Diversen  

Brief van Ntb, FNV-KIEM, Sena Performers en Norma aan de Vaste Commissie Onderwijs, Cultuur en Wetenschap betreffende inkomstenonderzoek popmuzikanten, 22 januari 2016
In opdracht van een aantal collectieve beheersorganisaties heeft onderzoeksbureau Cubiss onderzoek gedaan naar de inkomenspositie van popmusici in Nederland. Uit het onderzoek, ‘Pop, wat levert het op?’, blijkt dat de inkomenspositie van popmusici zeer zorgelijk is. Op grond van het onderzoek vragen de collectieve beheersorganisaties om meer prioriteit voor de makers van popmuziek en het investeren in talent en carrières van popmusici bij het formuleren van popbeleid. De wet Auteurscontractenrecht is een stap in de goede richting, maar er zijn ook andere, aanvullende, maatregelen nodig om de positie van makers te verbeteren, aldus de collectieve beheersorganisaties.
 

Eerder verschenen als IER 2015/55 en IER 2016/56, p. 393-407.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. 1. Deze gecombineerde noot onder het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland (DMGE/West Music)en het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch (MyP2P), vraagt aandacht voor de reikwijdte van art. 3 lid 1 ARl en de invulling van het begrip mededeling aan het publiek [1]].
2. Het is bekend dat de jurisprudentie van het HvJ EU over art. 3 ARl (soms) moeilijk te doorgronden is en voor de nodige hoofdbrekens zorgt. Het is dus van belang om goed bij de les te blijven en wat niet moet gebeuren is dat regels uit de jurisprudentie van het HvJ EU die wel duidelijk zijn, verkeerd worden toegepast/uitgelegd. Daardoor ontstaan alleen nog maar meer misverstanden en onduidelijkheden, waar niemand wat aan heeft.
3. Zo weten wij bijvoorbeeld dat art. 3 lid 1 ARl van toepassing is op mededelingen ‘op afstand’. Die vormen van openbaar maken worden gekenmerkt (zoals uit overweging 23 van de considerans bij de ARl blijkt) door het feit dat de bron van de mededeling (de plaats van oorsprong) en de plaats van of de ruimte waar het medegedeelde werk door het publiek uiteindelijk geconsumeerd zal (kunnen) worden, van elkaar gescheiden zijn [2].

4. Van een dergelijke mededeling ‘op afstand’ was in de zaak die geleid heeft tot het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland geen sprake. Daar ging het om de vraag of een rechtspersoon (SPW/WESP) als maker in de zin van art. 8 Aw kon worden beschouwd, omdat de rechtspersoon bij de eerste openbaarmaking van het werk de naam van ‘enig natuurlijk persoon als maker’ niet had vermeld. Gedaagde (de fysieke maker) heeft aangevoerd dat niet de openbaarmaking van het werk door de rechtspersoon als eerste openbaarmaking moest worden beschouwd, maar de presentatie van het werk door hem aan de rechtspersoon. Daardoor – zo was de stelling van gedaagde – is art. 8 Aw niet van toepassing, omdat de openbaarmaking van de rechtspersoon niet als eerste maar als latere openbaarmaking heeft te gelden.
5. Zoals opgemerkt was de presentatie van de fysieke maker aan de rechtspersoon geen mededeling ‘op afstand’ [3.
  HvJ EU 24 november 2011, AMI 2012/2, m.nt. Koelman (Circul Globus Bucureşti).]. Een dergelijke terbeschikkingstelling van het werk valt dus niet onder het Europees geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’. Dat betekent dat de voorzieningenrechter de jurisprudentie van het HvJ EU ter zake van art. 3 lid 1 ARl niet hoefde toe te passen. De voorzieningenrechter heeft dat – zo lijkt het – over het hoofd gezien, want hij past die rechtspraak toch toe:

“5.8 (...) Het in art. 12 Aw neergelegde openbaarmakingsbegrip omvat onder meer het begrip 'mededeling aan het publiek' als bedoeld in art. 3 van de Auteursrechtrichtlijn. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet, om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek, een interventie plaatsvinden waardoor een onbepaald publiek van vrij grote omvang wordt bereikt of kan worden bereikt. Daarvan is bij de presentatie aan SPW/WESP geen sprake geweest, nu het hier een presentatie voor/mededeling aan een bepaald publiek van beperkte omvang betrof. Deze presentatie heeft dus niet te gelden als eerste openbaarmaking in de zin van de Auteurswet.”

6. De voorzieningenrechter is er dus ten onrechte van uitgegaan dat hij de vaste art. 3 lid 1 ARl-rechtspraak van het HvJ EU in deze zaak moest toepassen. Hij was daartoe echter niet verplicht omdat er sprake was van ‘direct fysiek contact’ en wij weten uit het Circul Globus Bucureşti-arrest van het HvJ EU dat een dergelijke openbaarmakingshandeling niet onder het Europees geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt [3].  De voorzieningenrechter had dus onze eigen nationale regels moeten toepassen. Indien hij die regels zou hebben toegepast, dan zou dat waarschijnlijk tot dezelfde uitkomst hebben geleid. Het ging in die zaak immers om de toepassing van art. 8 Aw [4].  Over de mate van openbaarheid die nodig is om te kunnen spreken van eerste openbaarmaking in de zin van art. 8 Aw schrijven Spoor/Verkade/Visser [5]:

“zou men van mening kunnen verschillen. Met de strekking van art. 8 verdraagt zich slecht om de beperktste vorm van openbaarmaking (die van art. 12 lid 4 over de ‘vriendenkring’) voldoende te achten. Een ruime mate van kenbaarheid voor personen die buiten het creatie- en publicatieproces staan, ligt meer in de rede.”[6]

7. De voorzieningenrechter was in de onderhavige zaak dus niet verplicht de vaste art. 3 lid 1 ARl-rechtspraak van het HvJ EU toe te passen. Niet ondenkbaar is overigens dat rechters in Nederland bij de toepassing van art. 12 Aw, de door het HvJ EU geformuleerde regels (naar analogie) ‘vrijwillig’ gaan toepassen op openbaarmakingshandelingen die niet zijn geharmoniseerd. Bijvoorbeeld door bij de invulling van het begrip publiek dezelfde zware eisen (onbepaald aantal en een vrij groot aantal personen) te hanteren, of zelfs met het nieuw-publiek-criterium gaan werken. Bespreking van dit thema gaat het bestek van deze noot ver te buiten, maar ik zou daar in ieder geval geen voorstander van zijn. Voor de invulling van het niet geharmoniseerde Nederlandse openbaarmakingsrecht voel ik veel meer voor de benadering van (onder meer) de Wittem Group die in hun European Copyright Code het recht op ‘communication to the public’ in art. 4.5 als volgt omschrijven:

“(1) The right of communication to the public is the right to communicate the work to the public, including but not limited to public performance, broadcasting, and making available to the public of the work in such a way that members of the public may access it from a place and at a time individually chosen by them.

