Diversen  

VOI©E bericht: Samen met de collega’s van V&J en EZ organiseerde het ministerie van OCW in eigen huis op 23 april een seminar over toegankelijk maken van gedigitaliseerd cultureel erfgoed. Voor het vijftigtal vertegenwoordigers van rechthebbenden en van de erfgoedsector was de conclusie duidelijk: ruim baan voor extended collective licensing. Het standpunt van het kabinet wordt voor de zomer verwacht.

Onderzoek
Op 16 december 2014 bood minister Bussemaker aan de Tweede Kamer het IViR-rapport aan met een rechtsvergelijkend onderzoek naar het wettelijke instrument van de ‘extended collective license’ ofwel de ‘verruimde’ collectieve licentieovereenkomst (hierna: ECL): Extended collective licensing: panacee voor massadigitalisering?
Dit onderzoek was uitgevoerd naar aanleiding van een gezamenlijk verzoek om onderzoek naar dit onderwerp van de Nederlandse erfgoedinstellingen en de Federatie Auteursrechtbelangen. Het seminar van 23 april was bedoeld voor een discussie met alle betrokkenen over nut en vraagpunten bij een dergelijke wettelijke maatregel.
Bij het digitaliseren en ontsluiten van cultureel erfgoed van auteursrechtelijk beschermde werken, met een beschermingsduur van 70 jaar na het jaar van overlijden van de maker, is er sprake van veel ‘verweesde’ werken. Zeker bij publicaties uit het verleden waarbij een groot aantal makers per werk zijn betrokken, met name bij filmwerken, dagbladen en tijdschriften, is het een arbeidsintensieve klus om alle rechthebbenden te achterhalen, als zij – of hun erfgenamen – nog te vinden zijn. De werken waarvan de rechthebbenden niet of heel moeilijk te vinden zijn, worden verweesde werken genoemd. De Europese Richtlijn verweesde werken die op 1 januari 2015 ook in Nederland is ingevoerd, biedt erfgoedinstellingen de mogelijkheid na een gedegen zoektocht een verweesd gebleven werk online beschikbaar te stellen nadat de beschikbare gegevens zijn geregistreerd in een Europese databank zodat de rechthebbende zich nog kan melden. Voor digitalisering van werken waarbij een groot aantal rechthebbenden is betrokken, is deze procedure voor erfgoedinstellingen tijdrovend en kostbaar. Collectieve regelingen met CBO’s kunnen dan een uitkomst zijn, maar dan moeten de CBO’s wel de aanspraken van de rechthebbenden op verweesde werken afdekken (veel CBO’s zijn pas de laatste veertig jaar ontstaan) en blijft het risico voor een aanspraak wegens auteursrechtinbreuk bij de erfgoedinstelling. Onderzocht is of ECL hierbij kan helpen.

Geen wondermiddel, wel belangrijk voor rechtszekerheid
Stef van Gompel, een van de onderzoekers van IViR, presenteerde de belangrijkste conclusies van het rechtsvergelijkend onderzoek naar landen die een dergelijk systeem van ‘algemeen verbindend verklaren’ van collectieve regelingen tussen erfgoedinstellingen en CBO’s reeds kennen – Noorwegen, Denemarken, Duitsland – afgezet tegen de Nederlandse praktijk.
Van Gompel gaf direct aan dat ECL zeker geen wondermiddel is voor massadigitalisering.
Het model kan enkel functioneren op terreinen waar collectief rechtenbeheer reeds een zeker draagvlak heeft of kan krijgen. Waar rechthebbenden er de voorkeur aan geven om hun rechten individueel uit te oefenen, is er geen CBO met voldoende representativiteit om overeenkomsten met ECL-effect af te sluiten. Evenmin kan het ECL-model een oplossing bieden voor de situatie dat contractspartijen om andere (strategische of financiële) redenen niet tot overeenstemming wensen te komen. Het ECL-model bouwt immers voort op door de partijen overeengekomen contractuele oplossingen.
Een algemeen verbindend verklaring is ook beperkt tot het Nederlands grondgebied en kan dus geen buitenlandse rechthebbenden binden voor zover deze niet gebonden zijn via de CBO die de collectieve overeenkomst is aangegaan.
Nederland loopt wereldwijd voorop met massadigitalisering en dat komt voor een belangrijk deel door collectieve overeenkomsten met CBO’s die een vrijwaring met beperkte aansprakelijkheid hebben verleend aan bijvoorbeeld de Koninklijke Bibliotheek (KB) en het Nationaal Archief. De Nederlandse praktijk kan hiermee dus tot op heden goed uit de voeten, maar van het probleem van de rechtsonzekerheid, het risico op claims, blijkt wel een chilling effect uit te gaan. ECL kan die rechtsonzekerheid voor de erfgoedinstellingen oplossen en dat kan een steun in de rug betekenen voor het treffen van meer collectieve afspraken over massadigitalisering.

Wetgever moet publieke taak faciliteren
Namens de erfgoedinstellingen onderschreven Paul Keller (Kennisland) en Annemarie Beunen (KB) het belang van ECL. De erfgoedinstellingen die het hebben geprobeerd met het zogenaamde ‘piepsysteem’, gewoon online zetten en wachten tot iemand bezwaar maakt en het dan alsnog regelen of er af halen, zijn van een koude kermis thuisgekomen. Er ontstaat een conflict met de rechthebbendensector met het risico op kostbare procedures en schadeclaims en een sfeer waarin het lastiger wordt om alsnog in goede harmonie een regeling te treffen. De rechter heeft hiermee al een paar keer korte metten gemaakt, mede gelet op de mogelijkheid om collectieve regelingen te treffen met CBO’s. Individuele licentiëring, waarbij de rechthebbenden worden gezocht en om toestemming wordt gevraagd, blijft altijd mogelijk. Maar als dat ondoenlijk is, is het enige alternatief om te proberen een collectieve regeling te treffen met CBO’s.
Maar discussies over de representativiteit van de CBO’s en het blijvend risico van claims werkt belemmerend, zeker nu de vrees bestaat dat door de betere vindbaarheid en verbeterde zoekfuncties het aantal claims kan stijgen. ECL zou die onzekerheid wegnemen en meer garantie voor continuïteit bieden. Zij zijn het van harte eens met de aanbeveling van IViR dat Nederland, waar digitalisering van erfgoedcollecties een kernpunt van het cultuur- en informatiebeleid is geworden, deze publieke taak faciliteert door het wettelijke kader voor collectief rechtenbeheer te optimaliseren.

