C.J. Wolswinkel (bespreking van J.P. Poort, Empirical evidence for Policy in Telecommunication, Copyright & Broadcasting (diss. UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA – Amsterdam University Press 2015) (ISBN 9789056297602, 287 p., €39,95), Mediaforum 2015-7, p. 266-268. (login)
Op 18 februari 2015 promoveerde Joost Poort aan de Universiteit van Amsterdam op het proefschrift Empirical evidence for Policy in Telecommunication, Copyright & Broadcasting (bestel). De titel geeft direct duidelijk weer dat het proefschrift gevarieerd is, niet alleen qua thematiek, maar ook qua methodologie. De negen hoofdstukken (2-10) vinden doorgaans hun oorsprong in toegepast economisch onderzoek dat Poort (met anderen) in opdracht van met name ministeries heeft verricht onder de vlag van SEO Economisch Onderzoek (hierna: SEO), een economisch onderzoeksbureau gelieerd aan de Universiteit van Amsterdam. De hoofdstukken in het proefschrift bevatten wetenschappelijke artikelen die naar aanleiding van dit onderzoek zijn geschreven.
Ten opzichte van die eerdere artikelen zijn de hoofdstukken (2-10) in het proefschrift niet geactualiseerd. Meer dan de afzonderlijke hoofdstukken, die inmiddels in internationale tijdschriften hun bestemming hebben gevonden, is voor deze bespreking van het proefschrift als geheel met name van belang hoe Poort de verschillende hoofdstukken met elkaar heeft verweven tot een samenhangend proefschrift. Poort doet dit op een mooie en verrassende wijze door in dit proefschrift de rol en invloed van economisch bewijsmateriaal voor de beleidsontwikkeling in het informatierecht centraal te stellen en de negen artikelen als casestudy’s daartoe te beschouwen. In het slothoofdstuk 11 gaat Poort vervolgens voor elk van deze casestudy’s na welke rol de onderliggende beleidsrapporten (en in enkele gevallen de wetenschappelijke artikelen zelf) in de beleidsontwikkeling hebben gespeeld. Hiertoe gaat Poort steeds drie elementen langs: (i) de formulering van de onderzoeksvraag die aanleiding gaf tot het beleidsrapport en de ex ante plaatsbepaling van dit beleidsonderzoek, (ii) de ex post impact van het onderzoek op beleidsdocumenten, parlementaire beraadslagingen en rechtspraak en (iii) de rol van het onderzoek in het publieke debat. Met het langsgaan van die elementen plaatst Poort zijn overkoepelende onderzoeksvraag en passant in het licht van de overkoepelende discussie over de aard van de economie, namelijk of zij een positieve (beschrijvende) of een normatieve (voorschrijvende) wetenschap is.
Poort verdeelt zijn negen casestudy’s onder in drie categorieën van onderzoeksmethodologie: (i) fact-finding (waarvan het economische karakter overigens niet geheel duidelijk is), (ii) het gebruik van primaire data die niet eerder beschikbaarwaren en (iii) de analyse van secundaire data, dus het gebruik van data die reeds eerder zijn verkregen. De twee hoofdstukken inzake fact-finding hebben betrekking op universele dienstverlening (hoofdstuk 2) en een vaste prijs voor e-boeken (hoofdstuk 3). De vier artikelen die betrekking hebben op het gebruik van primaire data zijn alle geconcentreerd rond de thematiek van file-sharing (hoofdstukken 4 tot en met 7). Tot slot hebben de laatste drie artikelen, die worden gekenmerkt door de analyse van secundaire data, betrekking op de waardering van frequenties voor commerciële radio-omroep (hoofdstuk 8), de waardering van frequenties voor mobiele communicatie (hoofdstuk 9) en de waardering van de publieke omroep als zodanig (hoofdstuk 10). De betekenis van deze casestudy’s voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag naar de rol en invloed van economisch bewijsmateriaal voor de beleidsontwikkeling in het informatierecht kan, althans door mij, voor de lezers van Mediaforum niet beter worden geïllustreerd dan aan de hand van de verlenging van radiofrequenties (hoofdstukken 8 en 9).
