“8.1 Het hof is van oordeel dat uit de enkele aanvaarding van het hiervoor bedoelde voorstel van de gemeente (inclusief de daarin opgenomen "kwijtingsclausule" [“partijen verklaren over en weer dat zij (…) over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben” – IEF]) niet kan worden afgeleid dat daarmee een overeenkomst van afstand als bedoeld in art. 6:160 BW tot stand is gekomen, waarbij VOKO afstand heeft gedaan van zijn recht om vorderingen wegens schending van zijn (persoonlijkheids)rechten jegens de gemeente in te stellen, ook in het geval de gegeven opdracht niet tot het (op enigerlei wijze) herplaatsen van de beelden zou leiden. Gelet hierop slaagt (sub)grief 4-2, die is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de tussen partijen bereikte overeenstemming inzake het geven van een opdracht aan VOKO het tot dan toe bestaande geschil over de verwijderde kunstwerken heeft beëindigd, zodat er volgens hem geen grond is voor toewijzing van enige hierop gebaseerde vordering.”
“10. Wat betreft de vraag of de verwijdering van de kunstobjecten in strijd met enige uit de Auteurswet voortvloeiende norm heeft plaatsgevonden, overweegt het hof als volgt. Voorop moet worden gesteld dat noch de Auteurswet noch enige andere wettelijke regeling de verplichting kent voor de eigenaar van een werk om dit werk openbaar te maken en/of na openbaarmaking hiermee voor onbepaalde tijd door te gaan. Een en ander geldt te meer nu het in deze zaak om kunstwerken gaat die gedurende een periode van bijna twintig jaren ter plaatse aanwezig zijn geweest, deels zijn vergaan, en waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat het merendeel van de resterende (afzonderlijke) kunstwerken vanwege een herinrichting en gedeeltelijke functiewijziging van de directe omgeving niet op de oorspronkelijke plek gehandhaafd kon blijven. Overigens leidt het hof uit de gedingstukken af dat VOKO ook niet heeft beoogd te stellen dat op de gemeente de verplichting rust om de kunstwerken blijvend ten toon te stellen, nu hij onder punt 50 van de appeldagvaarding heeft opgemerkt dat de gemeente als eigenaar van de kunstwerken bevoegd is om, nadat de beelden zijn "hersteld", te beslissen wat zij met de kunst wil en hij voorts heeft betoogd dat de kunstenaar geen "eeuwigdurend recht" heeft om zich te verzetten tegen verwijdering van de kunstobjecten (zie punt 28 van de pleitnota in hoger beroep).
10.1 Gelet op het vorenstaande is het hof voorshands van oordeel dat de verwijdering van de afzonderlijke kunstobjecten niet in strijd met de Auteurswet heeft plaatsgevonden. De enkele omstandigheid dat hierover geen voorafgaand overleg met VOKO heeft plaatsgevonden, geeft geen aanleiding voor een andersluidend oordeel, nu de beslissingsbevoegdheid omtrent de verwijdering uitsluitend bij de eigenaar van het werk berust en er geen norm valt aan te wijzen op grond waarvan de eigenaar gehouden zou zijn om met de maker van het werk overleg te plegen alvorens tot verwijdering over te gaan.
11. Het hof kan VOKO evenmin volgen in zijn stelling dat als gevolg van het optreden van de gemeente sprake is van een wijziging in het kunstwerk in zijn totaliteit, nu het gehele kunstwerk is gesplitst, een beeld is herplaatst en twee kunstwerken (de betongaasvormen met buxusbeplanting) zijn achtergebleven, terwijl de rest is opgeslagen.
11.1 Nog daargelaten of de verwijdering van de kunstobjecten als een wijziging in de zin van art. 25, eerste lid, aanhef en onder c, Auteurswet van het kunstwerk in zijn geheel gezien kan worden, is het hof voorshands van oordeel dat - zoals de gemeente tot haar verweer heeft aangevoerd - het recht van VOKO om zich te verzetten tegen de wijziging in het werk gelet op alle omstandigheden van het geval in strijd zou zijn met de redelijkheid.