Niet iedere keer het wiel opnieuw uitvinden
Vincent van den Eijnde (Pictoright) gaf aan, namens de rechthebbenden die door de CBO’s worden vertegenwoordigd, het belangrijk te vinden dat de onzekerheid bij erfgoedinstellingen wordt weggenomen. Als collectieve regelingen van een dergelijke wettelijke status worden voorzien, verwacht hij ook dat niet iedere keer het wiel opnieuw moet worden uitgevonden en partijen elkaar sneller vinden. Hij wees de aanwezige erfgoedinstellingen er op dat individuele rechthebbenden heel verschillend denken over dit gebruik van hun werk en de voorwaarden die daaraan gesteld moeten worden. Er is een kleine groep die het helemaal niets uitmaakt en er is een kleine groep die bij voorkeur zelf regelingen willen treffen op basis van hun normale commerciële voorwaarden. De grootste groep geeft er echter de voorkeur aan dat hun eigen organisaties hun belangen bewaken en stellen een billijke vergoeding op prijs. Een CBO kan al die smaken in één regeling vatten. Een opt-out regeling voor rechthebbenden die niet willen dat hun werk door erfgoedinstellingen beschikbaar wordt gesteld, is van groot belang voor het draagvlak onder rechthebbenden. Ze moeten kunnen ingrijpen als zij er last van krijgen en niemand kan overzien wat er allemaal nog mogelijk is en met hun werk gaat gebeuren. Het moet echter niet zo zijn dat individuele rechthebbenden betere afspraken met erfgoedinstellingen kunnen maken. Dat zou de dood in de pot voor collectieve regelingen betekenen, waarschuwt Vincent van den Eijnde.

Vraagpunten
In de levendige discussie die daarop volgde werd een aantal vraagpunten besproken dat moet worden bekeken door de wetgever als een wettelijk ECL-systeem in Nederland zou worden ingevoerd:
representativiteit
Met betrekking tot de representativiteit van de CBO’s is het Deense voorbeeld interessant waarbij een CBO door de Minister van Cultuur wordt aangewezen als representatieve organisatie omdat een wezenlijk deel van de betrokken rechthebbenden wordt vertegenwoordigd. Daarbij wordt ook gekeken naar het draagvlak van de CBO in de achterban (de beroeps-, vak- of brancheorganisaties), die bij de huidige Nederlandse CBO’s doorgaans in het bestuur van de organisatie is vertegenwoordigd.
opt-out
De opt-out is in alle ECL-regelingen, ook in de huidige collectieve regelingen in Nederland, een randvoorwaarde. Het kan praktisch zijn deze opt-out in tijd te beperken, maar dat is riskant voor het draagvlak onder rechthebbenden. De rechthebbenden die na de openbaarmaking van hun werk door de erfgoedinstelling gebruik maken van de opt-out zouden hun financiële aanspraak op een vergoeding bij de CBO moeten behouden, maar die mag niet hoger zijn dan de vergoeding die de aangeslotenen ontvangen (gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden). Aan die financiële aanspraak moet wel een beperking in tijd worden verbonden, anders moeten gelden te lang gereserveerd blijven.
werkingssfeer
Is het denkbaar dat voor werken waarbij collectieve regelingen niet toereikend zijn omdat er geen CBO is die deze rechten vertegenwoordigt, zoals bijvoorbeeld bij film en televisie, een ECL-regeling een oplossing biedt? De rechtensituatie bij film is dermate complex dat dit aan de markt moet worden overgelaten. Daar zijn nu eenmaal veel partijen bij betrokken, maar het Instituut voor Beeld en Geluid en EYE Filmmuseum tonen aan dit niet onmogelijk is. Als duidelijk is welke CBO’s regelingen mogen treffen, is de praktijk inmiddels ook dat deze organisaties daarbij samenwerken. Mocht dat onvoldoende het geval zijn, kan het College van Toezicht daar ook op toezien.
aansprakelijkheid
Het grote voordeel voor erfgoedinstellingen bij ECL is dat zij niet meer aansprakelijk zijn voor inbreuk als zij een collectieve regeling hebben getroffen (en zich houden aan de daarin gestelde voorwaarden uiteraard). Die aansprakelijkheid verschuift niet als zodanig naar de CBO’s omdat zij met ECL gerechtigd zijn niet-aangeslotenen te binden. Maar de niet-aangeslotenen kunnen de CBO wel aansprakelijk gaan stellen voor onredelijke voorwaarden of onzorgvuldig handelen jegens niet aangeslotenen. Dit is wel een aandachtspunt voor de wetgever, want een wettelijke regeling moet ook weer niet de CBO’s gaan belemmeren dergelijke regelingen aan te gaan of dwingen tot hoge reserveringen voor claims, want dat zullen zij dan weer in rekening moeten gaan brengen van de erfgoedinstellingen.
de licentiepraktijk
Tot slot waren er natuurlijk verschillende wensen en uitgangspunten als het gaat over de licentievoorwaarden, waaronder met name de hoogte van de vergoeding. Dat is echter een zaak die de overheid aan partijen moet overlaten. Het wettelijk toezicht op CBO’s biedt preventief toezicht op CBO’s die eenzijdig tarieven zouden willen verhogen boven de index en beide partijen kunnen naar de onafhankelijke Geschillencommissie als er een geschil is, bijvoorbeeld over de billijkheid van de vergoeding.
Bij zo’n discussie over de vergoeding komt altijd het dilemma boven dat de erfgoedinstellingen geen commercieel oogmerk hebben en hun bezoekers alleen maar willen bedienen met materiaal voor hun eigen studie of gebruik, maar dat dit gebruik en deze doelgroep nu eenmaal niet kan worden afgeschermd in geval van onbeperkte online toegang, dat ook een uitgangspunt is. Die onbeperkte online toegang kan marktverstorend werken voor de rechthebbenden die deze toegang tot hun werken ook tegen marktvoorwaarden aanbieden en die werken zijn nu eenmaal niet met overheidsgeld tot stand gebracht.
ECL gaat dat allemaal niet oplossen, maar kan eenmaal getroffen collectieve regelingen de door erfgoedinstellingen en rechthebbenden gewenste ondersteuning bieden en daar bleek aan het eind van de middag eigenlijk niemand meer iets op tegen te hebben.