In 2011 verstreek de looptijd van de frequenties voor commerciële radio-omroep die in 2003 waren verleend na een (geruchtmakende) vergelijkende toets. In plaats van deze frequenties opnieuw te verdelen, besloot de Minister van Economische Zaken deze frequenties verlengbaar te maken tot 2017 om de overgang van analoge naar digitale omroep te faciliteren. Voorwaarde was wel dat de vergunninghouders een bepaald verlengingsbedrag zouden betalen. Voor de vaststelling van dit verschuldigde verlengingsbedrag heeft SEO onderzoek verricht naar de waarde van deze frequenties.1 In dit verband heeft SEO de waarde bepaald aan de hand van de kasstromen van een gemiddeld efficiënte toetreder. Met andere woorden: welke waarde zou een gemiddeld efficiënte toetreder met de betreffende frequentie kunnen genereren? Voordeel van deze benadering is dat een vergunninghouder niet wordt ‘gestraft’ voor een succesvolle exploitatie van zijn frequentie: niet zijn eigen waarde, maar die van een potentiele concurrent vormt de basis voor het verschuldigde verlengingsbedrag. Aangezien deze waarde lager ligt dan de eigen waarde die de vergunninghouder aan de frequentie toekent, bewerkstelligt deze methode een efficiënte verdeling zonder te resulteren in opbrengstmaximalisatie voor de overheid. Dit laatste zou namelijk in strijd zijn met het Europeesrechtelijk kader
In het kader van de verlenging van de in 1998 verleende frequenties voor GSM 1800 heeft SEO in 2013 een vergelijkbaar uitgangspunt gehanteerd: welke waarde zou een zittende partij moeten bieden om te voorkomen dat zijn frequentie terechtkomt bij een andere partij? Bij de uitwerking van deze methodiek is deze waarde ditmaal niet alleen bepaald aan de hand van de geschatte kasstromen van een potentiële concurrent (zoals bij de verlenging van frequenties voor commerciële radio-omroep), maar ook aan de hand van de marktwaarde van deze frequenties, zoals die kon worden afgeleid uit de uitkomst van de multiband-veiling in 2013. 2 In onderlinge samenhang gelezen laten de beide hoofdstukken 8 en 9 dus mooi zien dat er geen ‘one size fits all’-oplossing bestaat voor het bepalen van het verlengingsbedrag van frequenties.
In het slothoofdstuk 11 gaat Poort na wat de impact is geweest van de onderliggende onderzoeksrapporten op de beleidsvorming. Het komt wellicht vreemd over dat de slager in dit laatste hoofdstuk zijn eigen vlees keurt, maar Poort is zich hiervan terdege berust (p. 246). Ook elders in zijn dissertatie benadrukt hij expliciet de onafhankelijkheid van het onderzoek, juist omdat alle (wetenschappelijke) artikelen voortkomen uit toegepast economisch onderzoek dat door Poort en anderen al dan niet in opdracht van ministeries of andere stakeholders is verricht. Bovendien gaat Poort ook niet voorbij aan recente jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin het gehanteerde SEO-model deels ‘terzijde’ is geschoven bij de bepaling van het verlengingsbedrag voor frequenties voor commerciële radio-omroep (p. 271).3
Ten aanzien van de verlenging van frequenties constateert Poort in het bijzonder dat de rol van het economische onderzoek normatiever is geweest dan bij andere onderzoeksrapporten. Deels valt dit te verklaren door de toepasselijke Europese wetgeving die een efficiënt gebruik van radiospectrum voorschrijft. Verder constateert Poort dat het conceptuele normatieve uitgangspunt van de ‘gemiddeld efficiënte toetreder’ in de beleidsvorming en door marktpartijen vrij algemeen is aanvaard, maar dat de concrete toepassing van dit uitgangspunt in vele opzichten is betwist.
