De Auteursrechtrichtlijn reloaded  

Door: Robbert Baruch, Manager Public Affairs bij Buma/Stemra. Hij schreef onderstaande reactie op persoonlijke titel. Thema: Auteursrechtrichtlijn reloaded. In juni 2015 leverden Désirée Geerts, Marcel Kreijen, Harm van de Wetering, Paul van Gurp en Wout van Wijngaarden een bijdrage op Auteursrechtdebat binnen het thema ‘Auteursrechtrichtlijn reloaded’ (IEF 15596). Zij beschrijven vier spanningen en vragen de lezers om hun zienswijze. Deze spanningen zijn volgens hen:
1) de toekomstbestendigheid van het verdienmodel voor traditionele auteurs,
2) de illegale verspreiding en het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken,
3) territoriale versnippering van auteursrechten en
4) een explosieve toename van het aantal auteurs dat tegenwoordig werken maakt en verspreidt.

Toekomstbestendigheid Volgens de auteurs is een veel geuite zorg dat door het digitale aanbod van werken een minder aantrekkelijk verdienmodel voor auteurs en distributeurs is ontstaan. Volgens hen is nu te zien dat deze zorg door de tijd achterhaald is geraakt, omdat er inventieve modellen (zoals Spotify, Netflix) door de markt zijn uitgedacht waarbij zowel een redelijke vergoeding voor de auteurs als een breed digitaal aanbod is gekomen. Het klopt dat er nauwelijks muziek is die niet ook legaal te verkrijgen is. Het klopt ook dat er verdienmodellen zijn waarbij de makers een gedeelte van de opbrengsten krijgen. Maar de opbrengsten daarvan zijn vaak relatief laag en hebben bij lange na niet het verlies aan inkomsten gecompenseerd dat is ontstaan doordat de verkoop van muziek op cd’s en platen sterk teruggelopen is. Een van de redenen is dat zij moeten concurreren met platforms waarbij ook gebruikers content uploaden (user generated content (UGC)), zoals Facebook, Bandcamp, Break, Vimeo, Daily Motion en Metacafe. Deze sites verdienen daar geld mee. Immers: 

deze sites zijn juist aantrekkelijk, omdat er veel creatieve content op staat, maar dragen (vaak) geen cent af aan vergoedingen voor het gebruikte auteursrecht. De consument ervaart deze sites als “gratis”, omdat die er niet direct voor hoeft te betalen. Maar: wie niet hoeft te betalen voor een product, is zelf het product. Volgens onderzoek van Roland Berger is de waarde van deze platforms in Europa 22 miljard Euro, waarvan 5 miljard rechtstreeks wordt toegevoegd door culturele content. De platforms voelen zich gesteund door Europese regelgeving en Europese rechtspraak, waarin bepaalde aanbieders van content op internet worden gevrijwaard van het moeten verkrijgen van toestemming en het afdragen van een vergoeding voor de door hen geüploade content. Nu is het niet zo dat er dankzij UGC uitsluitend schade ontstaat: het is vaak ook een uitstekend promotiemiddel. De muziekconsumptie blijft toenemen. Consumenten gebruiken computers, smartphones en tablets veelal om culturele of creatieve content te bekijken of te beluisteren [EY], en het is logisch dat partijen die daar geld aan verdienen mee-investeren in de bron van al dat moois door een gedeelte van hun inkomsten af te staan aan de makers ervan. De waarde van deze platforms dankzij culturele content neemt toe, zonder dat de makers daar direct van profiteren. Een onaanvaardbare en onhoudbare situatie.

Illegale verspreiding
Dan moeten legale diensten ook nog eens concurreren met gratis, door piratenplatforms geleverde content. De auteurs signaleren terecht de zorg dat het eenvoudiger is geworden om kopieën te maken en deze illegaal te distribueren of te gebruiken. Het leidt niet alleen tot een verlies van inkomsten op korte termijn, maar het maakt het ook voor legale verdienmodellen erg moeilijk om tot bloei te komen. Immers: er zijn mensen die in het afwezig zijn van liedjes of films op de legale manier een excuus zien om er dan maar via een niet-gelicentieerde bron aan te komen. Daarnaast is het moreel onjuist. Vergoelijking van dit gedrag door politici en opiniemakers is onbegrijpelijk.

Territoriale versnippering
De derde spanning die de schrijvers signaleren is die van de territoriale versnippering van rechten. Deze vormt volgens de auteurs voor online aanbieders die internationaal opereren een belemmering. Het gevolg van de territoriale opsplitsing van rechten is dat aanbieders bij grensoverschrijdende exploitatie voor elk afzonderlijk territorium waarin auteursrechtelijk beschermde werken worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt, een aparte licentie moeten verkrijgen. Voor muziek is dit niet echt een probleem meer: verreweg de meeste muziek is via diensten als Spotify overal te verkrijgen. Met de invoering van de Richtlijn collectief beheer is de multiterritoriale licentie geïntroduceerd. Alleen Collectieve Beheersorganisaties (CBO’s) die aan bepaalde voorwaarden voldoen, mogen ingevolge deze richtlijn nog internationaal de aan hen toevertrouwde muziekwerken licentieren en CBO’s die dat niet mogen, zullen naar samenwerking moeten zoeken. Of het verminderen van territoriaal beperkte licenties wenselijk is, is nog de vraag. Nu kunnen nog bepaalde markten los van elkaar ontwikkeld worden; als alle territoriale beperkingen weggenomen worden, wordt dat onmogelijk. De Europese Commissie beoogt ermee de versnippering tegen te gaan die ze zelf gecreëerd hebben in 2005: vanaf dat moment konden CBO’s immers niet meer, zoals dat in de offline-wereld wel gebeurt, licenties afsluiten waarmee toestemming wordt gegeven om alle muziek te gebruiken.

Toename aantal auteurs
De auteurs stellen dat door de komst van internet het aantal auteurs explosief is toegenomen, omdat bijna iedereen wel eens auteursrechtelijk beschermde werken creëert, en verwijzen naar de fair-use-bepalingen in de Verenigde Staten waarin open normen zijn opgenomen voor hergebruik van creatief werk. ‘Fair use’ klinkt prachtig. Wie kan er nu tegen ‘fair’ zijn? Helaas is de werkelijkheid wat minder ‘fair’ voor makers; de enigen die echt geprofiteerd hebben van de fair-use-regelgeving, zijn de advocaten die eindeloos rechtszaken hebben gevoerd om iedere keer weer bevestigd of ontkracht te krijgen dat bepaalde werken wel of niet onder die normen zouden moeten vallen. Bovendien: wat is het probleem nu eigenlijk? Welke bescherming die het auteursrecht nu biedt, levert daadwerkelijk en voor wie een probleem op? Met de excepties op het auteursrecht (bijvoorbeeld thuiskopie) is reeds tegemoet gekomen aan bepaalde problemen. Het blijft ook in die gevallen redelijk om de makers voor het gebruik van hun werken te vergoeden. Feit blijft dat het gebruik van content door en met internet enorm is toegenomen maar dat de vergoedingen die makers krijgen alleen maar dalen. Dat is dus niet in evenwicht en in plaats van aandacht te besteden door wetenschappers aan waar er nog een uitzondering kan komen, zou men ook kunnen kijken hoe makers een redelijke vergoeding kunnen krijgen voor al dat gebruik, waar anderen wel aan verdienen maar zij niet.