(2) A communication of a work shall be deemed to be to the public if it is intended for a plurality of persons, unless such persons are connected by personal relationship.[7]

8. Volgens Mom:

“(b)lijkt de Duitse auteurswet model te hebben gestaan, nu ook daarin alleen uitsluitende zeggenschap aan rechthebbenden gegeven wordt ten aanzien van die handelingen die ten doel hebben een beschermd werk (op een immateriële wijze) ter kennis te brengen van een uit ‘eine Mehrzahl von Personen’ (zie § 15, derde lid UrhG) oftewel ‘a plurality of persons’ (Code-artikel) bestaande groep. Zodra bedoelde mededeling bestemd is voor of gericht is op twee of meer personen zou in beginsel al van een auteursrechtelijk relevante (openbaarmakings)handeling te spreken zijn. In beginsel, want op dit uitgangspunt wordt ook in de Code één uitzondering gemaakt, en wel – eveneens naar het voorbeeld van de Duitse wet – indien die personen onderling een band hebben van persoonlijke aard.”[8]

9. Ik laat dit punt hier verder rusten en vraag aandacht voor het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch. In die zaak ging het wel om een openbaarmakingshandeling die Europees is geharmoniseerd; om een mededeling (op afstand) aan het publiek. Uit de gegevens uit het arrest blijkt dat door eiseressen auteursrechtelijk beschermde beeldverslagen zijn gemaakt van sportwedstrijden. Die beeldverslagen werden via televisiekanalen door of met toestemming van eiseressen live uitgezonden door omroeporganisaties. Het televisiesignaal werd per satelliet doorgezonden naar die organisaties. Daarna werd het signaal gecomprimeerd en gecodeerd en vervolgens per satelliet verzonden naar de abonnees, die het signaal op televisie konden ontvangen. Het signaal werd ten slotte gedecodeerd en gedecomprimeerd met behulp van een satellietdecoder, voor de werking waarvan decodeerapparatuur zoals een decoderkaart noodzakelijk was. Als een sportwedstrijd live werd uitgezonden via een door eiseressen gekozen kanaal, konden bezoekers van de website van gedaagde die wedstrijd gelijktijdig live via die website gratis, maar zonder toestemming van eiseressen, bekijken. Gedaagde had voor het aanbieden van livestreams van sportwedstrijden evenmin toestemming verkregen van eiseressen en zij heeft eiseressen daarvoor ook geen vergoeding betaald. Met dit gratis aanbieden heeft gedaagde inkomsten uit donaties en advertenties verworven. De livestreams waren afkomstig van niet daartoe geautoriseerde derden.
10. Hoewel het HvJ EU in zijn C More/Sandberg-arrest heeft beslist dat bij live-uitzendingen op internet geen sprake is van ‘beschikbaarstelling voor het publiek’ in de zin van art. 3 ARl, is in casu toch sprake van een geharmoniseerde openbaarmakingshandeling [9].  Immers, anders dan art. 3 lid 2 ARl welk artikellid in het C More/Sandberg-arrest centraal stond, bevat art. 3 lid 1 ARl ook nog het begrip ‘mededeling aan het publiek’. Dat is een meeromvattend begrip en daar valt de onderhavige handeling van MyP2P (wel) onder. [10]
11. Dat betekent dat de nationale rechter verplicht is de geharmoniseerde regels toe te passen. Maar dan moet wel duidelijk zijn wat die regels precies inhouden. Ik vraag mij af of het hof dat wel helemaal helder voor ogen heeft gestaan. Het hof overweegt namelijk het volgende:
“3.10.2. De begrippen “openbaar maken” en “openbaarmaking in de zin van de Auteurswet” moeten worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip “mededeling aan het publiek” als bedoeld in de Auteursrichtlijn. De relevante wetsbepalingen dienen immers richtlijnconform te worden uitgelegd. Het begrip “mededeling aan het publiek” omvat twee elementen: er moet sprake zijn van een handeling, bestaande in een mededeling, en die “in een mededeling bestaande handeling” moet zijn gedaan aan een publiek.
    3.10.3. Bij de handeling welke bestaat in een mededeling gaat het om actieve interventie van degene die de mededeling zou hebben gedaan. Bij publiek gaat het om nieuw publiek, dat wil zeggen publiek dat door degene die als eerste – zelf rechthebbende zijnde of met toestemming van de rechthebbende – het werk openbaar maakte, bij die openbaarmaking niet was ingecalculeerd.”
12. Als ik mij niet vergis lijkt het hof bij de uitleg van het begrip publiek iets te snel te gaan. Het zegt namelijk dat het bij publiek gaat om nieuw publiek. Dat is niet zo, althans niet altijd. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt immers dat het begrip publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en moet die groep uit een vrij groot aantal personen bestaan. Het nieuw-publiek-vereiste geldt alleen indien de doorgifte of wederdoorgifte van het werk geschiedt door een technische werkwijze die niet verschilt van de werkwijze die de auteursrechthebbende voor zijn oorspronkelijke mededeling heeft gebruikt. Zie HvJ EU 7 maart 2013, IER 2013/26, m.nt. Seignette (ITV/TVCatchup).
13. Welnu: in het onderhavige geval werden de mededeling van gedaagde en de oorspronkelijke mededeling (van eiseressen) niet op dezelfde technische wijze verricht [11].  Dat betekent dus dat voldoende is om vast te stellen dat de wederdoorgifte door gedaagde een onbepaald aantal potentiële kijkers en een groot aantal personen bereikt. Nu dat het geval is, staat vast dat een dergelijke wederdoorgifte niet kan gebeuren zonder de toestemming van de auteurs van de wederdoorgegeven werken [12].  De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft in het onderhavige geval derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht [13].
14. Het is lastig om een verklaring te geven voor het feit dat het hof dit over het hoofd heeft gezien. Het blijft dan ook speculeren, maar een mogelijke verklaring zou kunnen liggen in de omstandigheid dat de Rechtbank Limburg in eerste aanleg het hof op het verkeerde been heeft gezet, door uitvoerig in te gaan op het nieuw-publiek-vereiste en in r.o. 4.18 te overwegen dat het bij ‘mededeling aan het publiek’ gaat om het bereiken van een ander – in feite nieuw – publiek, waarmee de auteursrechthebbenden geen rekening hebben gehouden toen zij toestemming gaven voor het gebruik van het werk ten behoeve van de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Het lijkt er dus op dat de rechtbank de verkeerde afslag heeft genomen en dat heeft het hof kennelijk niet in de gaten gehad. Dat de rechtbank de verkeerde weg is ingeslagen is des te opmerkelijker omdat de rechtbank in r.o. 4.23 nota bene uitdrukkelijk overweegt dat de mededeling van gedaagde en de oorspronkelijke mededeling (van eiseressen) niet op dezelfde technische wijze werden verricht. Men zou dan verwachten dat het ITV/TVCatchup-lampje gaat branden.
15. Nu schrijft Anemaet in haar Computerrecht-noot onder het vonnis van de rechtbank het volgende:

“indien de mededeling op dezelfde technische wijze is verricht, dient er getoetst te worden aan een extra criterium, namelijk de nieuwe publiekseis om te voldoen aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3 lid 1 auteursrechtrichtlijn. De rechtbank concludeert echter dat de mededeling niet op dezelfde technische wijze is verricht, maar toetst toch aan het nieuw publiekscriterium. De rechtbank vergeet evenwel dat de livestreams al op het internet beschikbaar waren gesteld door niet geautoriseerde derden en dus al openbaar zijn gemaakt. Doordat MyP2P slechts de livestream via haar website van derden doorgeeft, dient vergeleken te worden met het oorspronkelijke internetpubliek en niet met de televisieabonnees.”[14]

16. Zoals ik hierboven in nr. 14 al heb opgemerkt ben ik het met Anemaet eens dat het inderdaad merkwaardig is dat de rechtbank, nadat het heeft vastgesteld dat MyP2P de mededeling niet op dezelfde technische wijze heeft verricht, toch aan het nieuw publiekscriterium toetst. Dat klopt niet. Wat zij daarentegen in de laatste twee zinnen van het hierboven weergegeven citaat precies wil zeggen is mij niet helemaal duidelijk geworden. Het lijkt erop dat zij daar wil zeggen dat de omstandigheid dat het feit dat derden zonder toestemming van de auteursrechthebbende de livestreams al op internet hadden gezet en MyP2P die livestreams via haar website slechts doorgeeft, tot gevolg heeft dat aangenomen moet worden dat de mededeling van MyP2P op dezelfde technische wijze is verricht, zodat aan het nieuw-publiekscriterium getoetst moet worden. [15]
17. Als zij dat inderdaad heeft bedoeld te zeggen dan ben ik dat niet met haar eens. Ik lees het ITV/TVCatchup-arrest zo, dat doorslaggevend is dat de wederdoorgifte gebeurt volgens een specifieke technische wijze die verschilt van de werkwijze die de auteursrechthebbende voor zijn oorspronkelijke mededeling heeft gebruikt. Welnu: zoals het HvJ EU in zijn ITV/TVCatchup-arrest heeft beslist is het via televisiekanalen uitzenden van werken enerzijds en de wederdoorgifte van werken via een livestream op internet anderzijds, een andere technische werkwijze. Zie onder meer r.o. 24-26 en 29-30 uit dat arrest. Ik citeer r.o. 39:

“De onderhavige zaak in het hoofdgeding heeft daarentegen betrekking op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet. Zoals blijkt uit de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest, moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een publiek. De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht.”

