DOSSIERS
Alle dossiers

Publicaties & Noten  

IEF 10402

Het blazoen van Rutte opgepoetst houden

F.J. van Eeckhoutte, noot onder Vzr. Rechtbank Haarlem 1 september 2011, LJN BR6505 (ministerpresidentrutte.nl) 
Zie IEF 10135 voor de onderliggende zaak, met dank aan Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten

Inhoudsopgave
1. De casus
2. De belangenafweging
3. Zeer bijzondere omstandigheden
4. Noodzakellijkheidsvereiste
5. Toetsing in casu
6. Conclusie


1. De casus

's Nederlands onderdaan [A] had op 28 maart 2010, dus nog vóór het aantreden van het kabinet Rutte in oktober dat jaar de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl geregistreerd bij het SIDN. [A] gebruikte www.ministerpresidentrutte.nl als doorway site naar www.klokkenluideronline.nl, op welke site gal gespuwd werd over politici en andere hoogwaardigheidsbekleders. Vijf dagen na het aantreden van het kabinet Rutte bood de RVD [A] aan om ministerpresidentrutte.nl tegen vergoeding van de registratiekosten aan de Staat over de dragen. [A] weigerde onder opgaaf van redenen. Na een sommatie van de landsadvocaat stelde [A] voor om tegen € 6.000,- en later € 2.500,- ministerpresidentrutte.nl over te dragen. Daarmee riep [A] de toorn van de Staat over zich heen.

 

Bij uitspraak van de Haarlemse voorzieningenrechter van 1 september 2011  werd [A] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl aan de Staat over te dragen. De voorzieningenrechter hing het vonnis op aan misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 BW. Lid 2 (2e zinsdeel) van dat artikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

2. De belangenafweging

Sinds Gaos/Passie  kan een loutere afweging van belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag (meer) bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. Dus, eerst bijv. een onrechtmatige daad vaststellen gevolgd door een afweging van belangen, en dus niet belangen afwegen om op grond daarvan tot onrechtmatigheid te concluderen. Dat juridisch obstakel kan verklaren waarom sinds 2001 enkele malen art. 3:13 lid 2 BW van stal werd gehaald om domeinnaamkwesties beoordelen . De tekst van 3:13 lid 2 BW, die zo op het eerste gezicht voor een jurist zo klaar als een klontje lijkt , bood de Haarlemse voorzieningenrechter de grondslag om de belangen van partijen i.c. af te wegen. Het vaststellen van misbruik van bevoegdheid ingevolge 3:13 lid 2 BW door slechts wederzijdse belangen af te wegen, is echter een onjuiste rechtsopvatting  .

De figuur van misbruik van bevoegdheid strekt ertoe de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende, rechtmatige bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is.  Artikel 3:13 lid 2 BW wil uiting geven aan het besef dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen.

3. Zeer bijzondere omstandigheden

De onevenredigheidsmaatstaf uit art. 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) BW vond zijn beslag in een arrest van de Hoge Raad uit 1970  en werd gecodificeerd om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de belangen van de bevoegde niet "op voet van gelijkheid" moeten worden afgewogen tegen die van degenen waarmede hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen.   De nadruk moet liggen op het belang van degene die zijn recht uitoefent, zij het dat die grens kan worden getrokken daar waar voor hem geen redelijk belang meer aanwezig is. Een juiste toepassing van 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) vergt dat wordt onderzocht wat het belang van de bevoegde is bij de uitoefening van zijn bevoegdheid en of dát belang in wanverhouding staat ten opzichte van het belang van de gelaedeerde. De uitoefening van deze bevoegdheid kan onder zeer bijzondere omstandigheden onevenredig zijn, maar dergelijke omstandigheden zullen zich niet spoedig voordoen, aldus Langemeijer .

Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in het feit dat er voor de bevoegde een redelijk alternatief bestaat – lees: an offer you can’t refuse -  of een zwaarwegend belang zijdens de gelaedeerde , waardoor aan de uitoefening van de bevoegdheid de rechtmatigheid ontvalt. De aard en kwaliteit van het alternatief voor de bevoegde geven aan wanneer het verbod tot bevoegdheidsuitoefening geacht moet worden met voldoende waarborgen te zijn omkleed en wanneer zijn belang in verhouding tot alle overige belangen geacht kan worden slechts een gering gewicht in de schaal te leggen .

