Verhoging dwangsom en bevel nieuwe opgave na onvoldoende blijk van naleving

Vzr. Rechtbank Den Haag 2 oktober 2013, KG ZA 12-859 (Van Caem International tegen Bacardi)
Uitspraak ingezonden door Niels Mulder, DLA Piper.
In navolging van IEF 11446 en IEF 11626. Tussen partijen is eerder in 2011 (IEF 10179) eindvonnis gewezen. De  rechtbank concludeerde dat Van Caem inbreuk heeft gemaakt op merkrechten van Bacardi en legde Van Caem opgaveverplichtingen op. In 2012 is Bacardi in kort geding gedagvaard om executiemaatregelen op grond van het eerder vonnis te verbieden, omdat Van Caem geheel aan haar opgaveverplichting had voldaan. De voorzieningenrechter veroordeelde Van Caem tot het doen van opgave van leveranciers. Nu vordert Van Caem wederom een verbod om executiemaatregelen te treffen. Bacardi vordert in reconventie verhoging van de opgelegde dwangsommen en dat Van Caem een door Bacardi aan te wijzen forensische accountant inschakelt om de juistheid en volledigheid van de opgaves na te gaan.

De voorzieningenrechter wijst Van Caem zijn vorderingen in conventie af. Er is geen spoedeisend belang, omdat Bacardi (nog) niet heeft gedreigd met executiemaatregelen. De reconventionele vordering tot verhoging van de opgelegde dwangsommen wordt gedeeltelijk toegewezen. Van Caem wordt bevolen om een nieuwe opgave te doen die door een onafhankelijk forensisch accountant zoveel mogelijk op juistheid en volledigheid is gecontroleerd.

3. Het geschil
3.1. Van Caem vordert na eiswijziging — samengevat — primair dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Bacardi verbiedt executiemaatregelen te treffen op de grondslag dat Van Caem niet zou hebben voldaan aan haar opgaveverplichting voortvloeiend uit het vonnis van 15 juni 2012. Subsidiair vordert Van Caem dat Bacardi bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt verboden executiemaatregelen te treffen wanneer Van Caem opgave II binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn zodanig wijzigt dat zij alsnog voldoet aan de opgaveverplichting, een en ander met veroordeling van Bacardi in de kosten van de procedure conform artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

3.3. Bacardi vordert in reconventie — samengevat — dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoer bij voorraad, bepaalt dat (I) de dwangsommen welke onder 3.6 respectievelijk (II) 3.8 van het vonnis van 14 september 2011 zijn opgelegd worden verhoogd naar een bedrag van € 15.000; per dag met een maximum van € 1.500.000, (III) Van Caem veroordeelt een door Bacardi aan te wijzen forensisch accountant opdracht te geven de juistheid en volledigheid van opgave 1 te controleren aan de hand van in bewijs beslag genomen administratie en daarvan een rapportage aan Bacardi toe te zenden en (IV) Van Caem veroordeelt om opgave te doen, te controleren door een door Bacardi aan te wijzen forensische accountant, van de op 19 juni 2012 aanwezige voorraad inbreukmakende Bacardi Producten, van de leveranciers en afnemers van de aanwezige voorraad inbreukmakende Bacardi Producten in de periode 19 juni 2012 tot en met de datum van betekening van het vonnis, alsmede van de aanwezige voorraad op laatstgenoemde datum, vorderingen III en IV op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Van Caem in de volledige proceskosten conform artikel 1019h Rv en met bepaling van de termijn zoals bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na de dagtekening van dit vonnis.

3.4. Bacardi legt aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag dat Van Caem nog altijd niet heet voldaan aan haar verplichting tot het doen van opgave I en dat zij na het vonnis van 14 september 2011 en (naar Bacardi ter zitting heeft toegevoegd) ook nog na 19 juni 2012 haar inbreukmakende handelen heeft voortgezet.