18. Kortom: het nieuw-publiek-vereiste speelt in deze zaak geen rol. Wat gedaagde doet mag niet en die conclusie kan volgens mij getrokken worden ook al heeft het HvJ EU nog geen uitspraak gedaan in de Sanoma/Geen Stijl-zaak. Wat mij betreft had het hof de zaak dan ook niet hoeven aanhouden.

P.G.F.A. Geerts

1.  Dit begrip wordt door Spoor aangeduid als “betreurenswaardig Europees jargon”; J.H. Spoor, Hooggeschat publiek (Afscheidsrede 2007), p. 11.
2.  G.J.H.M. Mom, Uitvoering in (strikt) besloten kring, AMI 2010, p. 87.
3.  HvJ EU 24 november 2011, AMI 2012/2, m.nt. Koelman (Circul Globus Bucureşti).
4.  Overigens – maar dat geheel terzijde – ben ik het (ook) niet eens met de wijze waarop de voorzieningenrechter art. 8 Aw heeft toegepast. Samen met Gertjan van den Hout heb ik daar in de vorige IER over geschreven; Het openbaarmakingsauteursrecht: een (hernieuwde) oproep tot een restrictieve uitleg van art. 8 Aw, IER 2015/38.
5.  J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer 2005, Kluwer, p. 49.
6.  Zie in dit verband ook Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004/2, m.nt. Seignette; IER 2004/43, m.nt. E.H. Hoogenraad (Tariverdi/Stadsomroep). Anders: L. Heslenfeld en C. Mastenbroek, Artikel 8 Auteurswet: Van ondergeschoven kindje tot zorgenkindje, IER 2004/42, p. 196.
7. www.copyrightcode.eu/Wittem_European_copyright_code_21%20april%202010.pdf.
8.  G.J.H.M. Mom, Uitvoering in (strikt) besloten kring, AMI 2010, p. 90-91.
9.  HvJ EU 26 maart 2015, IER 2015/42 m.nt. Seignette (C More/Sandberg).
10.  Zie ook Seignette in haar IER-noot onder het C More/Sandberg-arrest (IER 2015/42).
11.  Zie in dit verband ook r.o. 4.23 uit het vonnis in eerste aanleg; Rechtbank Limburg 26 maart 2014, Computerrecht 2014/117, m.nt. Anemaet (MyP2P).
12.  Zie r.o. 26 uit het ITV/TVCatchup-arrest van het HvJ EU.
13.  Zie r.o. 39 uit het ITV/TVCatchup-arrest van het HvJ EU.
14.  Rechtbank Limburg 26 maart 2014, Computerrecht 2014/117, m.nt. Anemaet (MyP2P).
15.  Noot 7 in haar artikel lijkt deze lezing inderdaad te bevestigen. Daar schrijft Anemaet namelijk dat net zoals in HvJ EU 13 februari 2014, IER 2014/59, m.nt. Seignette (Svensson) “ook in het onderhavige geval sprake is van dezelfde technische werkwijze”.

16 ex-parte rechterlijke bevelen
BREIN verkreeg 16 ex-parte rechterlijke bevelen tegen beheerders van illegaal digitaal aanbod, 9 betreffende films en series, 2 betreffende boeken (1 daarvan op Facebook), 2 betreffende games (waarvan een ook ombouw van consoles), 1 muziek en 2 gemengd films, boeken, muziek en games. 8 van de bevelen betroffen grote uploaders, 6 voor bittorrent en 2 voor usenet. 1 bevel betrof een belangrijke moderator voor een van de grootste illegale bittorrent sites. Met deze partijen zijn schikkingen getroffen.

BREIN pakt meer illegale uploaders aan [IEF 15168]
Blokkeringszaak tegen Nederlandse ISP's [IEF 15422]
Rechtszaak tegen mediaspeler ingericht voor illegaal streamen[IEF 15014, IEF 15501]
Google moet persoonsgegevens illegale eBook aanbieder afgeven [IEF 15402]
Ook access providers kunnen tot afgifte persoonsgegevens worden gehouden [IEF 15546]
Arrest Hof Amsterdam in BREIN zaak tegen Usenet provider [IEF 14126]
Overleg met ISP's over voorlichting aan inbreukmakende eindgebruikers

BREIN pakt meer illegale uploaders aan [IEF 15168]
De handhaving van BREIN richt zich met name op illegaal aanbod. Behalve sites horen daar ook “eerste en grote” uploaders bij die als voorname bron voor zulke sites fungeren. Zo ontmaskerde BREIN drie torrent uploaders van release groep 'DRT' die vooral een van de grootste illegale bittorrentsites bedienden. Zij kregen een rechterlijk bevel opgelegd. Zij schikten met BREIN door betaling van een bedrag, tekenden een onthoudingsverklaring met boeteclausule en gaven informatie over andere leden van de releasegroep.

Ook werd het brein achter release groep DMT gedwongen te stoppen. Hij betaalde een schikking van duizenden euro's en plaatste een waarschuwing aan anderen op zijn profiel. Hij en een andere illegale uploader die via een gerechtelijke ex parte een verbod kreeg opgelegd, probeerden hun boete via crowdfunding te betalen. BREIN ziet dat als inkomsten uit hun illegale activiteiten. De crowdfunding is gestaakt. De daders dienen het opgehaalde bedrag bovenop de schikking te betalen.

Naast verscheidene grote bittorrent uploaders werd ook een grote usenet uploader aangepakt.

BREIN gaat de aanpak van eerste en grote uploaders in 2016 verder opschroeven en gebruikt daar speciale software voor.Het systeem is aangemeld bij het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) die na onderzoek een rechtmatigheidsverklaring heeft afgegeven voor de verwerking van persoonsgegevens in dit systeem door BREIN.

Naast een onthoudingsverklaring met boeteclausule voor de toekomst, wordt van zulke uploaders ook een tegemoetkoming in kosten en schade verlangd. Alleen al de kosten lopen al snel tot in de duizenden euro's. Het afgelopen jaar liepen de schikkingsbedragen op tot 12.500 euro per individuele inbreukmaker.

“Sommige uploaders doen net of het om een onschuldige hobby gaat terwijl ze grote schade veroorzaken en er door de illegale sites vaak dik geld mee wordt verdiend. Als je tegen de lamp loopt, wordt het in elk geval een dure hobby”, zegt BREIN.

Blokkeringszaak tegen Nederlandse ISP's [IEF 15422]
In de zaak die BREIN tegen Nederlandse ISP's heeft aangespannen omtrent blokkering van toegang tot de illegale bittorrent site The Pirate Bay, heeft de Hoge Raad tussenarrest gewezen. Het oordeel van het Hof in hoger beroep dat blokkering alle illegale verkeer moet verminderen in plaats van enkel dat naar The Pirate Bay werd onbegrijpelijk genoemd. Ook oordeelde de Hoge Raad dat BREIN blokkering van illegale sites stap voor stap mag vorderen. Toch geeft de Hoge Raad nog geen eindoordeel maar vraagt de hoogste Europese rechter (HvJEU) of The Pirate Bay zelf ook inbreuk maakt en, zo niet, of de site dan toch geblokkeerd mag worden omdat deze inbreuk door derden faciliteert. Het HvJEU wees blokkering eerder toe in een geval waar de beheerder van de illegale site zelf links plaatste. Blokkering van onder andere The Pirate Bay vindt inmiddels in een dozijn EU lidstaten plaats. Na het arrest van de Hoge Raad, wees ook de Duitse hoogste rechter (BGH) blokkering in twee vergelijkbare gevallen wel al toe en merkte ongeautoriseerd linken als directe inbreuk aan. Naast The Pirate Bay wil BREIN ook blokkering van andere populaire illegale sites die zich in het buitenland verschuilen. Sites die in directe inbreuk volharden, kunnen ook nu al in Nederland op blokkering rekenen.