Marx
De auteurs hebben er veel aan gedaan om de huidige situatie te beschrijven. Maar zoals Marx schreef in de stellingen over Feuerbach: het gaat er niet om de wereld te beschrijven, maar om haar te veranderen. Hierbij een aantal zaken die belangrijk zijn om naar een duurzaam systeem van auteursrecht te gaan.

1.    Verduidelijk de voorwaarden op grond waarvan platforms succesvol een beroep kunnen doen op de ‘Safe Harbour' in de E-Commercerichtlijn. Deze vrijstelling voor dienstenleveranciers is uitgevonden om internetgebruik te stimuleren en doorgevers van diensten die geen inhoudelijke betrokkenheid hebben bij die diensten, vrij te spreken van verantwoordelijkheid hiervoor. Daar zijn twee kanttekeningen bij te maken. (UGC-)platforms verdienen aan het ordenen, doorzoekbaar maken en/of aanbieden van content en vallen nu ten onrechte onder de ‘Safe Harbour’-uitzondering. Het zou correct zijn als zij namens hun gebruikers een licentie afsluiten voor het werk dat gebruikt wordt. Dat is praktisch makkelijk uit te voeren en vergroot het draagvlak van deze platforms.
2.    Politici en bestuurders moeten zich sterker uitspreken tegen illegale verdienmodellen. Niet alleen verdienen de aanbieders van deze modellen (soms heel veel) geld zonder een cent af te dragen aan de makers; ze beroven makers van de mogelijkheid zelf eigendomsrechten op het door hen gecreëerde uit te oefenen. Ten slotte zijn het concurrenten van diensten die legaal en duurzaam met de sector samen willen werken. Illegale torrent- en streamingwebsites moeten op dezelfde manier behandeld worden als andere vormen van internetcriminaliteit. Van politici mag verwacht worden dat ze het opnemen voor makers, niet voor de beheerders van de sites die met hun materiaal geld verdienen zonder een gedeelte van hun inkomsten af te staan aan de makers, artiesten, of zelfs maar de belasting…
3.    Met de Richtlijn Collectief Beheer beoogt de Europese Commissie dat territoriale versnippering van muziekauteursrechten voor een groot gedeelte zal verdwijnen. Alleen Collectieve Beheersorganisaties op het gebied van muziekauteursrecht die aan een aantal strikte voorwaarden voldoen, mogen straks nog multiterritoriaal licentiëren; De Europese Commissie hoopt dat dit zal leiden tot samenwerking tussen CBO’s en andere vertegenwoordigers van rechthebbenden waardoor nog maar een handvol licenties nodig zal zijn voor heel Europa.

De verwijzing naar Marx is niet toevallig. De strijd voor het auteursrecht in het moderne tijdvak was onderdeel van de strijd die tijdens de industriële revolutie ook op andere terreinen uitbrak. Om werknemers niet afhankelijk te laten zijn van de luimen van opdrachtgevers moet voor hun rechten opgekomen worden; voor het zekerstellen van inkomsten is collectieve actie nodig. Voor een duurzaam model en het voorkomen van het opdrogen van de bron is investeren in de toekomst noodzakelijk. Uiteindelijk gaat het erom dat ons culturele erfgoed bewaard wordt en zich verder kan ontwikkelen.

De auteur dankt Anja Kroeze, Birre Buller, Max Nederkoorn en Michiel Laan voor hun commentaar.

 ‘Hoewel het auteursrecht dus ook onderwerp is in mondiale settings als de WIPO en binnen het kader van de WTO, is Nederland zelf geen prominente speler in deze mondiale arena. Veel zaken zijn geharmoniseerd, waarbij het voortouw voor de inbreng in dergelijke mondiale arena’s bij de EU ligt. Voor Nederland is van doorslaggevend belang om er voor te zorgen dat, ook binnen de mondiale discussies, Europa een sterke speler is met een eenduidig Europees geluid en koers. Dit is niet alleen onze eigen overtuiging; ook door een groot aantal geïnterviewden en literatuurbronnen wordt het belang van de EU als de voor Nederland meest dominante en daarmee belangrijkste arena voor samenwerking onderschreven.’

‘Uit de vele interviews die we hebben gehouden komt een beeld naar voren dat binnen de EU Nederland bij zowel andere lidstaten als bij de Commissie en stakeholders nog steeds de reputatie heeft van een land dat investeert in inhoud en kwaliteit (al missen we dan blijkbaar weer het tactisch vernuft om tijdig met de juiste interventies te komen, getuige de Britse uitspraak over de Nederlandse diplomatie: “The Dutch are always right, but seldom relevant”). Ook Wepke Kingma, plaatsvervangend PVEU, benadrukt dat de invloed die Nederland heeft vooral afhankelijk is van inhoud en ideeën. Daarnaast worden we veelal gezien als een land met een stabiel functionerende overheid en het vermogen en de bereidheid om verbindende coalities te maken. In diverse dossiers, zo bevestigen ons de interviews, wordt Nederland ook nog steeds gezien als een land dat bereid is het voortouw te nemen om met bijvoorbeeld informele interventies (zoals een discussiedocument of het organiseren van een conferentie) een discussie op gang te trekken. De Commissie spreekt Nederland hier geregeld ook op aan. Daartegenover staat, aldus met name geïnterviewden vanuit coördinerende partijen als BZ, AZ en PVEU, als kwetsbare karaktertrek van het Nederlandse EU-optreden de neiging om elk dossier op de eigen merites te willen beoordelen en weinig geneigd of in staat te zijn om over de grenzen van dossiers heen tot package deals te komen. Ook heeft Nederland, aldus Wepke Kingma, vaak moeite zich tijdig in andermans positie te verplaatsen en zijn eigen overtuiging te vertalen in “what´s in it for them”. In de ‘grote politieke debatten’ lijkt Nederland, aldus EP´er Marietje Schaake, aan positie te verliezen. Schaake wijt dit enerzijds aan hoofdstuk vier Kaders diplomatie toegepast op dossier auteursrecht de uitbreiding van de EU met nieuwe geografische machtspolen, maar anderzijds ook aan de neiging van Nederland om zichzelf steeds minder een leiderschapsrol te willen toedichten, zich minder door humanitaire, culturele of andersoortige waarden te laten leiden en steeds meer thema’s en discussies in economische termen en kiezersgewin te willen wegen. 

