Slaafse nabootsing van slogan

Vzr. Rb. Midden-Nederland 10 juni 2022, IEF 20950, LS&R 2104; ECLI:NL:RBMNE:2022:2265 (Spoedtest tegen Spoedtestcorona) Beide partijen nemen coronasneltesten af. Spoedtest en Spoedtestcorona hebben allebei een Benelux woordbeeldmerk gedeponeerd. Spoedtest maakte in haar campagnes gebruik van de slogan ‘Alleen nog even testen’. Spoedtestcorona maakte gebruik van de slogan ‘Alleen nog even spugen’. Spoedtest meent dat Spoedtestcorona haar handelsnaam gebruikt in strijd met de oudere handelsnaam van Spoedtest. Door de voorzieningenrechter wordt geoordeeld dat er hier geen sprake is van verwarringsgevaar. De voorzieningenrechter voert aan dat het bij testen op corona gebruikelijk is dat er gebruik wordt gemaakt van beschrijvende handelsnamen. Hierdoor zullen klanten alert zijn en minder snel in verwarring raken. De voorzieningenrechter meent dat door de toevoeging ‘corona’ het verwarringsgevaar voldoende wordt weggenomen. Het voeren van de handelsnaam Spoedtestcorona is dus toegestaan.

Daarnaast oordeelt de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van merkinbreuk mede vanwege het feit dat het beeldelement van het merk niet aan de orde is gesteld. Ook is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen sprake is van auteursrechtinbreuk op de slogan ‘Alleen nog even testen’. De voorzieningenrechter concludeert dat de slogan geen auteursrechtelijk beschermd werk is en er dus geen sprake is van auteursrechtinbreuk. Wel is de voorzieningenrechter van oordeel dat er wel sprake is van slaafse nabootsing met betrekking tot de slogan. De voorzieningenrechter overweegt dat Spoedtestcorona makkelijk had kunnen afwijken van de slogan van Spoedtest. Zij heeft dit nagelaten waardoor zij er niet alles aan heeft gedaan verwarringsgevaar te voorkomen. Hierdoor handelt Spoedtestcorona onrechtmatig. Al met al verbiedt de voorzieningenrechter gebruik van de slogan ‘Alleen nog even spugen’.

3.14. Spoedtest c.s. heeft naar eigen zeggen € 19 miljoen geïnvesteerd in reclame- en marketingcampagnes, onder andere met bekende Nederlanders. Spoedtestcorona betwist de omvang van die investeringen, maar niet dat deze campagnes zijn gevoerd en dat dit Spoedtest c.s. naamsbekendheid heeft opgeleverd. Het is dus aannemelijk dat er sprake is van enige mate van inburgering. Echter, het is in de markt van bedrijven die testen op corona gebruikelijk dat er beschrijvende handelsnamen worden gebruikt. Dat maakt dat klanten daar alert op zijn en minder snel in verwarring zullen raken en dat een kleine variatie in de naam het verwarringsgevaar wegneemt. Dat is hier ook het geval. Weliswaar neemt de voorzieningenrechter aan dat de handelsnaam van Spoedtest c.s. in enige mate is ingeburgerd, maar hij oordeelt ook dat door de toevoeging “corona” het verwarringsgevaar voldoende wordt weggenomen. Zeker in het geval partijen hun handelsnamen combineren met andere logo’s en vormgeving. Het gaat er om of in zijn algemeenheid verwarringsgevaar dreigt bij het relevante publiek, niet of die verwarring zich in individuele gevallen heeft voorgedaan. Dat eerste is hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. Dat zich, zoals Spoedtest c.s. stelt, al daadwerkelijk verwarring heeft voorgedaan, is daarom onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden.

3.18. Volgens Spoedtestcorona heeft het Benelux Merkenbureau de inschrijving van het woordmerk spoedtest geweigerd, omdat dit woord beschrijvend is en daardoor onderscheidend vermogen mist. Spoedtest c.s. heeft dit niet (genoeg) betwist. Dat betekent dat bij de beoordeling of er sprake is van merkinbreuk, doorslaggevende betekenis toekomt aan het beeldelement van het woordbeeldmerk van Spoedtest c.s. en het beeldelement van het teken van Spoedtestcorona. Het woordelement geniet immers geen (afzonderlijke) bescherming. Spoedtest c.s. stelt echter dat het woord “spoedtest” in de handelsnaam/het merk van Spoedtestcorona inbreuk maakt op haar woordbeeldmerk. Het beeldelement van het woordbeeldmerk van Spoedtest stelt zij daarbij niet aan de orde. Op grond daarvan oordeelt de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van merkinbreuk. De andere verweren van Spoedtestcorona hoeven daarom niet meer te worden besproken.

3.22. De slogan “Alleen nog even testen” voldoet daar niet aan. Bij het gebruik van de woorden “Alleen nog even” is geen sprake van een keuze, schikking of combinatie van woorden op een oorspronkelijke wijze waarmee de auteur uitdrukking geeft aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komt dat een eigen intellectuele schepping vormt. De woorden “Alleen nog even” vormen namelijk een gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal met een gangbare betekenis en ordening (vgl. “Eerst nog even” of “Alleen nog ff”). Het is een gebruikelijke combinatie van woorden. Een dergelijke zin kan, als op zichzelf beschouwd voortbrengsel, geen eigen intellectuele schepping zijn; een persoonlijk stempel van de auteur valt daarin niet te ontwaren. De toevoeging “testen” maakt dat niet anders, nu ook dat een gebruikelijk Nederlands woord is en de zin daarmee een gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal blijft.

De combinatie van de woorden “Alleen nog even testen” kan een kernachtige en pakkende slogan opleveren, maar dat brengt niet mee dat die woorden/slogan zelf een eigen intellectuele schepping vormen/vormt. De slogan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus geen auteursrechtelijk beschermd werk.

3.28. Dan moet vervolgens de vraag worden beantwoord of Spoedtestcorona voldoende afstand van die slogan heeft genomen om zo verwarring tussen de slogan van Spoedtest c.s. en haar slogan te voorkomen. Het antwoord op die vraag is: nee. De slogan van Spoedtestcorona “Alleen nog even spugen” is wat betreft de eerste drie woorden “Alleen nog even” identiek aan de slogan van Spoedtest c.s. Het woord “spugen” is anders dan het woord “testen”, maar dat maakt niet dat daarmee mogelijke verwarring wordt voorkomen. Met “spugen” wordt namelijk het afnemen van een speekseltest bedoeld en dat is ook een vorm van testen. Daarbij komt dat Spoedtest c.s. ook een tijdje speekseltesten heeft afgenomen. Ook is van belang dat de boodschap die wordt uitgedragen met de woorden “Alleen nog even” heel makkelijk op een andere manier verwoord had kunnen worden. Kortom, Spoedtestcorona had heel makkelijk kunnen afwijken van de slogan van Spoedtest c.s. zonder aan de doeltreffendheid van de boodschap af te doen. Doordat zij dit heeft nagelaten, heeft zij niet alles gedaan wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat gevaar voor verwarring ontstaat. Spoedtestcorona handelt hierdoor onrechtmatig.