Willem Grosheide - Auteursrechtdebat: Jomanda en de doos van Pandora

1. Met plezier reageer ik desgevraagd op Lotte Anemaets verslag van de recente VvA-vergadering van 3 juni 2016, gewijd aan het thema Dienst of goed? Digitale distributie van werken, op IE-Forum van 1 juli jl. Centraal stond daarbij het in voetnoot 1 bij het verslag vermelde spraakmakende UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie EU.

Zoals uit het verslag blijkt en ook te verwachten viel, passeerden in de inleidingen zowel als in de daarop volgende discussie de inmiddels bekende argumenten pro en contra de door het Hof in zijn uitspraak ingeslagen weg voor het openleggen van de gemeenschappelijke markt voor tweedehands software. (1)

Wat de discussie echter niettemin interessant maakte, was de daarin opgeworpen vraag of de door inleider Antoon Quaedvlieg aan het Hof toegeschreven verstandsverbijstering verondersteld moest worden alleen betrekking te hebben op de doorverkoop van software of dat ook andere digitale producten, zoals cd’s, dvd’s of e-books, onder het nieuwe distributie- en uitputtingsregiem zouden vallen.

2. Bij gebreke van daarop betrekking hebbende rechtspraak van het Hof en gelet op de daaraan tot dusver slechts spaarzamelijk bestede aandacht in de literatuur, bleek over deze vraag heel wat te speculeren hetgeen goed aansloot bij het door Quaedvlieg in zijn inleiding opgevoerde “Jomanda concept van de astrale kopie” dat ten grondslag zou liggen aan het UsedSoft-arrest. Deze astrale referentie leidde ertoe dat de gedachtewisseling voor korte tijd opsteeg tot het hogere plan van de burgerrechtelijke en auteursrechtelijke dogmatiek. Men was het er snel over eens dat het in het arrest niet gaat om uitputting met betrekking tot de (vormgegeven) inhoud (de nullen en enen van het computerprogramma) maar om uitputting met betrekking tot de drager (de software). Voor het Nederlandse recht levert dit het probleem op dat daaronder weliswaar de verkoop van fysieke boeken en e-books op dezelfde manier plaatsvindt (verbintenissenrecht) maar dat dit niet geldt voor de met de verkoop beoogde eigendomsovergang (goederenrecht). De daarvoor vereiste levering is immers slechts mogelijk met betrekking tot zaken, d.w.z. fysieke objecten.

3. In het daarop volgende levendige debat bleek een onderscheid te kunnen worden gemaakt tussen rekkelijken en preciezen. In de opvatting van de eersten was er geen enkele reden om aan te nemen dat wat geldt voor fysieke exemplaren van bijvoorbeeld boeken en grammofoonplaten niet ook zou gelden voor e-books en cd’s. Daarbij werd luchtig heengestapt over het klaarblijkelijke hiervoor gesignaleerde goederenrechtelijke probleem, zonder daarvoor overigens een oplossing te bieden. Voor de preciezen – tot wie ik mijzelf reken – lag dit niet zo eenvoudig. Bij de huidige stand van het EU-recht heeft het Hof volgens de preciezen geen bevoegdheid om in te grijpen in het nationale vermogensrecht waartoe naleving van het UsedSoft-arrest in ons land noodzakelijkerwijs zou moeten leiden.

4. Terug naar de hoofdvraag: heeft het arrest ook betekenis voor verkoop en levering van andere digitale producten? Ook hier bleken de standpunten uiteen te lopen van rekkelijk tot precies. De rekkelijken vinden voor hun opvatting steun bij de uitspraken van de Rechtbank Amsterdam (vzr.) en het Hof Amsterdam in het geschil tussen het Nederlands Uitgeversverbond en Tom Kabinet (2). Aan de uitvoerige motivering van beide uitspraken kan binnen het beperkte kader van deze reactie slechts summier aandacht worden besteed. Ik volsta daarom met een enkel citaat uit twee rechtsoverwegingen van het Hof: (…)