Rechtszaak tegen mediaspeler ingericht voor illegaal streamen
De rechtbank in Lelystad stelt vragen van uitleg aan de hoogste Europese rechter [IEF 15014]. Het gaat om een handelaar in mediaspelers waarop hij software en add-ons heeft geïnstalleerd om via hyperlinks content van illegale websites te streamen. Bij streamen wordt een tijdelijke kopie gedownload. Dat is toegestaan als het een “rechtmatig gebruik” betreft. De rechtbank wil weten of streamen uit illegale bron rechtmatig gebruik is en zo niet of zulk gebruik dan in strijd is met de drie-stappen toets voor uitzonderingen op auteursrecht. Eerder werd dit voor downloaden uit illegale bron al geoordeeld. Ook wil de rechtbank weten of hyperlinken naar ongeautoriseerde content via vrijelijk beschikbare add-ons op een mediaspeler een inbreukmakende openbaarmaking is.

BREIN spreekt naast Filmspeler ook andere aanbieders van voorgeprogrammeerde mediaspelers aan en is in hoger beroep tegen de afwijzing van een verbod in kort geding op basis van onrechtmatige daad tegen een van hen [IEF 15501]. Volgens BREIN is die afwijzing onjuist. Het gaat namelijk niet alleen over het faciliteren van streamen uit illegale bron door gebruikers maar ook om het faciliteren van illegaal streaming aanbod zelf en dat is hoe dan ook onrechtmatig. BREIN stond eerder voor eenzelfde dilemma in een zaak over het faciliteren van downloaden uit illegale bron dat toen door de Nederlandse overheid expliciet was toegestaan. Toen wees de rechter een verbod wel toe omdat ook illegaal aanbod werd gefaciliteerd. Dat is in de lopende zaak ook het geval en daarom zou een verbod dus op zijn plaats zijn. Overigens werd later door het HvJEU alsnog bepaald dat downloaden uit illegale bron illegaal is. BREIN verwacht dat dit ook voor streamen uit illegale bron zal gebeuren. 

343 sites offline
BREIN haalde in 2015 343 illegale sites offline, de meeste daarvan via hun Nederlandse hosting providers. Het betreft meestal bittorrent sites (63), streaming sites (96) en zogenaamde link-farms (150) voor illegale bestanden die van cyberlockers gestreamd of gedownload kunnen worden alsmede indexers (16) voor illegaal aanbod op usenet. Er is een tendens onder illegale sites om hun IP-adres achter Cloudflare te verschuilen maar die geeft dit op verzoek van BREIN vrij. Overigens is BREIN van mening dat Cloudflare ook haar dienstverlening aan illegale aanbieders behoort te staken.

Wanneer beheerders van websites kunnen worden geïdentificeerd en in Nederland wonen dan krijgen zij de mogelijkheid met BREIN te schikken. Daarbij moet een onthoudingsverklaring met dwangsom voor de toekomst ondertekend worden en een tegemoetkoming in kosten en schade worden betaald. Hoe hoog die is hangt van de omstandigheden van het geval af. Afgelopen jaar ging het onder meer om een website met ruim 20.000 voornamelijk Nederlandstalige e-boeken. Als BREIN de verantwoordelijken niet via open bronnen kan achterhalen dan verzoekt zij dienstverlenende tussenpersonen om identificerende gegevens. Als die niet bereid zijn die te verstrekken dan wordt afgifte voor de rechter gevorderd.

Google moet persoonsgegevens illegale eBook aanbieder afgeven [IEF 15402]
Google Inc en Google Ireland zijn aangesproken op een illegale aanbieder van eBooks op Google Play. De aanbieder werd verwijderd en er werd een stop op nieuwe aanbiedersingesteld maar BREIN wil ook de aanbieder zelf aansprakelijk houden. Google wilde diens gegevens echter niet vrijwillig afgeven. BREIN verkreeg daarop een rechterlijk bevel tot afgifte waaraan Google heeft voldaan. Google heeft hoger beroep aangetekend.

Ook access providers kunnen tot afgifte persoonsgegevens worden gehouden [IEF 15546]
Ziggo's standpunt dat de voorwaarden die de Hoge Raad in haar Lycos / Pessers arrest aan de afgifte van persoonsgegevens niet voor access providers zou gelden, hield geen stand voor de rechter. Toch wees die de vordering van BREIN in het concrete geval af omdat geen opzet bewezen was. De site werd weliswaar offline gehaald maar Ziggo wilde de gegevens niet vrijwillig afgeven omdat het volgens haar niet om een website zou gaan en haar klant de content misschien per ongeluk had aangeboden. Het zou dan enkel om een illegale downloader gaan waartegen BREIN zegt niet op te treden, aldus Ziggo. Dit laatste is overigens een misvatting: Het is niet BREIN’s beleid schadeclaims in te dienen tegen illegale downloaders maar dit sluit een andere benadering die meer voorlichtend van aard is niet uit.

Zeven popcorn time sites en twee ontwikkelaars aangepakt
Zeven van de neergehaalde sites betroffen Popcorn Time, de twee grootste varianten (‘forks’) daarvan vluchtten naar het buitenland alwaar andere auteursrechthandhavers het stokje overnemen. Multiscope onderzocht dat het illegale Popcorn Time eind Q3 600.000 Nederlandse gebruikers had tegenover 1.3 miljoen abonnees voor het legale Netflix, d.w.z. 8 om 17% van de huishoudens. Drie van de tien Nederlanders die Popcorn Time kennen, twijfelen over gebruik omdat de dienst illegaal is en ze niet weten of het aanbod virussen bevat.

Nadat de MPAA de personen achter de populairste Popcorn Time fork en een van de belangrijkste met de software gelieerde illegale aanbodsites identificeerde en met een rechterlijk bevel confronteerde, gingen die begin oktober offline. Andere forks proberen het dan over te nemen. Ook wordt getracht de betreffende fork nieuw leven in te blazen. Twee Nederlandse ontwikkelaars die zich daarmee bezig hielden, werden door BREIN geïdentificeerd en haalden na confrontatie hun bijdrage offline.

Acht cyberlockers aangepakt
Verder staakten de Nederlandse (en twee buitenlandse) hostingproviders van in totaal zeven illegale cyberlockers hun diensten op verzoek van BREIN en verkreeg BREIN van zes illegale cyberlockers de identificerende bedrijfsgegevens. Een achtste cyberlocker is uit Nederland verhuisd als gevolg van acties van BREIN. Onder de illegale cyberlockers bevonden zich er twee die zich exclusief met illegaal aanbod van muziek bezig hielden. De andere zes hadden ook film, tv, boeken en games.

5,7 miljoen+ meldingen aan Google
Daarnaast deed BREIN meer dan 5,7 miljoen meldingen van illegale zoekresultaten aan Google en passeerde daarmee een totaal van 12,5 miljoen sinds zij eind 2012 aanving met dit NTD programma.

Naast de NTD aan Google zijn er op verzoek ook tegen de 21.000 meldingen aan cloud services en YouTube gedaan.

Drie torrenttrackers aangesproken
Ook deed BREIN meldingen aan verscheidene torrent-trackers (die bittorrent verkeer regelen) met het verzoek illegale infohashes te blacklisten. Twee daarvan voldeden, een derde vluchtte naar het buitenland alwaar die door een andere auteursrechthandhaver wordt aangesproken.

3621 interventies tegen advertenties
Tenslotte voerde BREIN meer dan 3600 interventies uit tegen advertenties voor illegale kopieën op vraag-en-aanbod sites, met name Marktplaats. Een van BREIN's 16 rechterlijke ex parte bevelen betrof een aanbieder van 13.500 illegale eBooks op Marktplaats.

