Wenn das Zeichen mit dem Erscheinungsbild der Ware verschmilzt

GvEA, 12 november  2008, T-400/07, GretagMacbeth LLC tegen OHIM (nederlandse vertaling nog niet beschikbaar).

Gemeenschapsmerken  Aanvraag (samengesteld) kleurmerk ‘kleuren in vierkantjes’ ( klassen 9, 16, 42, gebruikt voor de ColorChecker)) Weigering op absolute gronden. In casu gaat het uitdrukkelijk om een kleurmerk, niet om een beeldmerk (anders zou het Fortis-logo denkelijk ook in de problemen komen). Het (samengestelde) kleurmerk is niet onderscheidend en niet in staat de herkomst van de waren aan te duiden.

“41. Was die Bestandteile des angemeldeten Zeichen angeht, ist festzustellen, dass die in der angemeldeten Farbkombination enthaltenen 24 Farben keine für das betroffene Publikum wahrnehmbare Abweichung von den Farben aufweisen, die üblicherweise für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen verwendet werden oder dafür in Betracht kommen, zumal der Durchschnittsverbraucher ein unvollkommenes Bild von ihnen im Gedächtnis behält (vgl. in diesem Sinne Urteil Kombination von Orange und Grau, Randnr. 33). Folglich besteht das angemeldete Zeichen aus einer Anordnung von 24 Farben, die für sich genommen keine Unterscheidungskraft haben.

(…) 44. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 nicht zwischen verschiedenartigen Zeichen unterscheidet. (…) Auch wenn nämlich das Publikum gewohnt ist, Wort- oder Bildmarken unmittelbar als Zeichen aufzufassen, die auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der Ware hinweisen, gilt doch nicht notwendig das Gleiche, wenn das Zeichen mit dem Erscheinungsbild der Ware verschmilzt.

45. Außerdem muss eine Farbkombination wie die in Rede stehende, um als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren fungieren zu können, Elemente enthalten, die geeignet sind, sie gegenüber anderen Farbkombinationen zu individualisieren und die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf sich zu ziehen.

46. Das angemeldete Zeichen enthält solche Elemente jedoch nicht. Es besteht nämlich allein aus der Kombination von 24 Farben, die ohne eine bestimmte Systematik in sechs Spalten und vier Reihen angeordnet sind, so dass das Zeichen wie ein farbiges Gitter aussieht. Es unterscheidet sich somit nicht von anderen ähnlichen Farbkombinationen, die ihrer Art nach den gleichen Gesamteindruck vermitteln werden wie das angemeldete Zeichen. Zur angeblichen klaren grafischen Struktur des angemeldeten Zeichens ist festzustellen, dass sie nur das einfache Ergebnis der Zusammenfügung der das Zeichen bildenden Elemente ist und durch jede ähnliche Kombination hergestellt werden könnte, so dass sie kein unterscheidungskräftiges Element darstellt.

(…) 49. Das Argument, das angemeldete Zeichen sei für die fraglichen Waren insbesondere wegen seiner besonderen Buntheit ungewöhnlich, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Das Fehlen der Unterscheidungskraft des Zeichens ergibt sich nämlich aus seiner Beschaffenheit selbst und nicht aus der Existenz ähnlicher Zeichen auf dem Markt, die gewöhnlich in Verbindung mit den in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen benutzt würden. Jedenfalls kann dieser Umstand dem angemeldeten Zeichen keine Unterscheidungskraft verleihen, wenn es eine solche nicht durch Benutzung im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 erlangt hat, was die Klägerin nicht geltend gemacht hat.

(…) 53. Im vorliegenden Fall berechtigt kein Gesichtspunkt zu der Annahme, dass die maßgeblichen Verkehrskreise dem angemeldeten Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen eine andere Funktion beimessen werden als die der Dekoration oder der Farbgebung oder dass es geeignet wäre, eindeutige Informationen insbesondere in Bezug auf die Herkunft dieser Dienstleistungen zu übermitteln. Das Argument, das Zeichen sei für die beanspruchten Dienstleistungen ungewöhnlich, ist aus denselben Gründen zurückzuweisen wie das Vorbringen, dass es für die beanspruchten Waren ungewöhnlich sei (vgl. oben, Randnr. 48). Hieraus folgt, dass das angemeldete Zeichen, da nicht dargetan wurde, dass es Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe, von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Dienstleistungen verstanden werden wird.“

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