‘Er lijkt in de afgelopen zeven jaar dus weinig veranderd. Kennelijk heeft Nederland geen prioriteit gegeven aan het dossier auteursrecht terwijl er wel degelijk een aantal belemmeringen is te constateren op dit terrein. Daarmee heeft Nederland echter wel gehandeld naar het (toen nog niet beschikbare) advies van de WRR. Deze stelt immers dat aan een dossier als het auteursrecht waarbij sprake is van niet-vitale, enge belangen weinig prioriteit moet worden gegeven. Er moeten immers keuzes worden gemaakt waar Nederland op inzet, focus in plaats van alles een beetje. Wij zijn echter van mening dat ook bij niet-vitale, enge belangen waaraan volgens de WRR weinig prioriteit moet worden gegeven toch de nodige winst is te behalen als het gaat om de effectiviteit van het Nederlands handelen. Dit hebben wij vertaald in onderstaande conclusies en aanbevelingen, onderverdeeld in drie categorieën, waarbij de nadruk is gelegd op de governance van het buitenland optreden van Nederland, gebaseerd op onze ervaringen met het auteursrechtdossier.’

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? De onderzoeksgroep Geerts, Kreijen, Van de Wetering, Van Gurp en Van Wijngaarden stellen in Auteursrechtdebat (IEF 14993) dat het verdienmodel van de creatieve industrie niet meer echt onder druk staat in Nederland; althans de zorg voor deze spanning is geen groot issue meer. Daarnaast zou Nederland ten aanzien van de spanning ‘illegale verspreiding en gebruik’ met een gecontroleerd en een met toezicht beheersbaar probleem te maken hebben en niet door nieuwe Europese regels gedwongen willen worden de regels op te schuiven. Mijns inziens dient het beeld dat door de onderzoeksgroep is geschetst wat nader bij te worden gesteld en is het zaak kritisch te blijven ten aanzien van deze spanningen.

Eerste spanning: Verdienmodel creatieve industrie staat onder druk

Het verdienmodel bestaat niet
De makers en exploitanten van auteursrechtelijke werken vormen gezamenlijk een zeer grote en tegelijkertijd zeer diverse groep. Of ‘het verdienmodel van de creatieve industrie’ onder druk staat, is daardoor nog niet zo eenvoudig te beantwoorden. Laat staan, de vraag of we dat wel op een juridische wijze moeten willen oplossen.

De creatieve industrie bestaat niet
Er is niet één creatieve industrie. Er zijn (grote) uitgevers van kranten, tijdschriften en boeken, er zijn producenten en uitgevers van film- en muziekwerken of van games en software. Er zijn reclamebureaus en modeontwerpers. Dat zijn veelal grote bedrijven. Maar er zijn ook veel zelfstandige creatieven, zoals fotografen, componisten, tekstschrijvers en journalisten. En dan nog de bloggers, die zowel maker als digitale uitgever zijn. Vaak eerst zelfstandig, maar later met een goed lopende website en ach, misschien verzinnen ze wel het nieuwe ‘De Correspondent’ of de nieuwe Blendle. Kortom, de creatieve industrie is zo divers, dat alle veranderingen op iedereen een andere impact hebben.

Digitaal aanbod is geen probleem maar een kans
Verandering is altijd moeilijk. Maar digitaal biedt juist veel kansen. Er kan immers eenvoudiger een groter publiek bereikt worden. Het klassieke verdienmodel van uitgevers en distributeurs staat wellicht onder druk, maar het verdienen op zich niet.

Zelfstandigen hebben het wel moeilijk
De zelfstandigen of kleine ondernemers hebben het daarentegen wel moeilijk. Zij zijn zelf geen uitgever en verdienen vaak pas geld wanneer een ander hun werk wil publiceren of anderszins wil gebruiken. Zij zijn afhankelijk van een tussenschakel. Precies waar het auteurscontractenrecht voor bedacht is. Het belang van snelheid gaat vaak boven dat van kwaliteit. Omdat uitgevers en exploitanten het nog lastig vinden nieuwe verdienmodellen te vinden of er mee te werken, worden gederfde inkomsten en het probleem van de kleinere winst doorgeschoven naar de freelancers en zelfstandigen die in opdracht werken of die werken aan of via de uitgevers en exploitanten proberen te slijten. Van hen worden minder werken afgenomen, ze krijgen minder geld voor hetzelfde werk of moeten meer werk of uitgebreidere licenties leveren voor hetzelfde bedrag als ze voorheen kregen. Tarieven van freelancers, voornamelijk van hen die binnen de media en journalistiek werken, staan onder druk.

Embedden is een probleem
Vooral het embedden zorgt voor problemen. Teksten, afbeeldingen, muziek, video’s; het kan allemaal geëmbed worden. Gratis, zonder toestemming, zonder (extra) naams- of bronvermelding. Het is immers geen auteursrechtelijk relevante handeling. Maar voor makers maakt het wel degelijk uit. Wanneer zij aan A toestemming hebben gegeven om bijvoorbeeld een afbeelding te gebruiken, kan B die afbeelding opeens gratis gebruiken door het te embedden. Uiteraard is het mogelijk om contractueel te regelen dat A dan maar technische maatregelen moet treffen om het embedden tegen te gaan, maar als A dat niet kan of niet wil, is ook die ‘koop’ opeens weg. Bovendien zijn embed-achtige technieken vaak nodig om artikelen vanaf meerdere platformen toegankelijk te maken. Embedden tegenhouden, zou daardoor juist weer negatief kunnen uitpakken voor uitgevers en exploitanten. Bovendien kost embedden ook nog eens geld voor de persoon of het bedrijf dat in eerste instantie voor de publicatie zorgde.
Het betekent voor de zelfstandige maker overigens ook dat hun markering bemoeilijkt wordt. Zij kunnen niet meer goed hun portfolio online publiceren. Immers mag iedereen dat embedden, als dat mogelijk is. Hierdoor wordt een maker in feite beperkt in de uitoefening van diens auteursrechten. Er vallen exploitatiemogelijkheden weg én wanneer er wordt gëembed vanaf hun website, kost het ze ook nog eens geld.

De wereld verandert en iedereen moet zich aanpassen
Zelfstandigen hebben het nog steeds moeilijk. Dat wil echter niet zeggen dat de wet zich maar aan deze zelfstandigen moet aanpassen. Zolang de wet techniek neutraal is, kan de maker zijn rechten handhaven en hebben ze de mogelijkheid op zoek te gaan naar betere verdienmodellen die aansluiten bij de eisen van deze tijd. Toen de radio kwam, was men bang dat mensen niet meer zouden lezen. Door de televisie zouden we geen radio meer luisteren. Door het internet kijken we geen tv meer. Toch lezen we nog steeds, luisteren we radio en kijken we tv, maar alles op een andere manier. Daar moet de industrie zich maar op aanpassen. De zelfstandige moet niet bang zijn voor wat nieuw is, maar juist gebruik maken van nieuwe mogelijkheden en gebruik maken van de rechten die ze al hebben (en via het auteurscontractenrecht hebben gekregen). Verboden invoeren of op een andere manier zogenaamde verliezen compenseren, helpen vaak maar kort. Ze moeten er maar aan geloven. Net zoals de advocatuur ook moet leren dat er marktwerking bestaat en ze moeten bieden wat cliënten willen.