3.5. De vorderingen zijn over en weer bestreden. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie
4.1. Bacardi meent dat Van Caem geen spoedeisend belang heeft bij de in conventie gevorderde voorzieningen omdat zij (nog) niet heeft gedreigd met executiemaatregelen. Bacardi wijst er bovendien op dat Van Caem op grond van het vonnis van 14 september 2011 al twee miljoen euro aan verbeurde dwangsommen dient te betalen, dat zij hiervoor ten laste van Van Caem beslagen heet gelegd maar dat die echter geen doel hebben getroffen omdat de vennootschap leeggehaald zou zijn.

4.2. Van Caem weerspreekt niet dat Bacardi tevergeefs tracht verhaal te zoeken voor een zeer aanzienlijk bedrag. Daarvan uitgaande ziet de voorzieningenrechter met Bacardi niet in dat Van Caem een spoedeisend belang heeft bij maatregelen die zich richten tegen een eventuele executie van het kort geding vonnis omdat, daargelaten dat vooralsnog op grond van dit vonnis geen enkele executiemaatregel is ingezet, voorshands aannemelijk is dat ook daarvoor geen verhaal zal worden gevonden. De door Van Caem in conventie gevorderde maatregelen dienen daarom te worden afgewezen.

5. De beoordeling in reconventie
5.1. Van Caem heeft — anders dan bij de behandeling van het eerdere kort geding — thans ter zitting erkend dat opgave l niet heeft voldaan aan het eindvonnis. Zij heeft thans tevens erkend dat de inbreuk op de merkrechten van Bacardi in de periode vanaf het vonnis van 14 september 2011 tot 19juni 2012 niet is gestaakt. Voorts is aannemelijk dat het in het vonnis bepaalde maximum van de opgelegde dwangsommen mogelijk reeds is verbeurd. Daarvan uitgaande heeft Bacardi een spoedeisend belang bij de vorderingen I en II.

5.2. Van Caem heeft zich met betrekking tot vordering I gerefereerd (zie haar pleitnotities van 22 oktober 2012 onder 50). Nu bovendien de in het eindvonnis bepaalde dwangsom onvoldoende is gebleken om Van Caem te bewegen de inbreuk te staken en gestaakt te houden en niet is uit te sluiten dat verhoging van de dwangsom haar zal bewegen zich alsnog aan het inbreukverbod te houden, zal de vordering worden toegewezen met dien verstande dat het gestelde maximum wordt verhoogd. Verhoging van de dwangsom naar € 15.000 per dag is niet aan de orde omdat dit minder is dan de in het vonnis bepaalde dwangsom van € 25.000 per dag.

5.5. Vordering IV is gebaseerd op de stelling dat Van Caem ook na het kort geding vonnis de inbreuk heeft voortgezet. Van Caem betwist dit maar uit haar eigen opgave Il blijkt dat zij de inbreuk in ieder geval nog tot op de dag van betekening van het vonnis heeft voortgezet. Op grond hiervan is voorshands voldoende aannemelijk dat Van Caem de inbreuk ook nadien heeft voortgezet. Het spoedeisend belang en de toewijsbaarheid van de door Bacardi gevorderde nadere opgave van leveranciers en afnemers van inbreukmakende Bacardi Producten (als bedoeld in het vonnis van 14 september 2011) is daarmee gegeven. De vordering zal worden toegewezen als hierna vermeld. De gevorderde opgave van de voorraad per 19 juni 2012 en per datum van betekening van dit vonnis zal eveneens worden toegewezen omdat Bacardi hierbij uit een oogpunt van controle van de opgave belang heeft. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te bepalen dat, zoals gevorderd door Bacardi, de opgave zal worden gecontroleerd door een door Bacardi aan te wijzen accountant. Het volstaat dat de controle wordt verricht door een accountant die niet eerder in opdracht van Van Caem werkzaamheden heeft uitgevoerd of met Van Caem anderszins zakelijke banden heeft.