om redenen van openbaar belang als merk moet worden geweerd op basis van de 'vrijhoudingsbehoefte'. De weigering was terecht.

37. Overigens doen de door Telenet voorgelegde bewijsstukken ook niet blijken dat zij voor het tijdstip van het depot de onbegrensde kleur als zelfstandig onderscheidend teken heeft aangewend.
Immers, in alle gevallen blijkt de betrokken kleur wel als een achtergrond gebruikt, maar tegen die gekleurde achtergrond is telkens haar maatschappelijke benaming en een specifiek logo (een vierkant lachend gezicht in rode kleur op een gele achtergrond) gebruikt, zodat geenszins voor de hand ligt dat het doelpubliek de gele kleur op zich als een herkomstteken voor de onderneming Telenet kon opvatten.
Bijgevolg kunnen uit die bewijsstukken geen relevante elementen gepuurd worden in verband met de vraag naar de incidentie van het eerder gebruik van het gedeponeerde kleurenmerk op haar onderscheidende vermogen.

 40. Wat de specificiteit van de markt aangaat, geeft het arrest-Libertel aan dat het de ‘relevante markt’ betreft, maar zonder nader aan te geven hoe de relevante markt moet worden gedefinieerd, al kan op grand van de tweede toetsingsgrond die het algemene belang betreft, worden aangenomen dat hiermee gedoeld wordt op de ‘relevante markt’ in de mededingingsrechtelijke betekenis van het woord.
Uit een door eiseres voorgelegde beslissing van dit hof kan worden afgeleid dat vooralsnog geen marktanalyse voorligt die besluit dat de ‘triple play’-diensten een dienstenmarkt op zich vormen, waaruit moet worden afgeleid dat de betrokken diensten in elk geval warden aangeboden op verschillende dienstenmarkten.

Daaronder bevinden zich in elk geval de retailmarkt voor de levering van tv-signalen, de breedbandmarkt voor toegang tot internet en de toegang tot het openbare telefoonnet. Mogelijk omvat de ‘relevante markt’ zelfs alle markten die opgesomd zijn in de bijlage bij de aanbeveling van de Europese Commissie van 17 december 2007 betreffende de relevante producten- en dienstenmarkten in de sector van de elektronische communicatie.

Zelfs indien voldaan zou zijn aan de voorwaarden om triple-play of multi-play diensten als een afzonderlijke relevante markt te behandelen, dan nog dient te warden vastgesteld dat deze dienst zich richt tot het algemeen publiek in de ruimste zin van het woord.
 
41. Zodoende kan evenmin worden aangenomen dat de in aanmerking te nemen relevante markt kennelijk specifiek is.

43. Overigens verzet ook het algemene belang zich tegen de inschrijving van het door eiseres gedeponeerde teken als merk.

Immers, het Iijdt weinig twijfel dat een merkenrechtelijke toewijzing van het gebruik van de onbegrensde kleur RAL- 1018 een ongerechtvaardigde beperking met zich brengt van een beschikbare kleur voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd, aanbieden.[..]

44. Het exclusief gebruik van een bepaalde kleur toewijzen als herkenningsfactor levert verder ook aanzienlijke beperkingen op voor de aanbieders van soortgelijke waren en diensten.[..]

48. Zodoende is er geen reden om aan te nemen dat, zelfs indien zou moeten warden aangenomen dat de door eiseres gedeponeerde onbegrensde kleur onderscheidend vermogen zou hebben - wat niet het geval is – het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zou kunnen geschonden
worden doordat de onbegrensde kleur om redenen van openbaar belang als merk wordt geweerd op basis van de ‘vrijhoudingsbehoefte’.