Tweede spanning: illegale verspreiding en gebruik
Ten aanzien van de tweede spanning het volgende. De legale verkoop van auteursrechtelijk beschermde werken zou niet zijn verminderd door het illegale gebruik en verspreiding van diezelfde werken. Dat is natuurlijk mooi, maar wel een constatering binnen een relatief beperkt perspectief. Het lijkt hier namelijk vooral te gaan om het zogenaamde ‘illegaal downloaden’ van film en muziek. Er is echter veel meer illegaal gebruik dat wel degelijk invloed heeft op de koop en verkoop van werken.

Illegaal gebruik van fotografisch werk
Graag bekijk ik een en ander vanuit het perspectief van een fotograaf. Kranten en tijdschriften betalen steeds minder voor hun werk. Ook de fotopersbureaus verlagen telkens de tarieven. De fotografen moeten daarom op zoek gaan naar nieuwe verdienmodellen. Geen punt, doen ze graag. En zo niet, hebben ze geen keus.
Maar dan het onrechtmatig gebruik van hun werk. De kranten die toch al steeds minder betaalden voor hun foto’s, gebruiken de foto’s zonder toestemming, zonder naamsvermelding en zonder er een vergoeding voor te betalen. In de snelheid is er iets fout gegaan, er was een stagiair die niet helemaal op de hoogte was van de regels of simpelweg omdat het ze nooit meer kan kosten dan de gebruikelijke licentievergoeding. Een redacteur van een krant of zelfs van een televisieprogramma aanspreken op dit onrechtmatig gebruik, leidt tot veel weerstand. Ze hebben helemaal geen budget om die licentie te betalen, laat staan een vergoeding voor het ontbreken van de naamsvermelding. De krant of televisiezender beschikt gelukkig wel over een juridische dienst die de discussie van de redacteur kan overnemen.
Daarnaast hebben we nog de vele bloggers. Het worden er steeds meer. Ze halen afbeeldingen van ‘Google’ en gebruiken deze op hun blog. Ze hebben geen kwaad in de zin en hebben überhaupt geen idee dat het niet mag wat ze doen. Als ze het wel weten, denken ze dat het risico dat ze gepakt worden heel klein is, zodat ze het risico wel durven te nemen. Sommige van deze bloggers doen dit volledig als hobby, anderen verdienen wat bij via advertenties, advertorials of krijgen gratis producten in ruil voor een artikel. Een laatste groep kan er een (deel van) een salaris mee verdienen.

Maker krijgt nooit de werkelijke schade vergoed
Het probleem zit in de handhaving van de auteursrechten. Het internet is vrij, is de gedachte. Alles wat op internet staat, mag gebruikt worden. Wij weten wel dat dit anders is, maar veel internetgebruikers weten dat niet. Zeker de jonge generatie weet dit niet. Als ze het wel weten, vinden ze het onrechtvaardig. Een fiets die niet op slot staat, mag je stelen en een auteursrechtelijk werk dat onbeschermd op internet staat, mag door iedereen gebruikt worden. In elk geval is dat de mening van veel internetgebruikers. En laten we wel wezen: zelfs die enkele advocaat die durft te bloggen, gebruikt negen van de tien keer een afbeelding bij die blogpost, waar ze geen toestemming voor hebben om die te gebruiken, terwijl ze dat eigenlijk wel nodig hadden…
Handhaven is lastig. Althans, het is duur. De meeste makers weten zich nog aardig te redden wanneer zij aan willen geven dat hun werk onrechtmatig is gebruikt. Maar wat doen ze als ze hun schade niet meteen vergoed zien en een (redelijke) schikking er ook niet in zit? Ze zullen dan al snel een jurist in moeten schakelen die hen daar bij helpt. Met een beetje geluk zit een schikking er dan wel in. Een schikking zou echter geen schikking meer zijn als de maker een beetje op zijn schadevergoeding moet inleveren, waardoor vaak een deel of het geheel van de juridische kosten wel op de maker neerkomen.

Wanneer is er sprake van schade en hoe groot is deze?
Schadeberekening kan behoorlijk lastig zijn. Vooral wanneer een werk gebruikt wordt op een manier waar een maker normaal nooit een licentie voor zou verlenen. De maker heeft in dat geval geen prijslijsten of gebruikelijke licentievergoedingen. Aan de hand waarvan moet dan de schade bepaald worden? Zo goed als makers hun best doen om dat aan te tonen, zo wispelturig lijken de uitspraken van rechters op dit punt. Daarnaast is er nog vaak het argument dat wanneer er niet (direct) verdiend werd aan een foto, er geen schade zou zijn of dat er geen schade zou zijn, omdat de gebruiker nooit betaald zou hebben voor een licentie. Een gedachte die ik me van de gebruiker wel voor kan stellen, maar het doet niets af aan de inbreuk. De maker zou immers waarschijnlijk nooit toestemming hebben gegeven voor het gebruik als er geen of een niet voldoende hoge vergoeding tegenover zou hebben gestaan. Hoe meer een werk verspreid wordt, hoe groter de kans op inbreuken, dus de maker heeft er belang bij om ook de werken waar hij anders nooit een vergoeding voor zou hebben gekregen, in elk geval zo snel mogelijk offline te laten halen en de inbreuk te stoppen. Die inbreuk opsporen stoppen kost en tijd en (dus) geld. Al laten we de schadevergoeding wegens de inbreuk zelf achterwege, blijft de maker toch met schade zitten. Daar willen rechters echter nauwelijks in mee.

Rechters hebben onvoldoende kennis
Als een schikking er echt niet in zit, zal de maker bij de rechter aan moeten kloppen. Er wordt een dagvaarding opgemaakt door een jurist of advocaat. Daar beginnen de kosten echt op te lopen. De rechter denkt vervolgens echter te vaak als consument en niet als jurist. Net zoals de uitspraak die ik eens hoorde: “Je hebt de wet en je hebt wat ik er van vind.” waarmee bedoeld werd dat de mening altijd de doorslag moest geven. Daar ben ik het niet mee eens. Het tast immers de rechtszekerheid aan en is niet juist die rechtszekerheid de kern van onze rechtsstaat? Artikel 1019h Rv is bij veel rechters onbekend en ze weigeren zich er kennelijk in te verdiepen. Als de proceskosten niet in verhouding staan tot de schade, wordt de proceskostenveroordeling alsnog gematigd. Terwijl dat toch juist is waar 1019h voor bedoeld is. Indien een maker niet meer naar de rechter kan om diens schade te verhalen wanneer de proceskosten mogelijk de overige schade overstijgen, dan zijn de maker en diens werk vogelvrij. De gewone maker kan diens auteursrechten niet meer handhaven. Daar helpt zelfs het auteurscontractenrecht niet bij.