Arrest Hof Amsterdam in BREIN zaak tegen Usenet provider [IEF 14126]
Er wordt gewacht op een eindarrest van het Hof in het hoger beroep van News-service Europe tegen BREIN. De Rechtbank oordeelde dat de usenet provider inbreuk maakte door geüploade bestanden beschikbaar te houden op haar servers en tevens onrechtmatig handelde door illegale bestanden met andere newsservers te synchroniseren. In een tussenarrest gaf het Hof echter aan dat zij NSE in principe als hosting provider ziet die naast een effectieve NTD nog nadere maatregelen moet nemen om inbreuk te voorkomen. Een door het Hof aanbevolen gesprek daarover liep op niets uit omdat NSE besloot haar bedrijf te staken en dat op conto van BREIN wil schuiven. Het ligt in de lijn der verwachting dat de verliezende partij in cassatie zal willen. BREIN ziet NSE als partij die willens en wetens ongeautoriseerde content op haar serverpark laadt en tegen betaling lange tijd beschikbaar houdt. Voorzover zij niet zelf inbreuk pleegt, rust een hoge zorgplicht op haar.

Overleg met ISP's over voorlichting aan inbreukmakende eindgebruikers
De Staatssecretaris V&J kondigde eind 2014 aan dat hij stakeholders rond de tafel zou brengen voor overleg over voorlichting aan eindgebruikers die inbreuk maken of dreigen te maken, ook wel als ‘illegale downloaders’ aangeduid. Dit kan bijvoorbeeld via landing pages en emails (‘alerts’). Handhaving door BREIN richt zich met name op illegaal aanbod. In principe kunnen individuele rechthebbenden inbreukmakende eindgebruikers aansprakelijk houden maar vooralsnog is de consensus dat voorlichting samen met het steeds breder beschikbare legale aanbod de voorkeur verdient.

Dit najaar organiseerde de Minister V&J die dit dossier inmiddels heeft overgenomen het seminar ‘Legaal aanbod – de norm’ waarin een aantal vrijwillige initiatieven de revue passeerden. Rechthebbenden zien graag een mix van het Britse en Deense model. ISP’s spreken zich niet echt uit, al lijkt er bij sommigen een voorkeur te bestaan voor het Britse systeem van ‘copyright alerts’ gecombineerd met een publiciteitscampagne.

Ondertussen duurt het een aantal audiovisuele rechthebbenden te lang en zij bereiden zich voor om schikkingsvoorstellen neer te leggen bij inbreukmakende eindgebruikers, vergelijkbaar met de aanpak in Duitsland.

In antwoord op kamervragen zei de Minister V&J hierover dat handhaving van auteursrecht in beginsel een privaatrechtelijke aangelegenheid is. De collectieve handhaving wordt uitgevoerd door stichting BREIN die zich op illegaal aanbod inclusief eerste en/of grote uploaders richt. Het staat rechthebbenden echter vrij om het auteursrecht individueel te handhaven en dat kan ook door middel van schikkingsvoorstellen aan illegale downloaders. Met betrekking tot afgifte van naam-, adres- en woonplaatsgegevens moeten internet service providers in principe zelf toetsen of aan de voorwaarden daarvoor uit de rechtspraak is voldaan. Bij afwijzing kan de rechthebbende een rechterlijk bevel tot afgifte vorderen. De rechter zal daarbij alle betrokken belangen afwegen, inclusief het recht op privacy. Ook met betrekking tot schikkingsvoorstellen staat altijd de weg naar de rechter open, aldus de Minister

VOI©E bericht: Vrijdag 13 november organiseerde het ministerie van Veiligheid en Justitie het seminar ‘legaal aanbod – de norm’. De aanleiding vormde de toezegging van toenmalig staatssecretaris Teeven om rechthebbenden en internet service providers rond de tafel te vragen om gezamenlijk te bezien hoe illegaal downloaden kan worden tegengegaan en het legale aanbod kan worden gestimuleerd.

In een videoboodschap bracht minister Van der Steur deze aanleiding nog eens onder de aandacht. Hij benadrukte dat er drie ingrediënten zijn om het probleem rond illegaal downloaden aan te pakken. Ten eerste moet er een gebruiksvriendelijkelijk en betaalbaar legaal aanbod zijn. Ten tweede moeten consumenten worden voorgelicht zodat zij de juiste keuzes kunnen maken. En ten derde is er handhaving nodig, waarbij de minister benieuwd is welke rol de internet service providers voor zichzelf zien.

Bart Schermer, expert op het gebied van internet en recht, schetste vervolgens de bestaande internationale voorlichtings- en handhavingskaders. Volgens hem kan actie gericht zijn op eindgebruikers, piraterijplatforms en alle andere partijen in de keten en is een integrale aanpak het beste waarbij betrokkenheid van internet service providers – gewild of ongewild – noodzakelijk is. Zie hier zijn presentatie.

De daarna gepresenteerde voorbeelden uit Denemarken en het Verenigd Koninkrijk illustreerden de verschillende manieren waarop dit gerealiseerd kan worden. In beide landen leidde door de overheid geïnitieerde en ondersteunde samenwerking tussen internet service providers en rechthebbenden tot concrete projecten.

In het Verenigd Koninkrijk richt het programma ‘Get it Right from a Genuine Site’ zich op het bewerkstellingen van gedragsverandering bij consumenten door de morele boodschap dat illegaal downloaden niet bijdraagt aan de creatie van nieuwe content voor het voetlicht te brengen. Internet service providers werken hier aan mee en wijzen abonnees van wie de internetaansluiting voor illegaal downloaden is gebruikt op legale alternatieven.
In Denemarken worden de consumenten onder de noemer ‘Share with Care’ aangesproken en voorgelicht. Daarnaast hebben internet service providers en rechthebbenden in een ‘code-of-conduct’ afspraken gemaakt over hoe ze door middel van handhaving een actieve rol spelen in het verstoren van het illegale aanbod.

In een afsluitende paneldiscussie onder leiding van Madeleine de Cock Buning stond de vraag centraal of het ook voor Nederland mogelijk is een effectief voorlichtings- en handhavingskader te ontwikkelen om het gebruik van legale content te bevorderen. Vertegenwoordigers van rechthebbendenorganisaties (Platform Makers, Platform Creatieve Media Industrie, BREIN) gaven aan hoe belangrijk het is dat service providers hun rol oppakken – al dan niet onder druk van de overheid. Internet service providers (XS4ALL, NLkabel) gaven aan open te staan voor een verdere discussie over hun rol hierin.

De uitkomst van het seminar, namens het ministerie samengevat door Cyril van der Net, is dat de beoogde samenwerking op zich tot de mogelijkheden lijkt te behoren en dat er een eerste constructieve stap richting samenwerking is gezet. Een brief aan de Kamer is aangekondigd, waarin de minister zal aangeven hoe hij het vervolg van deze discussie ziet.

Initiatiefnemer hiervoor, VVD-Kamerlid Jeroen van Wijngaarden heeft nu samen met zijn collega Astrid Oosenbrug (PvdA) Kamervragen gesteld over de uitkomst van het seminar: tot welke vervolgacties leidt dit seminar?

Tevens wordt aan de minister gevraagd in hoeverre hij bereid is onder internetaanbieders, publieke en commerciële omroepen en vertegenwoordigingen van auteursrechthebbenden nader te verkennen of zij kunnen komen tot een systematische voorlichting om legaal gebruik van muziek, film e.d. te stimuleren zonder de vrijheid van internet noch de privacy van internetgebruikers geweld aan te doen. De Kamerleden zijn ook benieuwd hoe de minister de bestaande werkwijze in Denemarken en Engeland beoordeelt om legaal gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal te stimuleren.