Podcast (mp3 13Mb): Het downloadverbod werd in april 2014 ingesteld omdat de thuiskopieheffing (een extra bedrag dat wordt gerekend bij de aankoop van tablets, smartphones, mp3-spelers en lege cd's ter compensatie van illegaal downloaden) niet voldoende werd geacht door het Europees Hof. Download is nu dus twaalf maanden illegaal. Maar in het afgelopen jaar zijn er geen boetes uitgedeeld, geen waarschuwingen gegeven en is er niemand in de cel gegooid. Waarom niet en gaat dat wel gebeuren?
Lees verder

Amendments 38 - 171 draft report on Protection of undisclosed know-how and business information (trade
secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure
TO DELETE/AMEND: (a) for making legitimate use of the right to freedom of expression and information;
Justification 1: It seems that this exception, which we cannot concur with, became even wider with the addition.
Justification 2: The directive neither amends nor increases the scope of the protection of fundamental rights - such as the right to freedom of expression or freedom of information. This paragraph is therefore unnecessary.
Justification 3: The word 'legitimate' could lead to a narrow and restrictive interpretation of the principle of right to freedom of expression. The scope of the directive is not to limit the right to freedom of expression. Such limitation should be considered only in very exceptional circumstances (defamation, hate speech, etc.) and is out of the remit of this proposal.

TO ADD NEW Article 4 par 2 ba: (ba) decompilation, reverse engineering and performing acts necessary to observe,
study or test the functioning of computer programs permitted by Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council
Justification: The provision clarifies that trade secret protections do not override the rights under 2009/24/EC software copyright. Computer programs as „services“ do not qualify as „products“ or „objects“ under the existing Article 4(1) b. As a recital to directive 2009/24/EC explains „A person having a right to use a computer program should not be prevented from performing acts necessary to observe, study or test the functioning of the program, provided that those acts do not infringe the copyright in the program.“.

Amendments 172 - 339, draft report on Protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure

Amendments 1 - 124 draft report Towards a renewed consensus on the enforcement of Intellectual Property Rights: An EU Action Plan

1. https://www.verenigingvoorauteursrecht.nl/. De voorzitter van deze middag was mr. C. van der Net en de vier sprekers waren: prof. dr. M.R.F. Senftleben, prof. mr. P.B. Hugenholtz, mr. dr. L. Guibault en prof. mr. D.J.G. Visser. Prof. mr. M.R.F. Senftleben gaf tijdens deze middag een analyse van de manier waarop het Hof van Justitie beperkingen uitlegt. De inhoud van dit artikel is vooral op zijn bevindingen gebaseerd.
2. E.J. Dommering is bijvoorbeeld altijd een groot voorvechter geweest van toetsing aan grondrechten. Zie bijvoorbeeld: EHRM 10 januari 2013, AMI 2014/2, p. 57 m.nt. Dommering (Ashby Donald c.s./Frankrijk).
3. Spoor/Verkade/Visser wezen destijds al op deze discussie: ‘In en buiten rechte hoort men wel eens verdedigen dat de wetsbepalingen met betrekking van het auteursrecht strikt geïnterpreteerd zouden moeten worden, omdat dit “altijd” zou gelden voor uitzonderingsbepalingen op hoofdregels, of omdat in de Auteurswet de bescherming van de belangen van de auteur voorop zou staan.’ (J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G Visser, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, 3e druk, Deventer: Kluwer 2005, p. 217).
4. F.W. Grosheide, ‘Enige rechtsvergelijking na het Deckmyn-arrest’, AMI 2014/6, p. 203.
5. In de studie van P.B. Hugenholtz en M.R.F. Senftleben, Fair use in Europe. In search of flexibilities, 21 november 2011, Amsterdam https://dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/41405 is de ruimte die de combinatie van verschillende beperkingen zou opleveren, buiten beschouwing gelaten.
6. Wilt u meer weten? Lees dan vooral het boek van Richard A. Posner, How judges think, Harvard University Press: 2010, aldus prof. mr. D.J.G. Visser. Mocht u nu helemaal klaar zijn met rechten, lees dan: Stanley Coren, How Dogs Think, SC Psychological Enterprises, Ltd.: 2004, aldus nog steeds prof. mr. D.J.G. Visser.
7. Zie de presentatie van prof. mr. P.B. Hugenholtz, User Generated Content, VvA-vergadering 13 februari 2015, www.verenigingvoorauteursrecht.nl/wp/?p=615.
8. Commissie Auteursrecht, Advies aan de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie over de mogelijkheden van het invoeren van een flexibel systeem van beperkingen op het auteursrecht. Deel 1: Een flexibele regeling voor user-generated content, 21 maart 2012, www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2012/10/30/advies-een-flexibele-regeling-voor-user-generated-content.html, p. 14.
9. Zie de presentatie van mr. dr. L. Guibault, Tekst and Datamining, VvA-vergadering 13 februari 2015, www.verenigingvoorauteursrecht.nl/wp/?p=615.
10. Zie de presentatie van prof. mr. D.J.G. Visser, Je suis Ashby Donald, VvA-vergadering 13 februari 2015, www.verenigingvoorauteursrecht.nl/wp/?p=615.
11. De eerste twee discussievragen en de laatste zijn afkomstig van mr. C. van der Net die hij als voorzitter tijdens de VvA-vergadering d.d. 13 februari 2015 had opgeworpen.