Illegale verspreiding en gebruik is een groot probleem
Het onrechtmatige gebruik (en de verspreiding) van werken van fotografen is daarom een groot probleem. Gebruikers lopen weinig risico: de inbreuk wordt niet opgemerkt en als het al zover komt, hoeven ze nooit meer dan de licentievergoeding of zelfs minder dan dat te betalen. ‘Inbreuk maken loont’. Makers en auteursrechthebbenden kunnen de inbreuken nauwelijks aanpakken, zonder dat het ze geld kost of zonder dat ze het risico lopen dat een rechter de schade niet voldoende wil compenseren. Hierdoor worden makers in feite in hun auteursrechten beperkt.


Charlotte Meindersma

Door: Frank Melis¹. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. De onderzoekers van het project ‘De Auteursrechtrichtlijn reloaded’ stellen dat de Nederlandse overheid een ‘gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem’ heeft als het gaat om de illegale verspreiding en gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken². Bovendien stellen zij dat de overheid niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden ‘de regels op te schuiven’³. Daargelaten dat het mij niet duidelijk is wat wordt bedoeld met ‘het opschuiven van regels,’ ben ik het niet eens met de onderzoekers om de hierna volgende redenen.

In de eerste plaats bestaat er geen sluitend wetenschappelijk bewijs dat sprake zou zijn van ‘een beheersbaar probleem.’ Weliswaar is het correct dat het door de onderzoekers aangehaalde SEO onderzoek niet enkel wijst op de negatieve impact van het toenemende illegale aanbod van beschermde werken, maar het onderzoek⁴ toont evenzeer aan dat het legale aanbod van bijvoorbeeld e-books ver achterblijft bij de vraag van de consument. Dit is ‘het eufemisme van het jaar’ voor het feit dat e-books op grote schaal illegaal worden gedownload⁵. Dit is zo kinderlijk eenvoudig dat het nauwelijks verwonderlijk is dat het grootste gedeelte van het aanbod illegaal is⁶. Het effectief strafrechtelijk handhaven van dergelijke praktijken is praktisch onmogelijk – en het probleem wordt steeds groter nu de markt voor e-books nog steeds groeit⁷. De overheid heeft niet de vereiste IT-kennis en middelen om te handhaven. Het is ook niet zo eenvoudig om op basis van IP-adressen aan de NAW-gegevens van een grote groep inbreukmakers te komen. Dit komt mede doordat internetproviders er vaak niet happig op zijn om hieraan mee te werken⁸. Gesteld dat de providers hieraan wél zouden (moeten) meewerken, dan leidt dat waarschijnlijk tot grootschalige privacy inbreuken⁹. Daarbij komt nog dat de overheid wel zégt dat zij zich enkel wil focussen op illegale uploaders en verspreiders – en niet op eindgebruikers – maar dit onderscheid is door de intrede van BitTorrent systemen niet meer zo gemakkelijk te maken¹⁰.

In de tweede plaats zijn er ook andere factoren die meespelen bij de vraag of het illegale aanbod al dan niet een ‘beheersbaar probleem’ vormt. Zo speelt er een politieke factor mee: al meent de overheid dat er thans geen noodzaak bestaat om individuele downloaders aan te pakken, dit kan na nieuwe verkiezingen anders liggen. Daarvoor zijn geen ‘nieuwe regels’ nodig, want downloaden uit illegale bron is hier in den lande gewoon verboden¹¹. Wat dat betreft is de vraag of iets ‘beheersbaar’ is of niet, gedeeltelijk een politieke – en dus veranderlijke – keuze. Daarbij komt dat het niet alleen aan de overheid is om te bepalen hoe deze problematiek moet worden aangevlogen¹². De rechthebbenden kunnen immers ook zelf besluiten om inbreuken aan te pakken¹³. Zij hebben daarbij niet de verplichting om rekenschap af te leggen aan de overheid¹⁴. Mocht de overheid dit geen prettig vooruitzicht vinden¹⁵, dan dient zij toch echt met de rechthebbenden om de tafel te gaan zitten.

Gelet op voorgaande heeft de overheid per saldo dus een onbeheersbaar probleem. Dit kan relatief goed worden opgelost door de invoering van een effectief heffingssysteem op bijvoorbeeld BitTorrent netwerken ¹⁶. Daarmee worden deze netwerken feitelijk gelegaliseerd ¹⁷. Behalve de vraag of dit juridisch mogelijk is – ik vrees van niet – geef ik toe dat het geen sinecure zal zijn om de inning en repartitie ten behoeve van de rechthebbenden goed te regelen. De overheid is echter als geen ander in staat om van miljoenen Nederlanders belastingen te innen, dus dan zou dit ook best een haalbare kaart moeten zijn. Een bijkomend voordeel van een heffingssysteem is dat de overheid de gelden die zij daarmee verdient voor een deel kan aanwenden om de kwaliteit van cultuur te bevorderen. Daarbij zou het goed zijn om rechthebbenden die niet tot een redelijke exploitatie kunnen komen, extra te subsidiëren. Op die manier kunnen individuele makers misschien gemakkelijker overleven in een wereld van de machtige ‘entrepreneurial copyright holders.’ Het is aan de overheid om iedereen te overtuigen van de voordelen van een dergelijk heffingssysteem. Het auteursrecht als cultuurpolitiek instrument: het lijkt me een goede zaak ¹⁸. Ik stel voor dat de onderzoekers deze notie meenemen naar Europa.