In korte tijd heeft het Duitse BGH een aantal interessante arresten gewezen:
1. Geen auteursrechtvergoeding voor slechts beschikbaar stellen van tv-toesten in hotelkamers
2. Overname van delen uit exclusieve interviews in tv-uitzending van concurrenten
3. No-reply-bevestigingsmail met reclame is niet toegestaan
4. Reclame voor multivruchtensap 'Rotbäckchen' met aanduiding 'Kracht om te leren' en 'met ijzer' toegestaan:
5. Verbod HIMBEER-VANILLE-ABENTEUER-reclame

1. BGH: Geen auteursrechtvergoeding voor slechts beschikbaar stellen van tv-toesten in hotelkamers
Uit het persbericht: Keine Urhebervergütung für das bloße Bereitstellen von Fernsehgeräten in Hotelzimmern: Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat heute entschieden, dass der Betreiber eines Hotels der GEMA keine Vergütung für das Bereitstellen von Fernsehgeräten in den Hotelzimmern zahlen muss, wenn die Hotelgäste mit diesen Geräten die ausgestrahlten Fernsehprogramme nur über eine Zimmerantenne empfangen können.

2. BGH: Overname van delen uit exclusieve interviews in tv-uitzending van concurrenten is geen inbreuk Leistungsschutzrecht, want er zijn nog uitzonderingen, zoals het citaatrecht
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof zur Übernahme von Exklusivinterviews in Fernsehsendungen: Die Parteien sind private Fernsehunternehmen. Die Klägerin führte Exklusivinterviews mit Liliana M. über sich und ihre Ehe mit dem ehemaligen Fußballnationalspieler Lothar M. Die Klägerin strahlte die Interviews am 26. Juli 2010 sowie am 2. August 2010 in ihrer Sendung "STARS & Stories" aus. Nachdem die Beklagte sich zuvor jeweils vergeblich bei der Klägerin um eine Zustimmung zu der Nutzung dieser Interviews bemüht hatte, verwendete sie daraus verschiedene Ausschnitte unter Angabe der Quelle am 1. und 3. August 2010 in ihrer Sendung "Prominent".

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Schutzrechte als Sendeunternehmen. (...) Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass die Beklagte durch die Übernahme von Teilen der von der Klägerin in den Sendungen "STARS & stories" ausgestrahlten Interviews in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht eingegriffen hat. Die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen jedoch nicht seine Annahme, die Eingriffe in das Leistungsschutzrecht der Klägerin habe die Beklagte widerrechtlich vorgenommen.

Allerdings kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die urheberrechtliche Schrankenregelung der Berichterstattung über Tagesereignisse (§ 50 UrhG)* berufen. Diese Schrankenregelung soll die anschauliche Berichterstattung über aktuelle Ereignisse in den Fällen, in denen Journalisten oder ihren Auftraggebern die rechtzeitige Einholung der erforderlichen Zustimmung des Rechteinhabers noch vor dem Abdruck oder der Sendung eines aktuellen Berichts nicht möglich oder nicht zumutbar ist, dadurch erleichtern, dass sie die Nutzung geschützter Werke, die im Verlauf solcher Ereignisse wahrnehmbar werden, ohne den Erwerb entsprechender Nutzungsrechte und ohne die Zahlung einer Vergütung erlaubt. Im Streitfall war es der Beklagten jedoch möglich und zumutbar, vor der Übernahme des in Rede stehenden Bildmaterials um die Zustimmung der Klägerin nachzusuchen. Zudem erlaubt § 50 UrhG keine Berichterstattung, die die urheberrechtlich geschützte Leistung - hier die Interviewsendungen der Klägerin - selbst zum Gegenstand hat. Die Leistung muss vielmehr bei einem anderen Ereignis in Erscheinung treten.

Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Beklagte auf das Zitatrecht (§ 51 UrhG)** berufen kann.

3. BGH: No-reply-bevestigingsmail met reclame is niet toegestaan
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof zur Zulässigkeit sogenannter "No-Reply" Bestätigungsmails mit Werbezusätzen: Die zugelassene Revision hat zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils geführt. Jedenfalls die Übersendung der Bestätigungsmail mit Werbezusatz vom 19. Dezember 2013 hat den Kläger in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, weil sie gegen seinen zuvor erklärten ausdrücklichen Willen erfolgt ist.

4. BGH: Reclame voor multivruchtensap 'Rotbäckchen' met aanduiding 'Kracht om te leren' en 'met ijzer' toegestaan:
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof zur Bewerbung des Mehrfruchtsafts "Rotbäckchen"
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat angenommen, die Angaben "Lernstark" und "Mit Eisen … zur Unterstützung der Konzentrationsfähigkeit" seien nicht nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zugelassene und damit unzulässige gesundheitsbezogene Angaben in Form von Angaben über die Gesundheit von Kindern gemäß Art. 10 Abs. 1*, Art. 14 Abs. 1 Buchst. b ** dieser Verordnung.

5. BGH: Verbod HIMBEER-VANILLE-ABENTEUER-reclame
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof verbietet "HIMBEER-VANILLE- ABENTEUER"-Werbung von Teekanne:
Zwar lesen Verbraucher, die sich in ihrer Kauf-entscheidung nach der Zusammensetzung des Erzeugnisses richten, das Verzeichnis der Zutaten. Der Umstand, dass dieses Verzeichnis auf der Verpackung des Tees angebracht ist, kann jedoch für sich allein nicht ausschließen, dass die Etikettierung des Erzeugnisses und die Art und Weise, in der sie erfolgt, die Käufer irreführen. Die Etikettierung umfasst alle Angaben, Kennzeichnungen, Hersteller­ und Handelsmarken, Abbildungen oder Zeichen, die sich auf ein Lebensmittel beziehen und auf dessen Verpackung angebracht sind. Wenn die Etikettierung eines Lebensmittels und die Art und Weise, in der sie erfolgt, insgesamt den Eindruck entstehen lassen, dass das Lebensmittel eine Zutat enthält, die tatsächlich nicht vorhanden ist, ist eine Etikettierung geeignet, den Käufer über die Eigenschaften des Lebensmittels irrezuführen. Danach sind die verschiedenen Bestandteile der Etikettierung des Früchtetees insgesamt darauf zu überprüfen, ob ein normal informierter und vernünftig aufmerksamer und kritischer Verbraucher über das Vorhandensein von Zutaten oder Aromen irregeführt werden kann. Das ist vorliegend aufgrund der in den Vordergrund gestellten Angaben auf der Verpackung der Fall, die auf das Vorhandensein von Vanille- und Himbeerbestandteilen im Tee hinweisen.

Rechtbank Midden-Nederland 16 december 2015, IEF 15546; ECLI:NL:RBMNE:2015:8974 (Stichting Brein tegen Ziggo)
Uitspraak ingezonden door Joran Spauwen en Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan en Dirk Visser en Patty de Leeuwe, Visser Schaap & Kreijger. Mediarecht. Brein vordert de naw-gegevens van een van de klanten van Ziggo. Deze klant zou een zogenaamde Spotweb applicatie op haar server hebben geïnstalleerd, welke gebruikt wordt voor illegale downloads. Er wordt getwist over de toepasselijkheid van het Lycos/Pessers-arrest: dit arrest is ook van toepassing is op access providers en niet alleen op hosting providers. Een doelbewust faciliteren en aanmoedigen van auteursrechtinbreuken is onvoldoende aannemelijk gemaakt door Brein. Er kan dan ook niet gesproken worden van onrechtmatig handelen door de klant en Ziggo. De vordering wordt afgewezen.

