De kosten die betrekking hebben op het verzamelen van gegevens van de woningen die te koop worden aangeboden. moeten de makelaars in het kader van hun dienstverlening zo niet geheel dan toch grotendeels toch al maken. De kosten die gemoeid zijn met het vervaardigen van een website, kunnen evenmin als relevante investeringen gelden, omdat in de huidige tijd elke zich respecterende ondernemer een website heeft en de makelaars nok anders dan voor het publiceren van de woninggegevens al een website nodig zouden hebben.
Het is immers hun taak naar buiten bekend te maken welke woningen zij in de verkoop hebben. In de huidige tijd is gebruik van intemet daartoe de meest effectIeve en volgens de makelaars zelfs onmisbare voorwaarde- ZAH heeft naar het voorlopig oordeel van het hof terecht aangevoerd dat het plaatsen door een makelaar van gegevens op de website en het bijhouden van deze website niet zodanig ingewikkelde handelingen meebrengen dat daaruit zou kunnen volgen dat daaraan substantiële investeringen verbonden zijn.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dat het ophalen van de volledige webpagina’s met het doel daaraan gegevens te ontlenen, geen verveelvoudiging oplevert omdat het door artikel 13a van de Auteurswet 1912 aan dat begrip wordt onttrokken.
Naar oordeel van de voorzieningenrechter is bij het overnemen van adresgegevens, vraagprijs en enkele regels uit een meer omvangrijke beschrijving en het plaatsen daarvan op haar website bij een hyperlink, sprake van een citaat in een ‘uiting met een vergelijkbaar doel” als bedoeld in artikel 15a Aw 1912, nu aan alle voorwaarden als in deze bepaling bedoeld is voldaan. Uit de wetsgeschiedenis van voormelde bepaling blijkt dat het contextvereiste is vervallen, althans dat daaraan geen groot gewicht meer behoeft te worden gehecht, en dat aan de bepaling een ruimere betekenis dan alleen citeren in de context van kritiek of recensies toekomt.
Voor het onderhavige geval is zowel kenmerkend als beslissend dat de ontlening en de vermelding op de website van ZAH globaal hetzelfde doel dienen als de makelaars nastreven, namelijk de aandacht van potentiële kopers op het object vestigen. ZAH doet in feite niet meer dan nodig is om de gebruiker in staat te stellen de voor hem (mogelijk) van belang zijnde websites van de makelaars te vinden door daarnaar te verwijzen via enkele belangrijke gegevens. Het gebruik van deze gegevens valt te beschouwen als of staat op gelijke voet met het citeren uit een werk ten behoeve van een aankondiging. Het heeft immers de strekking de gebruiker aan te kondigen wat hij te zien zal krijgen als hij de door ZAH aangeboden hyperlink volgt.
Anders dan de makelaars menen, doet in de in deze zaak gegeven context uiteraard niet ter zake dat ZAH zelf geen tekst heeft opgesteld. Het gaat ZAH immers om de duidelijkheid van de signalering en niet om haar eigen omschrijving van het object Het ontlenen van de kerngegevens kan in verband met de verwijzing naar de website van de betrokken makelaar als proportioneel worden aangemerkt.
In de context van het gebruik als hiervoor is omschreven kan in de verkleining van de foto’s geen vorm van aantasting worden gezien. De verkleinde foto’s dienen immers alleen om de gebruiker behulpzaam te zijn bij het zoeken van objecten die te vinden zijn op de websites van de makelaars (en anderen) en zijn klaarblijkelijk bedoeld om de gebruikers samen met de tekst een (eerste) indruk te geven van het object. Dat zij tot dat doel een redelijk en gangbaar middel zijn, wordt bevestigd door de homepages van de websites van Drieman en Borgdorff waar op soortgelijke wijze van verkleinde foto’s gebruik wordt gemaakt om te verwijzen naar de verschillende aan onderscheiden aangeboden woningen gewijde pagina’s.
De omstandigheid dat de makelaars technische beschermingsmaatregelen hebben genomen brengt niet mee dat op deze grond niet van openbaarmaking moet worden gesproken. De technische maatregelen zijn immers, naar voorshands voldoende is komen vast te staan, niet gericht (geweest) op het verhinderen van openbaarmaking, doch op het tegengaan van het aanleggen van deeplinken, in het bijzonder door ZAH. Het eventueel doorbreken van de technische blokkades leidt daarom niet tot het bereiken van een nieuw publiek of van een publiek dat de makelaars juist wilden weren van de websites. De makelaars hebben niet aan de hand van concrete stellingen het tegenovergestelde aannemelijk gemaakt.
ZAH houdt vol dat zij doeltreffende maatregelen, in elk geval het verhinderen van het aanleggen van deeplinks, respecteert, maar betwist voor het overige dat van zodanige maatregelen sprake is. Technische voorzieningen worden pas geacht doeltreffend te zijn indien het opvragen en hergebruiken van een databank door de producent van de databank wordt beheerst door middel van toegangscontrole of door middel van een beschermingsprocédé of een kopieerbeveiliging die de beoogde bescherming bereikt. Uit hetgeen bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd, kan het hof niet afleiden dat ZAH dergelijke voorzieningen heeft omzeild. Voorzieningen die uitsluitend gericht zijn tegen ZAH als zodanig vallen niet onder de wettelijke bescherming en het ontgaan daarvan levert niet onrechtmatig handelen van ZAH op.