De meer algemene conclusie van Poort is dat er geen duidelijke correlatie bestaat tussen de gehanteerde economische methodologie (fact-finding, primaire data en secundaire data) en de impact van de resultaten van het beleidsonderzoek. Verder leidt het beleidsonderzoek vrijwel nooit tot een volledig normatieve analyse die voorschrijft op welke wijze een bepaald probleem moet worden opgelost. Hooguit beperken beleidsdoelen en de toepasselijke regelgeving de keuzevrijheid van overheden, bijvoorbeeld door een efficiënte oplossing voor te schrijven. Poort meent echter dat zelfs wanneer empirisch onderzoek geen normatieve aspiraties heeft, dergelijk onderzoek beleidsmakers in staat kan stellen geïnformeerde keuzes te maken. Het lijkt er zelfs op dat de rol van economisch bewijs in het informatierecht toeneemt, waarbij het telecommunicatierecht duidelijk een voortrekkersrol vervult.
Commentaar
De dissertatie bestrijkt een veelheid aan onderwerpen, die Poort naar mijn mening op een originele wijze met elkaar verbindt met voldoende distantie ten opzichte van het eerdere door SEO verrichte onderzoek. Tegelijk rijst wel de vraag of de variëteit in onderwerpen niet te groot is om algemene, maar tegelijk ‘strakke’ conclusies te kunnen trekken over de impact van economisch bewijs. Opvallend genoeg zijn de algemene conclusies in het slothoofdstuk (‘geen duidelijke correlatie’ (p. 279)) een stuk vager dan de gedegen analyses in de afzonderlijke hoofdstukken. Het lijkt erop dat Poort veel van zijn onderzoek van de afgelopen jaren een plek heeft gegeven in de dissertatie, maar de toegevoegde waarde van elk van die negen onderzoeken afzonderlijk voor het antwoord op de centrale vraagstelling is niet altijd duidelijk. Ook in het slothoofdstuk blijven de hoofdstukken nog tamelijk los van elkaar staan.
In het verlengde hiervan is een tweede punt of het onderzoeken van de impact van beleidsonderzoek op beleidsvorming op het pad ligt van een econoom. De politieke wetenschappen hebben op dit punt waarschijnlijk een schat aan literatuur voorhanden over beleidsprocessen, e.d. Hoewel de analyse van Poort een aardig inkijkje geeft in de impact van zijn eigen onderzoek (dat zouden meer onderzoekers moeten nagaan?), blijven de conclusies zoals gezegd tamelijk algemeen. Is bijvoorbeeld van belang welke actor in het beleidsproces met het onderzoek wordt geconfronteerd? Gaat bijvoorbeeld de bestuursrechter, gelet op zijn terughoudend toetsende rol in het bestuursrecht, op een andere wijze met beleidsonderzoek om dan het bestuursorgaan dat de opdracht heeft gegeven tot het onderzoek? De dissertatie roept dergelijke vragen wel op, maar laat ze verder onbeantwoord.