1. https://nl.linkedin.com/in/frankmelis.
2. Desirée Geerts e.a., De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? (Den Haag: Nederlandse School van Openbaar bestuur, 2015), p. 2.
3. Ibid., p. 2.
4. J. Weda e.a. Digitale Drempels (Amsterdam: SEO Economisch Onderzoek, 2012), p. 3, 4, 66 e.v.
5. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de zaak Hof Amsterdam 20 januari 2015, IER 2015/13 (NUV / Tom Kabinet).
6. M. van Beeten, ‘E-readers staan vol met illegale boeken,’ geraadpleegd 8 juli 2015, https://www.ad.nl/ad/nl/1100/Consument/article/detail/3589840/2014/02/04/E-readers-staan-vol-met-illegale-boeken.dhtml.
7. J. Weda e.a. Digitale Drempels (Amsterdam: SEO Economisch Onderzoek, 2012), p. 66 e.v.
8. De provider hoeft hieraan ook niet altijd mee te werken. Zo verzocht Belirex zonder succes aan UPC tot afgifte van klantgegevens behorende bij door haar opgestelde lijst IP-adressen die deel uitmaken van BitTorrent-netwerken en gebruikt worden om films van Inflagranti te downloaden en aan te bieden, Vzr. Rb. Amsterdam 28 januari 2015, IEPT20150128 (Belirex / UPC).
9. Bijvoorbeeld als gevolg van onrechtmatige tracking van inbreukmakers.
10. Uploaden en downloaden gaan immers hand in hand bij BitTorrent systemen. Misschien is het nog wel te doen om de “grote bazen” van BitTorrent sites te pakken, althans degenen die verantwoordelijk zijn voor het faciliteren van de sites, maar dit laat onverlet dat er waarschijnlijk direct nieuwe sites opdoemen en nog vele anderen overblijven die zich hiervan niets zullen aantrekken. Het blijft dan dweilen met de kraan open.
11. Dit volgt impliciet uit HvJEU 10 april 2014 (ACI / Thuiskopie). Zie ook het “Persbericht,” geraadpleegd 12 mei 2015, https://curia.eu-ropa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-04/cp140058nl.pdf. Zie voor meer informatie ook: “Iusmentis”, geraadpleegd 12 mei 2015, https://www.iusmentis.com/auteursrecht/nl/thuiskopie; “Tweakers”, geraadpleegd 12 mei 2015, https://tweakers.net/reviews/3499/wat-betekent-het-downloadverbod.html, “Brein,” geraadpleegd 12 mei 2015, https://www.anti-piracy.nl/wat-mag-niet.php.
12. “Aanvliegen” is weliswaar een lelijke, maar zeer gevleugelde term in onder meer de advocatuur: “Hoe vlieg jij dit aan?” Antwoord: “Oh, met een sommatiebrief.”
13. Dit komt in Nederland nog niet veel voor, maar de rechthebbenden kunnen dit wel gaan doen in de toekomst.
14. Dit gebeurt in Duitsland al op grote schaal. Het is daar zelfs een business model geworden van rechthebbenden, zie: Judith van de Hulsbeek, 'Downloadverbod in Duitsland big business,' NOS.nl, geraadpleegd 8 juli 2015, https://nos.nl/artikel/2029491-downloadverbod-in-duitsland-big-business.html.
15. Zij zegt zich immers alleen te willen richten op uploaders en verspreiders, en niet op individuele downloaders.
16. Dit heb ik al betoogd in 2007: F. Melis, DRM versus het heffingensysteem. De juridische haalbaarheid van digital rights management en het algemene heffingensysteem in Nederland betrekking hebbende op muzikale werken (Utrecht: Universiteit Utrecht, 2007), p. 121-124.
17. Hierbij kan worden gedacht aan abonnementsvormen zoals bij Spotify en Netflix.
18. Zo was dhr. L.C. Brinkman in de jaren ’80 van vorige eeuw al van mening dat het auteursrecht als cultuurpolitiek instrument moest worden ingezet. Brinkman was Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur (WVC) tijdens het Kabinet-Lubbers I (van 4 november 1982 tot 14 juli 1986). Destijds was de Staatssecretaris van WVC dhr. Van der Reijden (vanaf 5 november 1982). Brinkman was ook Minister WVC tijdens het Kabinet-Lubbers II (van 14 juli 1986 tot 7 november 1989). De toenmalige Staatssecretaris WVC was dhr. Dees.

Door: Erwin Angad-Gaur, secretaris/directeur van de Ntb en VCTN en voorzitter van Platform Makers. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Cijfers liegen niet. De Nederlander trekt zich weinig aan van het verbod op illegaal downloaden (Elsevier). Buiten hardliners zullen weinigen anders verwacht hebben. Ook in het buitenland is gebleken dat het “normatieve effect” van een juridisch downloadverbod weinig verschil maakt, zoals het verbod op ongeautoriseerd uploaden, dat wij in Nederland altijd expliciet gehad hebben, nooit enig aantoonbaar verschil heeft gemaakt op het denken van de up- en downloadende gebruiker.

De redenen die men opgeeft zijn bekend: “gratis is gratis”, “het legale aanbod blijft achter” en “het geld komt toch (grotendeels) niet bij de makers terecht”. Los van de vraag of het redelijk is om om deze redenen eigendomsrechten te overtreden, is pijnlijk te moeten constateren dat deze beweringen helaas allen een groot waarheidsgehalte bevatten

Gratis
Gratis is gratis. “Concurreren met gratis is onmogelijk” reageert veelal de industrie. Tot op zekere hoogte is dat waar: de gelegenheid schept de dief, om maar een andere waarheid uit de kast te trekken. De bestrijding van illegaal aanbod is en blijft, ook in het geval van fundamentele hervorming van het auteursrecht, daarom vermoedelijk van belang. Daarnaast echter is met “gratis” uiteraard wel degelijk enige vorm van concurrentie mogelijk: concurrentie via door advertenties gefinancierd hoogwaardig aanbod, maar ook door hoogwaardig, goed beschikbaar betaalbaar aanbod.

De markt
Een mooie brug naar de tweede bewering: het achterblijvende legale aanbod. Er valt veel te zeggen voor de stelling dat met name de traagheid waarmee een goed toegankelijk legaal aanbod zich ontwikkeld heeft, of zelfs nog ontwikkelen moet, een essentiële rol heeft gespeeld in de mentaliteitsbepaling van de consument. “Als ik een werk niet legaal krijgen kan, dan moet ik het maar illegaal bereiken.” Legitiem of niet, er zit een logica in de gedachte: een marktvraag die niet adequaat door een industrie beantwoord wordt met aanbod, creëert een alternatieve markt, desnoods een illegale. (Dat gold evenzeer bij de drooglegging in Amerika, voor een drugsverbod, voor censuur op populaire geschriften in dictatoriale regiems, als voor ontoegankelijk auteursrechtelijk beschermd werk.)

Inmiddels bestaat er een vrijwel volledig aanbod van audiowerken online, maar de schade is reeds lang aangericht: een eenmaal gecreëerde markt en een gevormde mentaliteit bij een grote groep consumenten (“de generatie gratis” zoals Elsevier onlangs schreef) zal niet eenvoudig zijn.
Vooral omdat in andere sectoren het legale aanbod nog altijd in de kinderschoenen staat. De audiovisuele markt kent geen Spotify of iTunes waar vrijwel alle films en tv-series legaal verkrijgbaar zijn. De geschriftenmarkt (e-boeken en artikelen) al helemaal niet.

Fair share
Groot probleem bij het inmiddels (eindelijk) bestaande legale aanbod is nog altijd het hoge waarheidsgehalte van de derde bewering: “Het geld komt toch (grotendeels) niet bij de makers terecht.”

In discussies met vertegenwoordigers van de industrie wordt mij met regelmaat tegengeworpen dat “we eerst maar moeten zorgen dat er überhaupt geld verdiend wordt”, een akelig misverstand: er wordt veel geld verdiend, door zowel legale als door illegale aanbieders. Weinig komt daarvan bij de makers (auteurs en artiesten) – of trouwens bij kleinere producenten – terecht. Acteurs en muzikanten zijn onlangs de campagne www.fair-internet.eu gestart om de Europese wetgever aandacht te vragen voor dit probleem. Schrijvers en journalisten protesteren tegen de (non-)betaling voor hun werk online (zie o.m. Blendle moet freelancers nu gaan betalen en Brieven en acties tegen voorwaarden De Persgroep), de discussie over de betalingen van Spotify mogen bekend worden verondersteld (Spotify niet heilig).

Reden, al enkele jaren terug voor de Franse en Nederlandse consumenten en artiestenbonden Ntb en FNV KIEM, gesteund door o.m. NVJ, Fla, ACT, Netwerk Scenarioschrijvers en DDG, om de Europese wetgever voorstellen te doen voor drastische hervorming van het auteursrecht online: IEF 12108. Hervormingen die noodzakelijker zijn dan ooit.

