Weglaten van (ongeveer) een week in conclusies is ongeoorloofde toegevoegde materie

Rechtbank Den Haag 12 mei 2017, IEF 16816; ECLI:NL:RBDHA:2017:5035 (Biogen tegen Celltrion) Octrooi-inbreukverbod afgewezen voor biosimilar van retuximab. Gerede kans dat octrooi voor ongeldig wordt gehouden vanwege ongeoorloofde toegevoegde materie. Biogen vordert een verbod van Celltrion om inbreuk te maken op het Nederlandse deel van het octrooi. Het betoog van Celltrion dat sprake is van ongeoorloofde toegevoegde materie wordt bevestigd. Biogen heeft geen beroep gedaan op gedeeltelijke instandhouding. Zelfs als zij dit wel zou hebben gedaan, dienen de gevraagde voorzieningen te worden geweigerd. Naar voorlopig oordeel mag de tijdsaanduiding van (ongeveer) een week niet in de ingeroepen conclusies  ontbreken omdat weglating ervan ongeoorloofde toegevoegde materie betekent.

Toegevoegde materie
4.6. Celltrion c.s. heeft onder verwijzing naar de voorlopige OD opinie en de herroeping van EP 572 betoogd dat sprake is van toegevoegde materie omdat ten onrechte de eenheid mg/m3 uit Example 3 van de aanvraag in het verleende octrooi is gecorrigeerd in mg/m2 en voorts is weggelaten een aanvangsdosis van 375 mg/m2, gevolgd door drie opvolgende wekelijkse en gelijke doses van tussen de 500-1500 mg/m2.
    4.7. Ter zitting heeft Biogen c.s. daartegen aangevoerd dat de ingeroepen conclusies niet een doseringsregime onder bescherming stellen (zoals EP 572) maar een enkele dosering van 500-1500 mg/m2 rituximab. Zij licht toe dat die dosis verrassend hoog is omdat tot aan de uitvinding lagere doseringen werden toegepast (en er negatieve pointers waren naar hoge doseringen). Basis voor die (verrassend hoge) dosering is volgens Biogen c.s. in de oorspronkelijke aanvraag te vinden in Example 3 (zie r.o. 2.3). Volgens Biogen c.s. betekent dit dat de eventuele toedieningscyclus waarin die (verhoogde) dosis wordt toegediend er daarbij niet toe doet.
    4.8. Met Celltrion c.s. acht de voorzieningenrechter sprake van ongeoorloofde toegevoegde materie voor in elk geval de weglating van de wekelijkse dosering, waartoe als volgt wordt overwogen. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ongeoorloofde toegevoegde materie dient te worden onderzocht of in de aanvrage, in zijn geheel beschouwd, de geclaimde uitvinding direct en ondubbelzinnig aan de gemiddelde vakman, die gebruik maakt van zijn algemene vakkennis, wordt geopenbaard (ook wel de “disclosure-test” genoemd). Is dat niet het geval, dan is sprake van ongeoorloofde toegevoegde materie.
    4.9. De voorzieningenrechter overweegt dat Example 3 van de aanvrage een doseringsregime beschrijft voor de behandeling van CLL met rituxima in een aanvangsdosis9 van 375 mg/m2 opgevolgd met 3 keer dezelfde wekelijkse dosis liggend tussen 500-1500 mg/m2. Hoewel de geclaimde dosis letterlijk gezien in het voorbeeld te lezen is, kan die naar voorlopig oordeel niet los worden gezien van de context: wekelijkse toediening. Het is voor de gemiddelde vakman immers evident dat, tenzij sprake is van een eenmalige dosis of juist continue dosis (bijvoorbeeld via een (zeer) langdurig infuus of in het theoretische geval dat een geneesmiddel niet zou worden afgebroken in het lichaam), de frequentie van toediening zonder meer van groot belang is voor de effectiviteit van een geneesmiddel, naast de vraag hoeveel er dan met die frequentie wordt toegediend. Celltrion c.s. wijst er bovendien terecht op dat bevestiging van die gedachte ook in de aanvrage is terug te vinden op p. 6, r. 15-17, waar het verband wordt gelegd tussen de frequentie van toediening en de “dosage administered”: “Such administration may be effected by various protocols, e.g., weekly, bi-weekly, or monthly, dependent on the dosage administered and patient response”. Anders gezegd, de toe te dienen dosis van 500-1500 mg/m2 rituximab is naar voorlopig oordeel onlosmakelijk verbonden met de frequentie waarmee die dosis wordt toegediend. Het maakt immers nogal wat uit voor de effectiviteit van de behandeling of die dosis dagelijks, wekelijks, twee-wekelijks, maandelijks of over nog langere (of juist kortere) periodes wordt toegediend.