Tot slot rijst de vraag of de invloed van het SEO-onderzoek niet veel verder gaat dan Poort – in alle bescheidenheid – schetst in zijn slothoofdstuk. Als recensent kan ik daarin wellicht een stap verder gaan, omdat ik geen eigen vlees hoef te keuren. Als voorbeeld neem ik wederom de verlenging van frequentievergunningen. Tot begin 2013 kende de Telecommunicatiewet met art. 3.3a Tw een zeer gedetailleerde bepaling voor de vaststelling van een eenmalig of periodiek bedrag bij onder meer de verlenging van frequentievergunningen. Deze bepaling is begin 2013 vervangen door art. 3.15 Tw, dat veel bescheidener in omvang is en slechts bepaalt dat de hoogte van het te betalen bedrag gerelateerd is aan “de economische waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte te verwachten voordelen”. In het bijzonder schrijft de bepaling geen methodiek voor waardebepaling meer voor. In de memorie van toelichting uit 2008 wordt echter het volgende gesteld over de vaststelling van verlengingsbedragen: “In geval van verlenging zal een bedrag vastgesteld worden voor de te verlengen periode. De hoogte van dit bedrag wordt gerelateerd aan de waarde die een ander dan degene wiens vergunning wordt verlengd toekent aan de frequentieruimte – met bijbehorende beperkingen en voorwaarden –, indien deze frequentieruimte vrij zou komen op het tijdstip waarop de vergunning zonder verlenging af zou lopen.”4 Met deze overweging lijkt de wetgever het hierboven geschetste SEO-model als algemene maatstaf te hebben omarmd. In het licht hiervan rijst direct de vraag of de rechter aan de Minister van Economische Zaken nog ruimte zal laten voor een andere vaststelling van verlengingsbedragen dan via het SEO-model. Anders gezegd: is de benadering van de ‘gemiddeld efficiënte toetreder’ niet alleen een mogelijke optie gebleken voor het vaststellen van verlengingsbedragen, maar wellicht in de toekomst ook de enige optie? Als dit laatste het geval is, dan overstijgt de normatieve impact van het onderzoek namelijk de specifieke ‘case’ die Poort heeft onderzocht en krijgt het dus (onbedoeld) een meer algemene gelding.
Illustratief is in dit verband dat de Minister van Economische Zaken begin september 2015 heeft aangegeven de vergunningen voor commerciële radio-omroep opnieuw te willen verlengen tot 2023 conform de methodiek van het SEO-model:
“Ten tweede wil ik voorkomen dat opnieuw jarenlange discussies en zelfs gerechtelijke procedures worden gestart over de prijs die bij verlenging voor de vergunningen moet worden betaald. Ik heb de betrokken partijen daarom gevraagd of er draagvlak bestaat voor het opnieuw toepassen van het huidige SEO-model. Dat draagvlak blijkt er in beginsel te zijn. Ook erkennen partijen dat een verlengingsprijs kan verschillen van een veilingprijs en dat zij bereid zijn eventuele verschillen daartussen in de toekomst te accepteren. Dit laat onverlet dat er thans procedures lopen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) over het SEO-model en de uitgifte van kavel A7. Nu het CBb naar verwachting in september al uitspraak doet, acht ik het verstandig die uitspraken af te wachten, zodat daar in de benodigde vervolgstappen rekening mee kan worden gehouden. Na de uitspraak zal ik het model voor het berekenen van de verlengingsprijs in overleg met de sector definitief actualiseren. […] Ik verwacht dat de partijen de nieuwe verlengingsprijs zullen accepteren, omdat die dan zorgvuldig zal zijn bepaald op grond van het SEO-model met geactualiseerde gegevens.”6
Voor de Minister van Economische Zaken is het SEO-model dus inmiddels de nieuwe norm geworden; betwisting van die norm wordt niet meer gewaardeerd. Het CBb toont zich in zijn uitspraken van 8 oktober 2015 iets minder eenkennig: bij de keuze van de methodiek voor de berekeningen komt de minister beoordelingsruimte toe, maar de invulling van die ruimte zal wel naar behoren moeten worden gemotiveerd. Vervolgens stelt het CBb vast dat de minister de grenzen van zijn beoordelingsruimte niet heeft overschreden door in de waardebepalingsmethodiek uit te gaan van een gemiddeld efficiënte toetreder met een gemiddelde merkwaarde. Deze keuze past immers binnen de systematiek van het SEO-model, dat uitgaat van de toetreding van een fictieve gemiddeld efficiënte toetreder.7
Kennelijk kan in elk geval het SEO-model de toets van een behoorlijke motivering door het CBb doorstaan, hetgeen de keuze voor dit SEO-model voor een volgende keer zeer aantrekkelijk maakt. Daarmee is de normatieve invloed van economisch bewijs, in elk geval van het mede door Poort ontwikkelde model van een gemiddeld efficiënte toetreder bij de verlenging van frequenties, nogmaals bewezen.