Een redactionele bijdrage van Raymond Snijders, LinkedIn-profiel. Auteursrecht op het internet houdt de gemoederen (en rechtbanken) al vele jaren bezig. Natuurlijk zijn foto’s, video’s en teksten ook auteursrechtelijk beschermd op het internet maar brengt de technologie wel geheel nieuwe vraagstukken met zich mee. Wat is bijvoorbeeld nou echt het verschil tussen iemand die als rechthebbende een werk openbaar maakt op internet en iemand die er vanaf een andere site naar toe linkt?

Een eindgebruiker ziet het verschil bijna niet en dan wordt het wel lastig om als rechthebbende nog iets te doen – en te verdienen – aan je auteursrecht. Vandaar de al jaren durende discussie of (embedded) linken een inbreuk op het auteursrecht oplevert of niet. Mag je nou wel of niet linken naar documenten, foto’s, video’s enz op internet? Ik poog hieronder een overzicht te schetsen van de uitspraken die het Europese Hof van Justitie hierover gedaan heeft. En nog gaat doen.

Svensson
Dat je op heel verschillende manieren naar een eenvoudige link kunt kijken, bleek uit een strijd die een aantal Zweedse journalisten jarenlang heeft gevoerd met de website Retriever. Retriever biedt links (met beschrijving van de inhoud) aan naar artikelen van journalisten, waarbij de links leiden naar de site van de desbetreffende krant waarin hun artikelen gepubliceerd werden. Beide partijen streden over de typering van deze links. Betreft het hier een doorverwijzing? Of is er sprake van een auteursrechtelijke mededeling aan het publiek en dus van een nieuwe openbaarmaking waar een vergoeding voor betaald moet worden? Het Europese Hof van Justitie moest uiteindelijk uitsluitsel geven.

In februari 2014 oordeelde het Europese Hof van Justitie in het Svensson-arrest dat een link weliswaar een nieuwe openbaarmaking van een werk is – iets wat normaliter voorbehouden is aan de rechthebbende – maar dat dit niet onrechtmatig is zolang er geen nieuw publiek mee wordt bereikt. Anders gezegd: zolang een rechthebbende auteursrechtelijk beschermd materiaal vrij toegankelijk beschikbaar en dus voor iedereen op internet heeft gezet, mag je ernaar linken. Immers: iedereen kon er sowieso al erbij. Is het materiaal niet vrij toegankelijk op internet gezet, bijvoorbeeld achter een betaalmuur? Dan omzeilt de link een toegang-beperkende maatregel en is de link onrechtmatig omdat er een nieuw publiek wordt bereikt dat eerder geen toegang had tot het materiaal.

Dat was een heldere uitspraak van het Europese Hof van Justitie: hyperlinken mag gewoon zonder dat je toestemming van de rechthebbende nodig hebt.

Embedded links en BestWater
In het Svensson-arrest beantwoordde het Europese Hof ook de expliciet gestelde vraag of er een verschil is tussen een eenvoudige verwijzende link of een embedded link waarbij de content zelf getoond wordt op de verwijzende site. Nee, zei het Hof want linken naar vrij toegankelijk materiaal mag van het Hof ook ‘wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website‘. Daarmee lijkt het embedden van auteursrechtelijk beschermd materiaal ook toegestaan.

Deze uitspraak zou grotere consequenties kunnen hebben dan alleen maar voor nieuwsartikelen en naar aanleiding van een andere rechtszaak vroeg het Duitse Bundesgerichthof daarom om een verduidelijking op deze uitspraak van het Europese Hof. Twee Duitse bedrijven hadden namelijk een promotievideo die op een site van een concurrent stond, zelf opnieuw (zonder toestemming) geüpload naar YouTube om die vervolgens weer te embedden op de eigen websites. Dat leverde de prejudiciële vraag aan het Europese Hof op of dit wel of niet een inbreuk op het auteursrecht opleverde.

Eind oktober 2014 gaf het Europese Hof in het BestWater-arrest antwoord op deze vraag en sloot aan bij de eerdere uitspraak in het Svensson-arrest. Het Hof concludeert dat het embedden op een website van een openbaar toegankelijk beschermd werk op een andere website middels de zogenaamde ‘framing-techniek’ (zoals ook een YouTube-filmpje geëmbed wordt) geen inbreuk is zolang je daarmee geen mededeling aan een nieuw publiek doet en geen andere technieken gebruikt die de oorspronkelijke weergave van dat werk verandert.

Hoewel dit verduidelijkte dat het echt toegestaan is om auteursrechtelijk beschermd materiaal te embedden, was het Duitse Bundesgerichthof niet specifiek genoeg om antwoord te krijgen op het vraagstuk of er wel inbreuk gemaakt wordt als de content onrechtmatig en illegaal online is gezet. Zoals in het geval van de promotievideo was gebeurd aangezien de eigenaar deze niet zelf op YouTube had gezet. Oftewel, je mag absoluut (embedded) linken naar auteursrechtelijk beschermd materiaal op internet maar mag dat nog steeds als dat materiaal zonder toestemming van de rechthebbende online is geplaatst?

Sanoma/Playboy vs GeenStijl
En dan komen we bij een Nederlandse rechtszaak die over (o.a.) dit onderwerp gaat. Sanoma/Playboy vs GeenStijl is een inmiddels langdurende soap zaak aan het worden want na twee vonnissen in 2012 en een hoger beroep in 2013 is deze zaak inmiddels – in cassatie – aanbeland bij de Hoge Raad.