3.5.2. Het hof sluit zich aan bij de overweging van de voorzieningenrechter inhoudende dat op dit moment niet met zekerheid kan worden gezegd wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is en dat er rekening mee moet worden gehouden dat de betekenis van dat arrest zich ook uitstrekt tot de handel in e-books. (..) Voorts valt ook met betrekking tot e-books te verdedigen dat aan het nuttig effect van de uitputtingsregel - zoals neergelegd in artikel 4 lid 2 van de Auteursrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001) - zou worden afgedaan indien deze beperkt blijft tot tastbare zaken en het diegene die tegen betaling van een redelijke vergoeding met toestemming van de rechthebbende een e-book heeft gedownload, niet zou zijn toegestaan om deze op de door Tom Kabinet voorgestane wijze - onder het onbruikbaar maken van de eigen kopie - door te verkopen. (…) 3.5.3. (…) Het hof acht het voorts niet opportuun om hierover in het kader van het onderhavige kort geding aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen.

5. Maar ook de preciezen hebben baat bij het arrest van het Hof Amsterdam, gelezen het volgende onderdeel van rechtsoverweging 3.5.2:

(…) De formulering van rechtsoverweging 60 van het UsedSoft arrest waarin het van Justitie de vraag noemt of voor onder de Auteursrichtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht alleen geldt voor tastbare zaken, doch het antwoord daarop expliciet in het midden laat, acht het hof in zoverre significant dat daarmee niet wordt uitgesloten dat het Hof van Justitie in een voorkomend geval tot een ander oordeel zal komen.

Zo is het precies, en daarmee zijn we terug op het terrein van de speculatie. Het is teleurstellend dat het Hof Amsterdam zich wat dat betreft op de vlakte houdt en zelfs niet aangeeft of en zo ja, welke consequenties het verbindt aan de geconstateerde onzekerheid. Nog wat meer motivering dan toch al gegeven, zou hier welkom zijn geweest. Dat doende, had het Hof kunnen aangeven hoe het oordeelt over de hiervoor opgeworpen bevoegdheidsdrempel waardoor het aan het Hof van Justitie EU niet vrij zou staan in te grijpen in nationaal vermogensrecht. Ook was het interessant geweest om te lezen hoe het Amsterdamse Hof denkt om te gaan met de klaarblijkelijke tegenoverstelling onder het EU-recht van de Auteursrechtrichtlijn als “lex generalis” en de Softwarerichtlijn als “lex specialis”: laat dit (daargelaten in dit verband de evidente bezwaren die ook tegen het nieuwe software-regiem kunnen worden ingebracht) ruimte voor uitbreiding van het software-regiem naar andere digitale producten? Waaraan nog kan worden toegevoegd het – ook in de VvA-discussie aangeroerde punt – dat de markten voor de verschillende digitale producten aanmerkelijk van elkaar verschillen. Mijn mening blijft dan ook dat onverminderd behoefte bestaat aan een auteursrecht op maat. Hoe dit zij, het Hof zwijgt over dit alles en verwijst partijen naar de bodemrechter.

6. Wat moet de conclusie zijn? Naar mijn mening heeft het Hof van Justitie EU – om in de beeldspraak van Quaedvlieg te blijven – met het UsedSoft-arrest een doos van Pandora geopend. Men herinnert zich dat volgens de Griekse mythologie Zeus als straf voor Prometheus’ diefstal van het vuur, Pandora met een doos vol rampspoed naar de mensen zond. Het Hof in ons geval met Zeus op een lijn stellen, lijkt mij niet te hoog gegrepen. Dat verklaart ook waarom het Hof in casu zelf maar de rampendoos heeft geopend zonder zelfs maar de tussenkomst van wie dan ook. Waaraan wij deze ellende te danken hebben, blijft intussen echter een raadsel. En mogelijk komt er nog meer rampspoed over ons zoals het toepassen van het UsedSoft-regiem op andere digitale producten. Wie het weet, mag het zeggen.

Eindnoten
(1)   Zie voor een overzicht daarvan de in voetnoot 1 bij het verslag vermelde referenties. Voor mijn eigen opvatting over het arrest verwijs ik naar mijn in voetnoot 1 bij het verslag vermelde bespreking in AMI 2013/2, p. 56-60.
(2) Rechtbank Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360; IEF 14055, bevestigd door Hof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66; IEF 14569; Computerrecht 2015/45 met annotatie van J.G. van Olst; IER 2015/13. In andere zin Landgericht Bielefeld Urteil 4 O 191/11 – 5 maart 2013.