    4.10. Ook Biogen c.s. heeft op p. 6, r. 15-17 van de aanvrage gewezen en aangevoerd dat een gemiddelde vakman zodoende weet welke toedieningsintervallen kunnen worden gebruikt (wekelijks, twee-wekelijks en maandelijks). Kennelijk doet zij er een beroep op dat de gemiddelde vakman zou begrijpen dat de (goede) resultaten van Example 3 ook bij twee-wekelijkse of maandelijkse toediening zullen worden behaald. Dat betoog wordt voorshands verworpen. Zoals hiervoor reeds overwogen, is het niet alleen evident dat dergelijke uiteenlopende toedieningscycli andere doseringen met zich zullen brengen, het staat zelfs in dezelfde zin als waar Biogen c.s. zich op beroept. Ofschoon in de rechtspraak enige mate van extrapolatie van de resultaten in een voorbeeld geoorloofd wordt geacht10, gaat de hier in feite betoogde extrapolatie van wekelijks naar twee-wekelijks of maandelijks te ver. Een gemiddelde vakman zou op basis van Example 3 noch de rest van de aanvrage, begrijpen dat een dergelijke behandeling nog effectief zou zijn. Op dezelfde gronden is extrapolatie naar bijvoorbeeld een enkelvoudige dosis, dus zonder enig behandelingsregime voor verdere toediening van retuximab, ongeoorloofd (het is overigens niet helemaal duidelijk of dit ook door Biogen c.s. betoogd wordt). Biogen c.s. heeft ook niet aangevoerd dat bijvoorbeeld in de bijzondere context van kankerbestrijding of meer specifiek CLL een gemiddelde vakman die resultaten wel zou extrapoleren in de door haar betoogde zin (en eigenlijk dus de dosering zelfs helemaal los zou zien van enig tijdsinterval, want zo luiden thans de ingeroepen conclusies). De voorzieningenrechter komt niet toe aan de vraag of een gemiddelde vakman de geclaimde dosering maandelijks of twee-wekelijks toegediend ook nog verrassend hoog zou vinden, hetgeen naar zeggen van Biogen c.s. de basis van de uitvinding vormt.
    4.11. De voorzieningenrechter vindt steun voor zijn opvatting in de OD-beslissing over moederoctrooi EP 572 (die door de TBA op 20 september 2016 mondeling bevestigd is maar waarvan de op schrift gestelde beslissing nog moet volgen, zie r.o. 2.4). De OD overwoog daarin dat de “extraction of individual features, namely the level of the subsequent dose from their timing and relationship” niet geoorloofd is (zie slot r.o. 3.10.3.5 en voorts 3.10.3.6-3.11 en 5.13). Het argument van Biogen c.s. dat die beslissing niet relevant is omdat EP 572 zag op het doseringsregime als geheel en EP 313 op alleen de hoge dosis, is hiervoor reeds verworpen. Min of meer in gelijke zin oordeelde de OD in haar preliminary opinion over EP 313 in overwegingen 2.9.1.3.1 en verder (zie r.o. 2.5). Die overwegingen zien niet alleen op de door de OD ongeoorloofd geachte extrapolatie van rituximab naar andere anti-CD20 antilichamen (wat voor de ingeroepen conclusies niet relevant is omdat die zien op specifiek rituximab), zoals Biogen c.s. ingang tracht te doen vinden, maar ook op het extraheren van de enkele dosis uit het doseringsregime van Example 3. De voorzieningenrechter wijst bijvoorbeeld op 2.9.1.3.4: “In addition, claims 1 and 9 are not limited to the specific dosage regimen taught in Example 3 to be therapeutically effective and D47 (de aanvrage, vzr) does not provide information how said therapeutic effect can be achieved outside of said regimen using a dose of the antibody of 500-1500 mg/m3” en de slotzin van 2.9.1.3.5: “There is no indication that a different dosage regimen will achieve the same therapeutic effect, let alone when using a different antibody, which, as discussed herein above may require a different dosage regimen.”.
    4.12. Het voorgaande leidt ertoe dat naar voorlopig oordeel de tijdsaanduiding van (ongeveer) een week niet in de ingeroepen conclusies mag ontbreken omdat weglating ervan ongeoorloofde toegevoegde materie betekent. Biogen c.s. heeft geen beroep gedaan op gedeeltelijke instandhouding met dat kenmerk aan de conclusies toegevoegd. Zelfs als zij dat echter zou hebben gedaan, dienen de gevraagde voorzieningen te worden geweigerd. Zij heeft namelijk niet bestreden dat Truxima bij CLL slechts in een maandelijks interval, als onderdeel van een combinatietherapie en over een periode van zes maanden, wordt toegediend.
    4.13. Aangezien deze ongeoorloofde toegevoegde materie reeds betekent dat de vorderingen zullen worden afgewezen, behoeven de overige weren van Celltrion c.s. (waaronder de overige gronden voor toegevoegde materie alsmede gebrek aan nieuwheid en inventiviteit) geen bespreking meer.