De zaak gaat om een fotorapportage die voor het blad Playboy in oktober 2011 zijn gemaakt van Britt Dekker. Twee weken daarna ontving GeenStijl een “linktip” die verwees naar een bestand op de Australische website voor dataopslag Filefactory.com, die de foto’s uit de fotorapportage bleek te bevatten. Daags erna publiceerde GeenStijl een schreeuwerig bericht – met een uitsnede van één van de foto’s – waarin gelinkt werd naar de downloadpagina van het bestand op Filefactory.

Sanoma, de uitgever van het blad in Nederland, liet het er niet bij zitten en liet de bestanden verwijderen bij Filefactory en enkele andere sites die daarna kopieën van de foto’s hostten. Ook spande ze een rechtszaak aan tegen GS Media, het bedrijf achter GeenStijl, met claims dat door het plaatsen van de hyperlinks en van een uitsnede van één van de foto’s bij de berichten, inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van de fotograaf en op het portretrecht van Dekker, en dat GS Media onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sanoma.

In eerste instantie werden die vorderingen toegewezen – met alle zorgwekkende consequenties die daar bij horen – maar in hoger beroep vernietigde het Hof dat vonnis. Het Hof was van oordeel dat GS Media door het plaatsen van de hyperlinks geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht, omdat de foto’s door de plaatsing op Filefactory al eerder openbaar waren gemaakt. Om dezelfde reden verwierp het hof het beroep van Dekker op haar portretrecht ten aanzien van de foto’s. Wel achtte het hof de handelwijze van GS Media onrechtmatig jegens Sanoma, omdat met het plaatsen de hyperlinks het GeenStijl-publiek in hoge mate werd gefaciliteerd om de illegaal geplaatste, en zonder deze hyperlinks niet op eenvoudige wijze vindbare, foto’s te bekijken. GeenStijl had ook de uitsnede niet mogen plaatsen want aan de voorwaarden van een beeldcitaat voldeed die uitsnede niet.

Bij de Hoge Raad
Sanoma heeft beroep ingesteld op het oordeel dat het plaatsen van hyperlinks niet als een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin kan worden aangemerkt. In de uitspraak die de Hoge Raad op 3 april deed, gaat het Hof uitgebreid in op de twee arresten van het Europese Hof van Justitie, het Svensson-arrest (r.o. 6.2.2) en het BestWater-arrest (r.o. 6.2.4). En komt ook tot de conclusie dat, hoewel er wel degelijk het een en ander gezegd wordt door het Europese Hof over het linken naar materiaal dat zonder toestemming openbaar is gemaakt, het antwoord niet expliciet gegeven wordt.

[…] [Dat] de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek indien het werk weliswaar eerder is openbaar gemaakt, maar zonder toestemming van de rechthebbende, niet zonder redelijke twijfel kan worden beantwoord. Enerzijds ligt aan de rechtspraak van het HvJEU over het begrip ‘mededeling aan het publiek’ ten grondslag dat moet worden nagegaan of met de desbetreffende interventie een publiek wordt bereikt dat niet in eerder door de rechthebbende gegeven toestemming begrepen moet worden geacht, hetgeen strookt met het exclusieve recht van de rechthebbende om het werk te exploiteren. Anderzijds wordt, indien een werk reeds vindbaar is op het internet voor het algemene publiek, met het plaatsen van een hyperlink naar die vindplaats feitelijk geen nieuw publiek bereikt. Daarnaast moet in aanmerking worden genomen dat via het internet zeer veel werk te vinden is dat zonder toestemming van de rechthebbende is openbaar gemaakt. Voor de exploitant van een website zal het niet steeds eenvoudig zijn om, wanneer hij beoogt een hyperlink naar een vindplaats van een werk te plaatsen, na te gaan of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de eerdere plaatsing van dat werk. Zoals hiervoor is overwogen, kan het antwoord op voormelde vraag evenmin met voldoende zekerheid worden afgeleid uit de uitspraken van het HvJEU in de zaken Svensson en BestWater.

De Hoge Raad stelt daarom prejudiciële vragen aan het HvJEU over het mogen linken naar werken die zonder toestemming openbaar zijn gemaakt, zodat ze uitspraak kan doen in het cassatieberoep.

De vragen van uitleg aan het Europese Hof van Justitie

1.a Is sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29 wanneer een ander dan de auteursrechthebbende door middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijke website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld?

De juridische versie van de cruciale vraag of je wel of niet mag linken naar werken die zonder toestemming openbaar gemaakt zijn. Oftewel, maak je inbreuk op het auteursrecht van iemand – het doen van een mededeling aan het publiek is voorbehouden aan de rechthebbende – als je linkt naar zijn of haar werk dat zonder toestemming openbaar gemaakt is. Maar de Hoge Raad houdt ook alvast rekening met veelvoorkomende situaties met illegale content op het internet:

1.b Maakt het daarbij verschil of het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

De fotorapportage in kwestie is in het decembernummer (2011) van de Playboy gepubliceerd. Ook voor een aanzienlijk deel van de werken op internet die daar zonder toestemming van de rechthebbenden staan, geldt dat ze in een andere vorm wel degelijk met toestemming openbaar gemaakt zijn (een ingescande versie van die rapportage in de Playboy is bijv. niet lastig te vinden dankzij de media-aandacht van toen). De Hoge Raad wil daarom ook duidelijkheid of dit een overweging is in het argument van het ‘al eerder medegedeeld aan het publiek’ van het HvJEU.

1.c Is van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming van de rechthebbende voor de plaatsing van het werk op de bij 1.a genoemde website van de derde en, in voorkomend geval, van de omstandigheid dat het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

Of een werk wel of niet met toestemming online is geplaatst is, is natuurlijk bijzonder lastig vast te stellen. De Hoge Raad vraagt hier feitelijk of degene die een link plaatst een soort onderzoeksplicht heeft om te bepalen of een gelinkt werk met of zonder toestemming online is gezet.