Het gaat in dit geval immers om een situatie waarbij het voorheen openbare plein tussen de beide (oorspronkelijke) scholen gedeeltelijk een met een hek afgezet schoolplein is geworden en een aantal kunstobjecten als gevolg daarvan op het schoolplein kwam te staan. De oorspronkelijk aan het kunstwerk ten grondslag liggende gedachte - het verbeelden van de samenhang tussen de kleuterschool en de lagere school tot een basisschool - was daarmee uitgewerkt. Bovendien is onbestreden door de gemeente gesteld dat de kunstobjecten - die door kinderen als speeltoestellen werden gebruikt - niet voldoen aan de huidige wettelijke vereisten die gelden voor speeltoestellen op of nabij een schoolplein en dat zowel de schoolleiding als buurtbewoners vanwege deze veiligheidsaspecten in 2005 hebben aangedrongen op verwijdering van (een aantal) kunstobjecten. De gemeente heeft dan ook op goede gronden betoogd dat in het kader van de op grond van art. 25, eerste lid, aanhef en onder c, Auteurswet te verrichten belangenafweging haar belangen in deze kwestie dienen te prevaleren nu - nadat de kunstobjecten bijna twintig jaar tentoongesteld zijn geweest - het voorheen openbare plein gedeeltelijk de functie van schoolplein heeft gekregen, welke functie zich niet verdraagt met de aanwezigheid van voor spelende kinderen niet geschikte kunstobjecten. Daar komt bij dat door VOKO niet is betwist dat het beeld "Wachter" ten tijde van de verwijdering al ernstig door de tand des tijds was aangetast, terwijl het verbindingsstuk tussen de boom en de stoel van de "Boomstoel" vanwege stormschade op dat moment al niet meer aanwezig was.
11.2 Hetgeen in r.o. 12.1 is overwogen lijdt naar het oordeel van het hof mogelijk uitzondering voor zover het om het beeld "Waait" gaat, ten aanzien waarvan immers niet in geschil is dat dit door de gemeente uit zijn oorspronkelijke context is gehaald door het ter beschikking te stellen aan de eigenaar van de voormalige kleuterschool, die het vervolgens in zijn tuin heeft geplaatst. Volgens VOKO heeft hij de gemeente om die reden herhaaldelijk verzocht om dit beeld bij de andere beelden op te slaan (inleidende dagvaarding, onder punt 2). De gemeente heeft in reactie hierop gesteld dat zij in december 2005 (kort na de verplaatsing van het beeld) al aan VOKO heeft aangeboden om de plaatsing van dit beeld opnieuw te overwegen, maar dat VOKO hierop nooit is ingegaan. Zij heeft vervolgens bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep "onverplicht" aangeboden om "Waait" uit de tuin van de voormalige kleuterschool te verwijderen en bij de overige kunstobjecten op te slaan. Gelet hierop bestaat geen afzonderlijk belang bij beoordeling van de grieven voor zover het (uitsluitend) om bedoeld beeld gaat.
12. Wat betreft het door VOKO gedane beroep op art. 25, eerste lid, aanhef en onder d, Auteurswet (beschadiging door onoordeelkundige verwijdering en opslag) is het hof van oordeel dat in dit geding onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de gemeente bij de verwijdering en de opslag van de beelden onzorgvuldig heeft gehandeld, als gevolg waarvan de beelden beschadigd zijn geraakt. VOKO heeft dit weliswaar gesteld, maar de gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist. Volgens de gemeente bevinden - met uitzondering van "Wachter" - alle kunstobjecten zich nog in dezelfde staat als ten tijde van de verwijdering. Voor zover er beschadigingen zijn aan te wijzen, zijn deze - aldus de gemeente - het gevolg van natuurlijk verval door een jarenlange opstelling in weer en wind en het jarenlange gebruik als speeltoestel.
12.1 Overigens overweegt het hof dat, indien in weerwil van het vorenstaande er al vanuit gegaan zou kunnen worden dat de door VOKO bedoelde beschadigingen het gevolg zijn van onzorgvuldig handelen door of namens de gemeente, toewijzing van de zeer verstrekkende vorderingen die VOKO mede op deze grondslag (zowel primair als subsidiair) jegens de gemeente heeft ingesteld in ieder geval niet gerechtvaardigd is.
13. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat er geen gronden aanwezig zijn voor het oordeel dat de gemeente de persoonlijkheidsrechten van VOKO heeft geschonden dan wel met betrekking tot de verwijdering en opslag onrechtmatig heeft gehandeld en evenmin dat zij misbruik zou hebben gemaakt van haar bevoegdheid om tot verwijdering over te gaan. Zowel de primair als subsidiair ingestelde vorderingen stuiten reeds hier op af.”
19. Gelet op het vorenstaande zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover VOKO daarbij is veroordeeld in de proceskosten ad € 1.067,00. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, Van Haagen en De Boer hoofdelijk veroordelen tot vergoeding van de proceskosten voor de eerste aanleg en deze kosten tot aan deze uitspraak begroten op een bedrag van € 6.273,54.
Lees het arrest hier, of inmiddels hier op Rechtspraak.nl.