4.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt de omstandigheid dat in het arrest Lycos/Pesser sprake was van een hosting provider niet dat het daarin vermelde toetsingskader niet kan worden toegepast op een access provider als Ziggo. Artikel 6:196c BW gaat over aansprakelijkheid voor door de provider opgeslagen informatie, niet over de vraag of een provider zijn medewerking moet verlenen aan de opsporing door auteursrechthebbenden van (rechts-)personen die inbreuk maken op auteursrechten of die dergelijke inbreuken faciliteren en aanmoedigen. Zoals de Hoge Raad in ro. 5.1.4-5.1.6 van het arrest Lycos/Pessers reeds heeft overwogen:
- doet de Richtlijn waarop voormelde bepaling is gebaseerd (nr. 2000/31), geen afbreuk aan de mogelijkheid dat de nationale rechter maatregelen treft die van deze tussenpersonen redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen,
- doet deze Richtlijn geen afbreuk aan de aansprakelijkheid van tussenpersonen in gevallen die buiten de in de Richtlijn omschreven beperkingen vallen, en
- heeft de Nederlandse wetgever in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de omzetting van de Richtlijn expliciet overwogen dat dienstverleners kunnen worden verplicht om informatie te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst kunnen worden geïdentificeerd, en de bron van de informatie bekend te maken.
Deze overwegingen van de Hoge Raad zien niet alleen op de specifieke situatie van die betreffende casus, maar in algemene zin op alle internetdienstverleners die onder die bepaling vallen, dus ook op access providers.

4.12 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Brein in het onderhavige geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het de bedoeling was van de klant van Ziggo om derden gebruik te laten maken van de Spotweb app die hij op zijn server had geïnstalleerd, en dat hij dat gebruik heeft aangemoedigd.

4.13 Er zijn een aantal omstandigheden die op een dergelijke bedoeling duiden:
- de klant heeft de Spotweb app bereikbaar gemaakt voor derden door de daarvoor benodigde poort (88) open te zetten voor internetverkeer van buiten zijn lokale omgeving, en de lokale omgeving niet te beveiligen met een wachtwoord,
-de klant heeft de doorzoekbaarheid van de Spotweb app door Google niet uitgeschakeld (productie 12 van Brein),
- rechthebbenden hebben aan Google meldingen gedaan met betrekking tot het lP-adres van de klant (productie 12 van Brein),
- de klant heeft geen onthoudingsverklaring getekend.

4.14 Maar daar staan de volgende omstandigheden tegenover die op het tegendeel duiden:
- de klant is niet de maker van de Spotweb app, maar een gebruiker daarvan die deze op zijn eigen server heeft geïnstalleerd,- op de server van de klant staan niet de auteursrechtelijk beschermde werken zelf of links daar naartoe, maar staat alleen een app die het mogelijk maakt om spots op Spotnet (Usenet) te vinden die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermde werken die zich op Usenet bevinden,
- het openstellen van de betreffende poort (88) van zijn server voor internetverkeer van buiten de lokale omgeving kan een ongewild gevolg zijn van het openstellen van poorten voor gewoon internet- en mailverkeer (zoals Ziggo heeft uitgelegd), of bedoeld zijn voor eigen gebruik van de klant, indien hij elders verblijft,
- het niet uitschakelen van de doorzoekbaarheid op Google kan een omissie van de klant zijn geweest; bovendien kan uit productie 12 van Brein niet worden afgeleid dat een enkele zoekactie op een titel van een auteursrechtelijk werk reeds een zoekresultaat op het lP-adres van de klant oplevert: in die productie is immers louter gezocht op het lP-adres van de klant; in ieder geval kan niet geconcludeerd worden dat een auteursrechtelijk beschermd werk op die manier eenvoudiger kan worden gevonden,
- niet gesteld of gebleken is dat derden voordeel hebben bij het gebruik van de Spotweb app die op de server van de klant is geïnstalleerd: vaststaat immers dat iedere internetgebruiker die app kan downloaden van internet en op zijn eigen server kan installeren, dan wel op zijn computer een Spotnet Client kan installeren, en dan dezelfde functionaliteit verkrijgt als met de Spotweb app van de klant van Ziggo,
- niet gesteld of gebleken is dat de klant van Ziggo voordeel haalt uit het laten gebruiken van zijn Spotnet app door derden,
- niet gesteld of gebleken is dat de klant van Ziggo (bv. op intemetfora) reclame heeft gemaakt voor zijn Spotweb app en zo derden heeft aangemoedigd daarvan gebruik te maken, dan wel zelf actiefwas in het spotten van nieuw auteursrechtelijk beschermd materiaal op Usenet, dan wel zelf dergelijke content naar Usenet heeft geupload,
-de klant van Ziggo heeft de Spotweb app zelf offline gehaald. Dat is weliswaar pas gebeurd na sommatie daartoe van Brein (via Ziggo ), maar de reden voor het off line halen (en het niet tekenen van de onthoudingsverklaring) is niet bekend.

4.15 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de aanwijzingen die duiden op een doelbewust faciliteren en aanmoedigen van inbreuken op auteursrechten niet van voldoende gewicht om voldoende aannemelijk te achten dat de klant van Ziggo onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bij Brein aangesloten auteursrechthebbenden. Nu dat een basisvoorwaarde is om tot onrechtmatigheid van de weigering van Ziggo (om de NAW-gegevens van de klant te verstrekken) te komen, kan de vordering van Brein niet op de primaire grondslag worden toegewezen.

Lees de uitspraak (pdf/html)
Op andere blogs:
MediaReport
BREIN heeft in principe recht op afgifte persoonsgegevens door internet access provider

1. Annotatie P. Katz bij Rb. Amsterdam 9 mei 2012, AMI 2013/1, p. 37 (Nanada c.s./Kooymans c.s.). Van het arrest in hoger beroep in deze zaak (Hof Amsterdam 31 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1201) is cassatieberoep ingesteld; schrijver dezes is als cassatieadvocaat betrokken. De in die zaak aan de orde zijnde vraag hoe de ontbindingsbevoegdheid zich verhoudt tot de klachtplicht van art. 6:89 BW, valt buiten het bestek van deze bijdrage.
2. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 18; Kamerstukken II 2012/13, 33 308, nr. 6, p. 8; Kamerstukken I 2014/15, 33 308, nr. C, p. 2, 9.
3. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 13.
4. Handelingen II, 2014/15, nr. 52, item 24, 10 februari 2015, p. 11.
5. Behoudens in het geval dat de tekortkoming deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
6. HR 11 januari 2002, NJ 2003/255 (Schwartz/Gnjatovic); HR 20 januari 2006, NJ 2006/80 (Robinson/Molenaar v.o.f.) en HR 22 juni 2007, NJ 2007/343 (Fisser/Tycho).
7. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 19-20.
8. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 18: "Op de exploitant rust gedurende de duur van het auteursrecht een voortdurende inspanningsverplichting."
9. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 13.

Erwin Angad-Gaur, Reflecties: De Publieke Omroep, Performers Magazine, 4 -2015, p. 10-11.
Bijdrage ingezonden door Erwin Angad-Gaur secretaris/directeur Ntb en voorzitter sectie Uitvoerend Kunstenaars Sena. Wat onder druk van toenmalig gedoogpartner PVV werd afgebroken door het kabinet Rutte I lijkt de afgelopen jaren voorzichtig naar een herstel te bewegen. Regering en Tweede Kamer staan weer positief ten opzichte van de waarde van cultuur. Reden tot te groot optimisme is dat niet: wat letterlijk werd afgebroken (zoals diverse orkesten en andere culturele instellingen) zal vermoedelijk nooit heropgebouwd kunnen worden. Maar stap voor stap ontstaat bij kabinet en Tweede Kamer hernieuwde aandacht voor talentontwikkeling en zelfs aandacht voor de inkomenspositie van de kunstenaar, iets wat jarenlang – ook voor de komst van Rutte I – een taboe was.

Schreeuwen om cultuur lijkt niet langer nodig; de overheid en de cultuurwereld zijn weer gewoon met elkaar in gesprek. Een goede zaak. Maar nu wij toch met elkaar in gesprek zijn een paar punten over de publieke omroep, als dat mag.

(...) VOORBEELDFUNCTIE
Dit gezegd hebbende en nu we toch met elkaar spreken, opnieuw zonder te schreeuwen: Uw kabinet en uw kamer voerden dit jaar (tien jaar na de landen om ons heen) het auteurscontractenrecht in. Steeds meer heeft u oog voor de marktpositie van auteurs en artiesten, zoals ook uw adviesorganen, waaronder niet in het minst De Raad voor Cultuur.