2.a Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: is in dat geval wél sprake van een mededeling aan het publiek, of kan daarvan sprake zijn, indien de website waarnaar de hyperlink verwijst, en daarmee het werk, voor het algemene internetpubliek weliswaar vindbaar is, maar niet eenvoudig, zodat het plaatsen van de hyperlink het vinden van het werk in hoge mate faciliteert?

Indien je wel mag linken naar materiaal dat zonder toestemming online is geplaatst, kan er dan nog steeds wel sprake zijn van een nieuwe – inbreukmakende – openbaarmaking als een website een link plaatst naar een werk dat anders nauwelijks of niet gevonden zou zijn door het algemene internetpubliek? Dat is in de zaak tegen GeenStijl zeer relevant omdat de foto’s door een onbekende partij op de filelockerdienst Filefactory geplaatst zijn en hoewel dat theoretisch door anderen ook gevonden had kunnen worden, is het de link naar dat bestand toe vanaf GeenStijl die er bekendheid aan gaf. En dat geldt natuurlijk voor bijzonder veel illegale content die bij dergelijke diensten wordt geplaatst met het doel om er vanaf andere sites naar te kunnen verwijzen zonder zelf risico’s te lopen.

2.b Is bij de beantwoording van vraag 2.a van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is of behoort te zijn van de omstandigheid dat de website waarnaar de hyperlink verwijst voor het algemene internetpubliek niet eenvoudig vindbaar is?

Hier verfijnt de Hoge Raad vraag 1c en vraagt dus, behalve of de ‘linker’ moet weten dat iets zonder toestemming openbaar is gemaakt, ook of de ‘linker’ rekening moet houden met het potentiële publiek van het bestand of de site waarnaar verwezen wordt. Wat gezien de voorliggende casus een goede vraag is maar mijns inziens wel een klein beetje toestuurt naar een onderscheid tussen het verwijzen naar reguliere sites en naar filesharing-/filelockersites.

3. Zijn er andere omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij beantwoording van de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek indien door middel van een hyperlink toegang wordt verschaft tot een werk dat niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

Het Europese Hof van Justitie beantwoordt altijd zeer volledig de aan hen voorgelegde prejudiciële vragen maar beperkt zich ook tot die vragen. Dat is nou net de reden dat na het Svensson-arrest een BestWater-arrest moest komen en dat er nu een Sanoma-arrest nodig is, terwijl het nog steeds over hetzelfde onderwerp gaat. De Hoge Raad neemt geen risico’s op nog een vervolg en stelt de open vraag of het Europese Hof van Justitie nog iets wil toevoegen aan de uitspraak waar niet specifiek om gevraagd is.

Nu zullen we minstens een jaar moeten wachten voordat hopelijk het definitieve en volledige antwoord komt op de vraag of je wel of niet mag linken naar andermans werken op internet. Of ze nou met of zonder toestemming openbaar gemaakt zijn.

Raymond Snijders
Bron: Vakblog - CC-BY-SA

S.J. van Diemen, 'Blijf af! Die software is van mij', sandravandiemen.nl
Samenvatting van Sandra van Diemen, Linkedin – sandravandiemen.nl. Open source software (OSS) is inmiddels bij iedereen bekend. De kern van OSS is de vrije broncode, die de gebruiker kan zien, wijzigen en verveelvoudigen. Dit brengt grote voordelen met zich mee. Deze toestemming wordt gegeven in auteursrechtelijke licenties, waarin naast deze rechten dikwijls ook plichten zijn vervat.

Ook de overheid is de kracht van OSS niet ontgaan. In het beleidsplan “Nederland Open in Verbinding” (NOiV), is de doelstelling opgenomen om de interoperabiliteit te vergroten en de vendor lock-in te verkleinen. Dit wordt gerealiseerd door het gebruik van OSS. De overheid distribueert volgens dit plan haar software, waar mogelijk, onder de European Union Public License (EUPL). Denk hierbij aan belastingaangiftesoftware. Het zou zomaar kunnen dat de overheid met deze gedistribueerde software inbreuk maakt op de software van een derde.

De probleemstelling in mijn scriptie is dan ook als volgt:

Studente Sophia is geïnteresseerd in het ontwikkelen van software en heeft zelf een computerprogramma geschreven. Zij heeft daarbij geen gebruik gemaakt van de broncode van een ander. Sophia, als auteursrechthebbende op haar nieuwe en zelf gecreëerde werk, heeft dan ook de volledige zeggenschap over de broncode van haar software. Sophia is studente aan de RuG en heeft in het multimedialokaal aan haar computerprogramma gewerkt. Tevens heeft zij op het netwerk een kopie van haar broncode opgeslagen.

Op een dag leest Sophia de krant en ziet een advertentie ter promotie van open source computerprogramma X, verspreid door de overheid, en zij vindt dit programma merkwaardig veel op haar eigen software lijken. We hebben te maken met open source software en hierdoor heeft Sophie de gelegenheid om de broncode in te zien. Sophia constateert dat haar broncode één op één is overgenomen. Dit is natuurlijk niet de bedoeling. Ze had hier op zijn minst geld aan kunnen verdienen. Er wordt dus bij de uitgave van open source software door de overheid, inbreuk gemaakt op het auteursrecht van een derde. Wie kan Sophia nu aanspreken als benadeelde, derde, partij?

We hebben gezien dat Sophia zelf software ontwikkeld heeft, waarvan de broncode op de één of andere wijze in handen van de overheid terecht is gekomen. Ook is bekend dat het gaat om OSS. Van belang is nu welke weg de broncode van Sophia afgelegd heeft voordat deze in de broncode, uitgegeven door de overheid, is terechtgekomen.