Tot slot
Aan Nobelprijswinnaar Ronald Coase, gelauwerd om onder meer zijn werk op het terrein van de verdeling van frequenties, komt de uitspraak toe dat een econoom die erin slaagt een overheidsprogramma dat jaarlijks 100 miljoen dollar verspeelt, met één week uit te stellen, zijn salaris voor de rest van zijn leven heeft verdiend.8 Hieraan kan worden toegevoegd dat hetzelfde geldt indien economisch onderzoek ‘goede’ regelgeving eerder tot stand brengt.9 Hoewel dit vooralsnog misschien te grote woorden zijn voor het onderzoek van Poort, laat zijn proefschrift duidelijk zien dat de impact van zijn economisch onderzoek op de beleidsvorming niet moet worden onderschat.
Na de eerdere consultatie IEF 15674, heeft de Preparatory Committee de Rules on Court fees and recoverable costs for the UPC vastgesteld: "The Rules will be subject to legal scrubbing but, in the interests of transparency and to keep users updated on the current work programme of the Committee, the Chair has agreed the Rules are published in their current form, alongside an Explanatory Note, and can be found here."
BIE 2016 februari
Mediaforum 2016/01
Via BMM Newsflash: de Voorzitter van het BHIM (“BIEEU”) heeft een boodschap uitgestuurd: Merken die vóór 23 maart 2016 vervallen, blijven onderworpen aan de taksen zoals vastgelegd in de huidige Verordening nr. 2869/95 betreffende de te betalen taksen . Merken die vervallen op 23 maart 2016 of erna zijn onderworpen aan de nieuwe (lagere) taksen, zelfs indien hun vernieuwing werd aangevraagd of betaald vóór 23 maart 2016. Het onterecht teveel betaalde deel aan taksen voor merken die vervallen op 23 maart 2016 of erna, zal worden terugbetaald. Voor meer inlichtingen over de wijze van terugbetaling zie 
Bijdrage ingezonden door Lotte Anemaet, Vrije Universiteit Amsterdam. Het was een mooie avond gisteren in ‘De Industrieele Groote Club’. Het was echter niet zomaar een avond. Het jaarlijkse IE-Diner, u vast wel bekend, ieder jaar steevast gehouden op de laatste donderdag in januari, zal mogelijk in een nieuwe jasje worden gestoken. Mogelijk op een andere plek – iets wat Douwe Linders overigens niet zal betreuren. Hoe kun je nu anno 2016 nog gaan dineren op een plek waar ze hun eigen naam niet eens correct kunnen spellen, verplicht wordt om dassen te dragen en mocht je deze heel toevallig vergeten zijn, een gevreesde leendas wordt aangeboden? Dat riekt toch echt naar verandering voor een succesvol tiende jasje-dasje-event dat aannemelijkerwijs volgend jaar geen jasje-dasje-event meer zal gaan heten. Twee spelfouten in één naam. Weg met die oubolligheid als het aan Douwe Linders ligt. En nee, kom nu niet met kritiek over mijn eigen naam ‘Deikwijs’. Oubollig? Tuurlijk niet. Het is goed mogelijk dat u volgend jaar geen stropdas hoeft te dragen, alhoewel dat niet betekent dat u geen das hoeft te dragen. Er zal misschien ook gedanst worden, verzucht ons de ceremoniemeester Toon Huydecoper ons toe. Maar hoe wetenschappelijke verhandelingen met dansen gecombineerd gaan worden, geprevel over rechten terwijl de hoge IE-community danst, is nog niet geheel duidelijk.
Op 1 januari 2016 is Remco Klöters partner geworden bij Van Kaam advocaten. Bij Van Kaam houdt hij zich met name bezig met procederen op het gebied van het media- en intellectuele eigendomsrecht. In zijn praktijk zijn de laatste jaren het merken- en privacy recht steeds meer de boventoon gaan voeren.
In de laatste editie van onze nieuwsbrief vindt u altijd de Chiever Letterquiz. Inmiddels een traditie. Herkent u de merken achter het alfabet? Speel mee met de meest uitdagende Letterquiz van het jaar. Mail uw antwoorden vóór 15 februari 2016 aan 