Opeenvolgende bewindspersonen van opeenvolgende kabinetten hebben de contractpraktijk van de publieke omroep (met gedwongen uitgavecontracten en kickbackregelingen) veroordeeld, maar u heeft werkelijk ingegrepen. In het nieuwe auteurscontractenrecht worden dergelijke bepalingen vernietigbaar, via een gang naar de rechter, of via de nog op te richten geschillencommissie auteurscontractenrecht. Wat ik u, namens de Ntb, de VCTN, Sena Performers en alle bij Platform Makers aangesloten belangenorganisaties voor auteurs en artiesten wil vragen is het volgende: zou u willen overwegen de publieke omroep te verplichten te contracteren conform de wet? Zou u de bedoeling van de nieuwe wet in de subsidievoorwaarden voor de publieke omroep willen opnemen, met relevante financiële consequenties bij overtreding? et zou veel procedures kunnen voorkomen en een uiterst eenvoudige bijdrage zijn aan uw beleidsdoelen.
Ik dank u zeer.

Erwin Angad-Gaur

Vorige week is het eerste exemplaar van de nieuwe Auteursrechtgids voor de Nederlandse praktijk van auteur Michel Frequin door VOI©E-voorzitter Job Cohen uitgereikt aan minister Bussemaker. De ontwikkelingen in de praktijk, de invloed van nationale en Europese jurisprudentie en het nieuwe auteurscontractenrecht maakten een volledig herziene Auteursrechtgids nodig. Deze gids is gemaakt voor iedereen die professioneel te maken heeft met auteursrecht of naburige rechten: als maker (schrijver, tekenaar, fotograaf, ontwerper, componist, beeldend kunstenaar, programmeur, redacteur, enzovoort), als exploiterende uitgever of producent (of werknemer van een exploitant), als ondernemer die gebruik maakt van auteursrechtelijk beschermde werken (of vertegenwoordigers van ondernemers, zoals brancheorganisaties), als uitvoerend kunstenaar of omroep, maar ook als advocaat, ambtenaar of volksvertegenwoordiger. Deze gids is toegankelijk voor de juridische leek.

De Auteursrechtgids volgt het proces van het tot stand komen van het werk tot en met de exploitatie daarvan. Wat wordt beschermd door het auteursrecht? Wat zijn de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars, producenten en omroepen? Wie heeft het auteursrecht en over welke rechten kan de auteur beschikken? Waar moet rekening mee worden gehouden als gebruik wordt gemaakt van werk van anderen. Wat zijn de wettelijke regels voor het contract tussen een maker en een exploitant? Welke aandachtspunten spelen bij alle exploitatieovereenkomsten een rol en waar moet ik aan denken voor het contract voor dit specifieke werk? Wat wordt waar collectief geregeld en hoe gaat dat in zijn werk? Hoe kan ik mijn rechten handhaven? 

De ontwikkelingen in de praktijk, de invloed van nationale en Europese jurisprudentie en het nieuwe auteurscontractenrecht kunnen de lezers volgen op de bij de gids behorende website Auteursrechtgids.nl, met tevens praktische overzichten, checklists en ‘bouwstenen voor het exploitatiecontract’ : voorbeeldbepalingen uit de praktijk en praktische tips voor het opstellen van een overeenkomst.

Auteur Michel Frequin heeft meer dan dertig jaar ervaring als bedrijfsjurist, beleidsadviseur in de uitgeverijbranche, directeur van een collectieve beheersorganisatie en is momenteel directeur van de branchevereniging voor collectieve beheersorganisaties  VOI©E en uit dien hoofde tevens werkzaam voor de Federatie Auteursrechtbelangen.

P.G.F.A. Geerts  & G.A.C. van den Hout, 'Het openbaarmakingsauteursrecht: een (hernieuwde) oproep tot een restrictieve uitleg van art. 8 Aw', IEF 15438; eerder in: IER 2015/38, p. 254-258.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts en Gertjan van den Hout, RUG. 1. Het toeval wil dat onlangs vier uitspraken zijn gewezen waarin art. 8 Aw centraal staat. IEF 14921; IEF 15084; IEF 14951; IEF 14997. Het valt op dat in al die uitspraken een ruime interpretatie aan art. 8 Aw wordt gegeven. In de kern wordt in alle uitspraken beslist dat de rechtspersoon op grond van art. 8 Aw als maker moet worden aangemerkt, omdat bij de eerste openbaarmaking van de afzonderlijke werken in kwestie de naam van ‘enig natuurlijk persoon als maker’ niet is vermeld.
2. Die ruime interpretatie van art. 8 Aw is opvallend, omdat dit artikel de laatste tijd in de literatuur (weer) onder vuur ligt.  Uit de jurisprudentie blijkt dat rechters zich van deze kritiek (nog) weinig aan lijken te trekken. Ten onrechte onzes inziens.

(...) lees de bijdrage

23. Ook zonder toepasselijkheid van art. 8 Aw zou de universiteit gebruik hebben mogen blijven maken van de door het reclamebureau ontworpen advertenties. Er zijn dus meerdere wegen die naar Rome leiden. Maar dat neemt niet weg dat bij niet-toepasselijkheid van art. 8 Aw de fysieke maker zijn auteurschap behoudt. Dat is en blijft het principiële verschil en daar gaat het ons uiteindelijk om. Zo lang de werkelijke maker niet bewust afstand van zijn auteurschap heeft gedaan, dient hij over zijn auteursrecht en persoonlijkheidsrechten te kunnen blijven beschikken. Dat hij bij niet-toepasselijkheid van art. 8 Aw mogelijk aan (stilzwijgende) contractuele afspraken is gebonden, brengt daarin geen verandering. Waar het om gaat is dat de fysieke maker zijn auteurschap behoudt. Dat fundamentele (mensen)recht mag hem niet worden ontnomen door het enkele feit dat zijn naam niet wordt genoemd bij de eerste openbaarmaking van zijn werk door de rechtspersoon. Dat is ongerijmd en vandaar een hernieuwde oproep tot het restrictief uitleggen van art. 8 Aw.

24. Twee slotopmerkingen. Wij zijn voorstanders van een restrictieve uitleg van art. 8 Aw: alleen wanneer de fysieke maker bewust afstand heeft gedaan van zijn auteurschap kan de rechtspersoon als maker in de zin van dat artikel worden aangemerkt. Dat neemt niet weg dat vanwege de economische machtsverhoudingen in de praktijk, het zo kan zijn dat (economisch sterke) opdrachtgevers (die hun zaken juridisch goed geregeld hebben) zullen bedingen dat de fysieke maker van zijn auteurschap afstand doet, dan wel zijn auteursrecht overdraagt.  Dat zijn de wetten van de markt en daar is op zichzelf niets mis mee. De fysieke maker hoeft daar niet mee in te stemmen. Hij kan kiezen en als hij instemt kan hij onderhandelen over de hoogte van de vergoeding. Is sprake van een exploitatieovereenkomst in de zin van art. 25b Aw dan heeft hij sinds 1 juli 2015 zelfs recht op een billijke vergoeding (zie art. 25c Aw).

25. De tweede slotopmerking is deze. Uiteindelijk menen wij dat art. 8 Aw afgeschaft moet worden. Dat geldt wat ons betreft ook voor art. 3.8 lid 2 BVIE en art. 3.29 BVIE.  Aan de auteursrechtelijke gevolgen van die BVIE-regeling hebben wij in deze bijdrage geen aandacht besteed. Die regeling dient uiteraard wel goed in de gaten gehouden te worden: het auteursrecht van werken die voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking komen en dus voldoen aan de vereisten van nieuwheid en eigen karakter (denk bijvoorbeeld aan logo’s), komt krachtens genoemde BVIE-regeling toe aan de opdrachtgever en niet aan de werkelijke ontwerper/maker. Zelfs een restrictieve uitleg van art. 8 Aw kan dat onwenselijke resultaat niet voorkomen. Dat kan alleen door het afschaffen van de BVIE-regeling. Wanneer de wetgever daartoe zou overgaan, kan hij meteen art. 8 Aw meenemen.