Voordat de overheid haar software uitbrengt, zal zij dit eerst moeten verkrijgen. Software inkoop door de overheid vindt plaats onder de ARBIT-voorwaarden en naar aanleiding van het beleidsplan NOiV, zal zij open source software verkrijgen. De IT-leverancier levert deze software, waarbij de IT-leverancier deze software niet (geheel) ontwikkeld heeft.. Het open karakter van OSS brengt namelijk mee dat men voortbouwt op en bijdraagt aan het werk van een ander. De IT-leverancier kan de OSS dan wel verkrijgen van een open source project, wat uiteenvalt in bijdragen van Contributors, dan wel van een onafhankelijke derde.

Een ieder van deze genoemde partijen zou aansprakelijk kunnen zijn, mits de broncode van Sophia niet later in de keten is toegevoegd. Wel zijn er allerlei IT-voorwaarden van toepassing.
- De CLA tussen de contributor en het open source project;
- de open source licentie tussen de distributeur en de latere gebruiker
- en de ARBIT-voorwaarden tussen de IT-leverancier en de overheid.
De meeste van deze licenties en voorwaarden bevatten exoneraties. Echter zijn exoneraties alleen van toepassing tussen de contractpartijen en Sophia is hier geen contractpartij.

Een zorgvuldigheidsnorm kan nog soelaas bieden om onder de aansprakelijkheid uit te komen. Alleen het open source project kan hier mogelijk een beroep op doen. De communities van projecten hanteren namelijk, onder andere, uitgebreide controlesystemen.
Sophia kan uiteindelijk kiezen uit de Contributor en de IT-leverancier, waarop ik het advies geef verhaal te halen bij laatstgenoemde.
De IT-leverancier is een commerciële en financieel draagkrachtige partij die, onder de ARBIT-voorwaarden, van de overheid een opdracht krijgt OSS te leveren. In artikel 59 van de ARBIT-voorwaarden uit 2010, wordt een speciaal onderzoek naar het intellectuele eigendomsrecht voorgeschreven indien het gaat om OSS. In de ARBIT-voorwaarden van 2014 ontbreekt dit artikel. Er is nog wel een algemene onderzoeksplicht, op grond waarvan de IT-leverancier weet dat de overheid geen inbreuk wil maken en daar ook uitgebreid onderzoek naar moet doen. De IT-leverancier zal dan ook altijd, aantoonbaar willens en wetens, een inbreuk op het auteursrecht plegen.

Dus mijn antwoord op de vraag: “Wie kan ik aanspreken, indien ik ontdek dat de overheid open source software uitbrengt, die inbreuk maakt op mijn auteursrecht?”, is dan ook: De IT-leverancier

Dit is een samenvatting. De volledige scriptie is beschikbaar via www.sandravandiemen.nl.

Bijdrage ingezonden door Michel Frequin, VOI©E. Volgens het rapport “The 2015 intellectual property and economic growth index” van Benjamin Gibert zou Nederland slecht scoren wat betreft flexibel auteursrecht en daarmee economische groei belemmeren. Maar zijn index onder de loep nemend, kom ik tot de conclusie dat Nederland wellicht de hoogste score had moeten hebben.

“Strenge bescherming copyright in Nederland remt economische groei” schreef Thieu Vaessen 24 maart in het Financieele Dagblad. Hij baseert deze conclusie op een rapport van The Lisbon Council for Economic Competitiveness and Social Renewal. Dit is een door de Europese Commissie gesubsidieerde denktank die moet bijdragen aan het verwezenlijken van de Europese Unie als de meest competitieve en dynamische kenniseconomie van de wereld. Volgens dat rapport zou Nederland van alle onderzochte landen de minst flexibele auteursrechtwetgeving hebben en zou dat een rem zetten op de Nederlandse economie in het digitale tijdperk.

Op persoonlijke titel
Het bewuste rapport “The 2015 intellectual property and economic growth index” is geschreven door Benjamin Gibert, een aan the Lisbon Council geassocieerde medewerker die dit rapport op persoonlijke titel heeft geschreven. Gibert heeft van 8 landen (VS, GB, Duitsland, Zweden, Spanje, Japan, Frankrijk en Nederland) de Scope and Flexibility of Exceptions tot Exclusive Rights (SFEER) index berekend en in voornoemde volgorde is Nederland op de achtste en laatste plaats uitgekomen met een SFEER-score van 5.94 tegenover de VS op de eerste plaats met als hoogste score 8.13. Om tot deze index te komen konden maximaal 10 punten worden verworven op basis van het op grond van de wetstekst hebben van uitzonderingen op het exclusieve auteursrecht, zoals voor reproductie, citaten, parodie, vrije nieuwsgaring, onderwijs, wetenschap en bibliotheken.

Nederlands citaatrecht niet flexibel?
Als eerste blijkt dat de hoge score van de Verenigde Staten gebaseerd is op de mening van de auteur dat het auteursrecht in de Verenigde Staten met zijn fair use doctrine veel meer flexibel is dan in landen waar de uitzonderingen in de wet staan, waardoor niet flexibel kan worden ingespeeld op nieuwe ontwikkelingen. Nog los van het feit dat daarover in auteursrechtelijke kringen verschillend wordt gedacht, gaat deze conclusie voorbij aan het feit dat wettelijke normen voor uitzonderingen doorgaans voldoende ruimte laten voor interpretatie en toepassing door praktijk en rechtspraak.
Het gaat dan ook gelijk al mis met het eerste voorbeeld dat Gibert aangeeft met betrekking tot Nederland. Nederland scoort in tegenstelling tot de andere landen maar een half punt op de tekst van het wettelijk citaatrecht omdat de wetstekst duidelijk zou maken dat Nederland veel meer beperkende voorwaarden aan citeren stelt dan Groot-Brittannië. Al wordt daarbij wel vermeld dat de auteur niet weet wat de betekenis is van 'wat naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en door het te bereiken doel is gerechtvaardigd'. Juist het Nederlandse citaatrecht wordt door de Adviescommissie Auteursrecht beschouwd als een belangrijk flexibel instrument, waaronder ook nieuwe vormen van gebruik kunnen worden gerekend, zoals user generated content.