“De Auteursrechtrichtlijn reloaded”
De redactie van Auteurrechtdebat vroeg mij (en anderen) een reactie te schrijven op een door een studiegroep van vijf auteurs werkzaam bij de Rijksoverheid, opgestelde analyse van knelpunten in de huidige regelgeving online (“De Auteursrechtrichtlijn reloaded”).

Zij onderscheiden vier spanningen en concluderen daarbij iets te eenvoudig dat sommige van deze spanningen (in Nederland) “geen groot issue” meer zijn. Over illegale verspreiding en gebruik concluderen zij: “dat Nederland hier met een gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem te maken heeft en niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden de regels op te schuiven.”

De constatering dat er in Nederland weinig tot geen (politieke) steun bestaat voor verdergaande repressieve wettelijke maatregelen is juist – en lijkt de basis voor deze bewering –; de oplossing voor het wel degelijk nog altijd grote probleem van de illegaliteit (het probleem van de illegaliteit wordt volgens onderzoek met name door de, weliswaar langzame, ontwikkeling van legaal aanbod iets kleiner, maar zeker niet verwaarloosbaar) zal op een andere wijze moeten worden aangepakt.

De constatering dat “de aanvankelijke zorg” dat door “het digitale aanbod van werken er een minder aantrekkelijk verdienmodel voor auteurs en distributeurs zou ontstaan” inmiddels “niet meer een groot issue in Nederland is” is ronduit verbazingwekkend. Met name voor auteurs en artiesten zijn de legale modellen (door enkele artiesten in mijn achterban wel een als “legale diefstal” getypeerd) op zijn minst niet evenwichtig te noemen en vormen een reële bedreiging voor hun verdiencapaciteiten.

Recent schreven onder meer Henk Westbroek (SENA Performers Magazine) en jazzmusicus Bart Wirtz (Muziekwereld) hierover, voor het overige verwijs ik naar de boven geciteerde voorbeelden.

Met alle waardering voor de inspanning van de vijf auteurs, die ik in hun overige twee conclusies overigens wel volgen kan: er is weinig reden tot optimisme.

Fundamentele hervorming van het auteurs- en naburig recht is noodzakelijker dan ooit, nu het handhavingskader onvoldoende blijkt te werken om de huidige wet- en regelgeving te ondersteunen, het legale aanbod nog altijd onvoldoende ontwikkeling kent en de huidige regelgeving grote partijen in staat stelt de verdiencapaciteiten van de auteur (voor wie het ‘auteursrecht’ toch primair (mede) bedoeld was) uit te hollen. (Bij dit laatste zal het nieuwe Auteurscontractenrecht overigens online het verschil niet maken: de online-problematiek ligt dieper en is niet anders in de landen om ons heen, die al jaren lang een Auteurscontractenrecht kennen.)

Tijd voor een grondige herziening van het Auteursrecht online kortom: tijd voor “Auteursrecht 2.0”.
De urgentie neemt slechts toe.

Erwin Angad-Gaur is secretaris/directeur van de Ntb en VCTN en voorzitter van Platform Makers

Door Tim Kuik, directeur Stichting BREIN. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? . De onderzoeksgroep Geerts, Kreijen, Van de Wetering, Van Gurp en Van Wijngaarden stellen in Auteursrechtdebat (IEF 14993) dat ten aanzien van de spanning door ‘illegale verspreiding en gebruik’ Nederland met een gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem te maken heeft en niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden de regels op te schuiven.

In Nederland is het illegale aanbod probleem echter nog niet onder controle, want de blokkering van illegale sites door access providers is in hoger beroep afgewezen en ligt voor aan de Hoge Raad. De advocaat-generaal concludeerde onlangs [IEF 14976] vragen van uitleg te stellen of een torrentsite zelf ook inbreuk maakt (hij neigt ernaar het met BREIN eens te zijn dat dit zo is) en stelde verder dat de zaak hoe dan ook over moet, omdat de effectiviteitstoets van het hof te stringent is. Blokkering is immers ook educatief. Dat stemt hoopvol, maar een nieuwe gang naar het HvJEU (die al in UPC Wien [IEF 13690] over blokkering oordeelde) zou nog langer uitstel voor de broodnodige blokkering opleveren. Wel is er in Nederland over het algemeen een goede take down van illegale sites door hosting providers. Dat moet in andere EU landen ook afgedwongen kunnen worden. Dan zal bovendien de noodzaak voor blokkering verminderen. Nu zien wij nog te vaak dat illegale sites vanuit het buitenland verder gaan nadat ze in Nederland offline worden gehaald.

Wat de vraagzijde betreft is er daarnaast nog een probleem. De overheid heeft tien jaar lang onterecht geroepen dat downloaden uit illegale bron is toegestaan. Dat heeft aangemoedigd wat nu ontmoedigd moet worden. Gerichte voorlichting aan gebruikers die inbreuk maken of dreigen te maken, is daarbij een vereiste. Zeker als je kijkt naar de opkomst van het illegale Popcorn Time waarbij de gebruiker wel weet dat het illegaal is, maar daar geen boodschap aan lijkt te hebben. Dat moet anders.

Tim Kuik

Thema:De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? Door: Désirée Geerts, Marcel Kreijen, Harm van de Wetering, Paul van Gurp en Wout van Wijngaarden, verbonden aan de Rijksoverheid en deelnemers aan een leergang van de Nederlandse School van Openbaar bestuur. Een herziening van het Europese auteursrecht zit in de pijpleiding, de modernisering van het auteursrecht is op komst. De Auteursrechtrichtlijn stamt uit 2001, dat is wel liefst bijna vijftien jaar geleden. Ook in Nederland staat de modernisering op de politieke agenda, maar het is vooralsnog afwachten op voorstellen van de Europese Commissie.

Dat onze informatiemaatschappij niet stil heeft gezeten, is wel duidelijk. De digitalisering heeft grote veranderingen teweeg gebracht in de creatieve sector. Ondanks dat er in het auteursrecht een continue spanning heerst tussen exploitatie- en gebruiksvormen, is er een aantal spanningen in het bijzonder op te merken. Te denken valt aan: de toekomstbestendigheid van het verdienmodel voor traditionele auteurs, de illegale verspreiding en gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken, territoriale versnippering van auteursrechten en een explosieve toename van het aantal auteurs dat tegenwoordig werken maakt en verspreidt.

De schrijvers van dit artikel doen onderzoek naar deze vier spanningen. De vraag is of deze spanningen worden herkend en of er mogelijk andere invalshoeken zijn aan te wijzen. De onderzoeksgroep wil daarnaast graag weten wat uw mening is over de hieronder aangekaarte constateringen.