De makelaars kunnen zich door het op hun website vermelden van algemene voorwaarden niet eenzijdig een recht voorbehouden dat zij anders niet bezitten. Zij kunnen ook niet zonder meer door het gebruik van algemene voorwaarden de rechten van anderen beperken. Door het stellen van algemene voorwaarden kan evenmin de werking van wettelijke uitzonderingen op auteursrechtelijke bescherming ongedaan gemaakt worden. De makelaars hebben niet duidelijk gemaakt op grond waarvan zij dat wel zouden kunnen doen anders dan door het claimen van rechten waarvan het bestaan in het voorafgaande al is afgewezen.
De voorzieningenrechter verwierp de stellingen van de makelaars dat ZAH onrechtmatig handelt door, kort samengevat, het profiteren van en parasiteren op de investeringen en prestaties van de makelaars, het verwerven van een onrechtmatige voorsprong en het toebrengen van schade aan de makelaars onder meer door slordigheden en fouten op de website van ZAH wat betreft de vermelding van gegevens. Volgens de makelaars handelt ZAH ook onrechtmatig door gebruik te maken van de systemen van de makelaars, door inbreuk te maken op hun exclusieve rechten, door ontduiking van beschermingsmaatregelen en door het op kosten jagen van de makelaars.
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, kan van onrechtmatig handelen slechts sprake zijn als ZAH onzorgvuldig handelt of de belangen van de makelaars nodeloos schaadt. Daarvan is voorshands onvoldoende gebleken. ZAH is niet als bemiddelaar werkzaam op de markt van de makelaars en treedt niet in concurrentie met de makelaars. Zij ontleent haar informatie aan de van de websites van de makelaars en maakt dat naar buiten duidelijk. Het hof ziet niet in dat van misleiding of van reputatieschade sprake is.
De grieven treffen geen doel. Voor bewijsvoering leent de procedure die strekt tot het geven van een voorlopige voorziening, zich niet. Het hof acht ook op grond van een belangenafweging de vorderingen van de makelaars niet toewijsbaar.
Het hof voegt ten overvloede aan de afwijzing van de vorderingen nog het volgende toe in verband met het verweer van ZAH betreffende de mededingingsrechtelijke aspecten. Tussen partijen staat als niet of onvoldoende weersproken vast dat NVM met ongeveer 3.900 leden een zeer aanzienlijk gedeelte, circa 80 tot 85% procent, van de woningmakelaars in Nederland vertegenwoordigt. Door de NVM wordt eveneens een website geëxploiteerd (Funda) waar een substantieel deel van het woningaanbod van de bij de NVM aangesloten makelaars wordt getoond.
Uitsluitend NVM-makelaars kunnen hun woningbestand bij Funda aanmelden. ingevolge het NVM reglement zijn NVM-makelaars gehouden om woningen die zij ten verkoop aanbieden, eerst aan te melden bij Funda alvorens deze op hun eigen website te plaatsen; wordt na deze aanmelding een wachttijd van ten minste 24 uur aangehouden alvorens de te verkopen woning op Funda wordt vertoond: mogen zij geen woningen uit het bestand van een andere NVM-makelaar in hun website opnemen en mogen zij er niet aan meewerken dat de woningen In het Fundabestand ook via andere zoekmachines te vinden zijn. Anders dan op de websites van de afzonderlijke makelaars, komt op Funda nagenoeg het gehele landelijke woningaanbod in beeld, voor zover de woningen door NVM-makelaars worden aangeboden.
De NVM heeft de bij haar aangesloten makelaars geadviseerd maatregelen te nemen om te voorkomen dat ZAH de op hun afzonderlijke websites vermelde woningen opneemt in de website van ZAH, waartoe de makelaars werden opgeroepen technische beschermingsmaatregelen te nemen (zoals deze werden aangeboden door de aan NVM gelieerde ICT- onderneming Realworks) en de bedoelde copyright notice op te nemen (een voorbeeldtekst is op de website van de NVM geplaatst).
Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben deze adviezen de strekking om de mededinging op do landelijke woningmarkt zoals die via het internet wordt geëtaleerd, in te perken, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 6 Mededingingswet. Ook om deze reden kunnen de op de websites van de makelaars opgenomen copyright notices geen effect sorteren.
Het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 16 maart.
Lees het arrest hier.
Vonnis Rechtbank Arnhem van 16 maart hier.
Gerechtshof Arnhem, 4 juli 2006, 06/416. Drieman Makelaardij , Borgdorff Makelaars & NVM tegen Alletekoopstaandehuizen.nl B.V. (Met dank aan Dirk Visser en Adonna Alkema, 
Kamerstuk 30392, nrs 6 + 7, 24 mei 2006, 2e Kamer. Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Auteurswet 1912, de Wet op de naburige rechten, de Databankwet, de Handelsnaamwet, de Wet van 28 oktober 1987, houdende regelen inzake de bescherming van oorspronkelijke topografieën van halfgeleiderprodukten (Stb. 484), de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005 en de Landbouwkwaliteitswet. 
Kamerstuk 30536, nr. 4, 2e Kamer. Regels inzake de volledige liberalisering van de postmarkt en de garantie van de universele postdienstverlening. Advies en nader rapport