Te weinig punten
Vervolgens blijkt Nederland om onverklaarde reden ook maar een half punt te krijgen voor de parodie-exceptie (die alleen al op grond van de Europees recht dezelfde wettelijke betekenis zou moeten hebben als de andere onderzochte EU-landen die hiervoor wel een vol punt hebben gekregen). Dan heeft Nederland 0 punten toegekend gekregen voor “incidental inclusion”, terwijl via artikel 18a toch wel degelijk de optie uit de Europese Richtlijn is gelicht voor de incidentele verwerking als onderdeel van ondergeschikte betekenis in een ander werk. Al lijkt de economische relevantie van deze beperking sowieso niet erg groot.
Voor privékopiëren, time-shifting en format-shifting waren voor deze index 3 punten te verdienen, waarvan Nederland er 1 kreeg toebedeeld: geen punten voor time-shifting en format-shifting terwijl deze vormen van gebruik toch geacht worden te zijn toegestaan binnen de voorwaarden van artikel 16c.

Koploper?
Kortom, Nederland zou net zo goed op ruim 9 punten hebben kunnen uitkomen en daarmee gelijk weer koploper zijn van de in het onderzoek van Gibert meegenomen 8 landen.

Gibert toont in zijn data-analyse van de groei van de toegevoegde waarde van auteursrecht in de economie aan dat landen met een hoge score op de flexibiliteitsindex ook hoog scoren in toegevoegde waarde. Nederland zou op dat punt dus slecht scoren en dat lijkt in tegenspraak met de scores van Nederland in de WIPO-onderzoeken naar het economisch belang van het auteursrecht. Maar als de conclusies van Gibert wat dat betreft zouden kloppen, dan ligt dat in ieder geval niet aan een slechte flexibiliteitsscore.

Michel Frequin
directeur VOI©E

Commissie Auteursrecht: advies invoeren flexibel systeem van beperkingen op het auteursrecht, 27 maart 2013.
Advies aan de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie over de mogelijkheden van het invoeren van een flexibel systeem van beperkingen op het auteursrecht. Deel 2: Zoekmachines en andere probleemgebieden. Zie eerder Deel 1: 'Een flexibele regeling voor user-generated content' [IEF 11949]. Inhoudsopgave:

I. Adviesaanvraag en werkwijze Commissie Auteursrecht ........................................................... 3
I.1 Adviesaanvraag ....................................................................................................................... 3
I.2 Beraadslaging Commissie Auteursrecht ................................................................................. 3
I.3 Plan van aanpak ...................................................................................................................... 4
II. De ruimte voor flexibiliteit in het stelsel van uitzonderingen en beperkingen ........................... 7
II.1 De primaire diensten van zoekmachines ................................................................................. 7
II.2 Data mining ........................................................................................................................... 13
II.3 Gebruik van werken binnen het onderwijs: digital classrooms ............................................ 13
II.4 Creatief hergebruik van werken: filmdocumentaires ............................................................ 15

Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever. Zangers Robin Thicke en Pharrell Williams moeten de erven van Marvin Gaye een bedrag van $ 7,3 miljoen betalen. Dat heeft een jury in Californië dinsdag bepaald. Volgens de jury hebben de heren delen van hun nummer Blurred Lines gekopieerd van Got to Give it Up van Marvin Gaye uit 1977. De kinderen van Gaye bezitten de auteursrechten op dit nummer.

‘JE KUNT GEEN GENRE CLAIMEN’
Tijdens de rechtszaak deden beide partijen hun uiterste best om de 8-koppige jury te beïnvloeden. Thicke en Williams voerden aan dat beide nummers misschien hetzelfde gevoel uitstralen, maar dat je daarmee nog geen auteursrechtinbreuk pleegt. ‘Ze proberen gewoon een heel genre te claimen’, aldus het aangeklaagde duo. Tegelijkertijd lieten de erven Gaye een compilatie van beide nummers horen, die moest aantonen hoe groot de gelijkenis is.

STONED
Maar misschien werd de jury nog wel het meest beïnvloed door een interview dat Thicke in 2013 had gegeven, waarin hij toegaf dat hij zich bij het schrijven van Blurred Lines had laten inspireren door het nummer van Gaye. Dat hij later verklaarde dat hij in die tijd zo stoned was dat hij onmogelijk een serieus aandeel in de compositie gehad kon hebben, maakte zijn zaak er niet geloofwaardiger op.

BEROEP
Maar ondanks deze klinkende overwinning moeten de erven misschien niet te vroeg juichen. Howard King, de advocaat van Thicke en Pharrell, heeft inmiddels aangekondigd dat zijn cliënten in beroep gaan. “We zijn het de songwriters over de hele wereld verschuldigd dat deze uitspraak geen stand houdt”, liet King aan Fox Business Network weten. Kansloos zijn de heren zeker niet.

ERVEN GEEN RECHTEN OP UITVOERING
Het blijkt namelijk dat de erven Gaye alleen de rechten op de compositie van Got to Give it Up bezitten, dat wil zeggen op de bladmuziek. Als gevolg van een speciale regeling in het Amerikaanse auteursrecht bezitten zij geen rechten voor de specifieke uitvoering, zoals die door Marvin Gaye in 1977 is opgenomen. Verschillende elementen uit die opname, zoals het stemgeluid van Gaye, bepaalde drumpartijen, een bass-lijn en achtergrondkoor, vallen buiten de bescherming en mogen niet meegewogen worden. Dat is voor zo’n jury natuurlijk heel lastig, want probeer die nummers maar eens goed te vergelijken zonder de stem van Gaye en andere muzikale elementen. Op last de rechter is dat wel geprobeerd, maar het is de vraag of deze onervaren jury dat wel op de juiste wijze heeft kunnen beoordelen. Genoeg reden voor Thicke en Williams om in beroep te gaan.

Dit artikel verscheen eerder in NRC Handelsblad Juichen erven Marvin Gaye te vroeg NRC 12-03-2015