De onderzoeksgroep zet de vier spanningen voor u op een rij.
Eerste spanning: Verdienmodel creatieve industrie staat onder druk
Een veel geuite zorg is dat door het digitale aanbod van werken er een minder aantrekkelijk verdienmodel voor auteurs en distributeurs zou ontstaan. Feitelijk is nu echter te zien dat deze zorg door de tijd achterhaald is geraakt, omdat er inventieve modellen (Spotify, Netflix) door de markt zijn uitgedacht waarbij zowel een redelijke vergoeding voor de auteurs als ook een breed digitaal aanbod is gekomen. Distributeurs die niet mee gaan met de ontwikkelingen van digitalisering, verliezen inkomsten ten koste van nieuwe inventieve distributiekanalen. Uit studies komt het beeld naar voren dat er in de sector van auteurs divers en genuanceerd wordt gereageerd op de nieuw ontstane markt. Er klinkt echter geen breed gedragen zorg meer uit deze hoek, of het moet de zorg zijn van de schrijvende auteurs dat met openstellen van digitale boeken het illegale gebruik ervan toeneemt. Kort samengevat constateren wij als leergroep dat deze aanvankelijke zorg niet meer een groot issue in Nederland is.

Tweede spanning: illegale verspreiding en gebruik
De tweede spanning betreft de alom bekende zorg dat door digitaal aanbod het eenvoudiger wordt om kopieën te maken en deze illegaal te distribueren of te gebruiken. Op het punt van het illegale aanbod is opmerkelijk dat het SEO onderzoek (Digitale Drempels, Amsterdam juni 2012), niet direct over de volle breedte een negatieve impact aanduidt van de legale verkoop als gevolg van toenemend illegaal aanbod. Het lijkt op veel punten hand in hand te gaan. Een grote groep consumenten downloadt eerst iets illegaal, waarna uiteindelijk toch vaak nog een legale aankoop wordt gedaan. Of men gaat over op een lage kosten abonnement. Voor digitale boeken lijkt het restrisico nog het grootst.

Voor illegale download of gebruik is in verschillende landen een andere aanpak gekozen. Nederland focust met toezicht en handhaving op de illegale upload en verspreiding, terwijl Frankrijk juist wil handhaven op illegale download en gebruik. Concluderend merken wij op dat Nederland hier met een gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem te maken heeft en niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden de regels op te schuiven.

Derde spanning: 28 nationale regimes voor auteursrecht
Binnen de EU is sprake van 28 nationale auteursrechtelijke regimes. Deze territoriale versnippering van rechten vormt voor online aanbieders die internationaal opereren een belemmering. Omdat de bescherming van het auteursrecht en naburige rechten beperkt is tot de nationale grenzen van het land waarin bescherming wordt gegeven, kunnen online exploitanten bij grensoverschrijdende exploitatie te maken krijgen met auteursrechtwetgeving uit meerdere landen. Ook worden rechten, zoals filmdistributierechten, uitzendrechten en online exploitatierechten, vaak territoriaal opgesplitst door overdracht of exclusieve licentiëring aan exploitanten in verschillende landen. Het gevolg van de territoriale opsplitsing van rechten is dat aanbieders bij grensoverschrijdende exploitatie voor elk afzonderlijk territorium waarin auteursrechtelijk beschermde werken worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt, een aparte licentie moeten verkrijgen. Vooral voor muziek is dit problematisch. Veel muziekwerken worden internationaal geëxploiteerd, terwijl de rechten – onder andere door het ter exploitatie in beheer geven aan nationale centrale beheerorganisaties (CBO’s) – territoriaal verdeeld zijn. Ook in de audiovisuele sector speelt het probleem van territoriaal begrensde rechten. Voor boeken worden de uitgeefrechten doorgaans wel territoriaal geregeld, maar in de praktijk levert dit alleen problemen op voor de beschikbaarheid in Nederland van niet-Nederlandstalige boeken. De Nederlandse markt voor niet-Nederlandstalige boeken is echter met maximaal 10% in internationaal perspectief niet groot. Concluderend lijkt dit deelprobleem vooral te bestaan uit aanvankelijk ‘ongemak’ voor de distributie (en uiteindelijk consumenten) dat ervoor zorgt dat met name grote vermogende bedrijven een voorsprong hebben om als aanbieder op te treden.

Vierde spanning: Van enkele honderden naar miljoenen aanbieders
Met de komst van internet is de situatie met slechts enkele auteurs radicaal veranderd, en produceert en publiceert inmiddels bijna iedereen auteursrechtelijk beschermde werken. Het auteursrecht bepaalt in toenemende mate hoe open of gesloten de kennissamenleving is. De  Auteursrechtrichtlijn is niet ingericht op deze situatie met honderden miljoenen aanbieders. De rechten van de auteur worden ruim uitgelegd om een zo hoog mogelijk beschermingsniveau te bieden. De beperkingen worden daarentegen vaak strikt uitgelegd.

In de Verenigde Staten is een model van toepassing dat veel flexibeler kan omgaan met dit nieuwe fenomeen, ook wel fair use genoemd. De fair-use exceptie houdt in dat voor de rechtmatigheid van het gebruik van een auteursrechtelijk beschermd werk moet worden gekeken naar vier open criteria: het doel en het karakter van het gebruik, de aard van het beschermde werk, de omvang en het belang van het overgenomen deel in verhouding tot het beschermde werk als geheel en tenslotte het effect van het gebruik op de markt voor de waarde van het beschermde werk.

In Amerika zijn onder meer het opnemen van televisieprogramma's door consumenten en het tonen van thumbnails door zoekmachines bijvoorbeeld als fair use aangemerkt. Een veelgehoord standpunt van geïnterviewden van de onderzoeksgroep is dat het auteursrecht moet worden gemoderniseerd en flexibeler gemaakt, zodat het aansluit bij het werkelijke handelen van velen. Dat kan zowel door binnen de huidige auteursrechtelijke kaders open licentiesystemen bijvoorbeeld te ontwikkelen (zoals via Creative Commons). Maar dit kan ook door in te zetten op modernisering van auteursrechtelijke kaders in Nederland en Europa. Slotsom: Voor de vierde spanning lijkt door de markt nog niet volledig een nieuw evenwicht gevonden.

Deze bijdrage is opgesteld door Désirée Geerts, Marcel Kreijen, Harm van de Wetering, Paul van Gurp en Wout van Wijngaarden. Allen in het dagelijks leven werkzaam voor verschillende onderdelen van de Rijksoverheid, maar nu tot u richtend in de hoedanigheid van deelnemers aan een leergang van de Nederlandse School van Openbaar bestuur. Als onderdeel van deze leergang doen wij onderzoek naar de wijze waarop Nederland zich internationaal organiseert (en daar nationaal op voorbereidt): waarmee moet Nederland in de interdepartementale organisatie en in de diplomatie rekening houden om succesvol internationaal beleid te voeren op het gebied van auteursrecht juist nu de EU-commissie het onderwerp zo in beeld heeft? Graag benutten we Auteursrechtdebat om breed meningen/invalshoeken te vergaren over auteursrecht in internationale context. Wilt u reageren? Stuur dan een e-mail naar l.anemaet@vu.nl.