4. Noodzakellijkheidsvereiste

Om de uitoefening van een bevoegheid te kunnen verbieden, is bovendien noodzaak tot respectering van het belang van de gelaedeerde vereist . Dit noodzakelijkheidvereiste betekent zoveel als dat voor de gelaedeerde geen enkele redelijke oplossing bestaat ter bescherming van zijn belang dan het wijken van de bevoegdheid van diegene die zijn bevoegdheid wenst uit te oefenen.

5. Toetsing in casu

Door 3:13 BW van stal te halen, staat a priori vast dat [A] rechtmatig houder van ministerpresidentrutte.nl is en [A] er dus in principe mee kan doen en laten wat hem goeddunkt. Dat ligt ook in lijn met het 'first come, first served'-principe  dat aan de basis ligt bij de verdeling van domeinnamen.

Door te overwegen dat [A] wil meeliften op de naamsbekendheid en positie van premier Rutte, er voor [A] geen noodzaak is om voor het aan de kaak stellen van die misstanden juist ministerpresidentrutte.nl te gebruiken en dat als [A] zijn gedachtegoed aan de man wil brengen, hij dat dient te doen op eigen kracht en niet d.m.v. ministerpresidentrutte.nl, lijkt de rechter de rechtmatigheid van de bevoegheid van [A] te miskennen. Eigenlijk vindt de rechter dat [A] door het registreren en in stand houden van de domeinnaam onrechtmatig handelt. Ten onrechte. In het kader van artikel 3:13 lid 2 BW had de rechter behoren te overwegen dat [A] in beginsel ministerpresidentrutte.nl rechtmatig had geregistreerd en in stand hield, en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden én bij gebleken noodzaak aan de zijde van de Staat, die rechtmatigheid kon ontvallen.

Maar los daarvan, had [A] belang bij registratie van ministerpresidentrutte.nl en instandhouding van de daaraan gekoppelde website om zijn mening te uiten, welk belang de kern van het in de grondwet en EVRM neergelegde beginsel van vrijheid van meningsuiting raakt. Dat hij via www,ministerpresidentrutte.nl meeliftte op de naamsbekendheid en de positie van de minister-president valt in het licht van dat grondrecht goed te plaatsen. Ook het meeliften was een valide belang van [A].

Het belang van de Staat bij verkrijging van ministerpresidentrutte.nl was er volgens de voorzieningenrechter in gelegen informatievoorziening van het publiek aangaande de premier via ministerpresidentrutte.nl mogelijk te maken en het voorkomen van een verwarrende situatie. Volgens de rechter verwachten bezoekers van ministerpresidentrutte.nl informatie aan te treffen over de minister-president. Het is niet aanstonds duidelijk dat respectering van die belangen noodzakelijk is. Informatievoorziening kan ook plaatsvinden via andere domeinnamen, sterker nog: is gecentraliseerd via www.rijksoverheid.nl .Bovendien kon de internetgebruiker op ministerpresidentrutte.nl direct zien dat de daarop geboden informatie niet van de overheid afkomstig was. Niet de domeinnaam is doorslaggevend, maar de aard van de informatie op de website . Dat een domeinnaam associeert met de overheid betekent niet automatisch dat er mag worden vanuit gegaan dat de informatie op die website van de overheid afkomstig is. Wie daar anders tegenaan kijkt, onderschat het cognitief vermogen van de gemiddelde burger danig.
Voorts mogen we ons in het kader van de toetsing aan het noodzakelijkheidvereiste afvragen hoe serieus de Staat haar eigen belangen neemt. Eerst trekt de Staat onder aanvoering van verwarringsgevaar ten strijde tot en met appel om de domeinnamen 2ekamer.com en tweedekamer.com  binnen te halen, om die registraties vervolgens te laten verlopen; tweedekamer.com is geparkeerd  bij Sedo en 2ekamer.com is vrij.

6. Conclusie

Al met al kan men zich afvragen of de in het ministerpresidentrutte.nl-proces opgevoerde belangen van de Staat wel de belangen zijn waar het in werkelijkheid om heeft gedraaid. Net zoals door advocaten straatjes worden geruimd voor houders van intellectuele eigendomsrechten, zal het me niet verbazen als een spindoctor van het in oktober 2010 kersvers aangetreden kabinet de landsadvocaat heeft geïnstrueerd het blazoen van Rutte opgepoetst te houden. Wat daar ook van zij, het lijkt me dat in deze zaak niet zozeer misbruik van bevoegdheid, maar aantasting van eer en goede naam van Rutte versus de vrijheid van meningsuiting van [A]  centraal had moeten staan.

In de zaak van ministerpresidentrutte.nl komen alle oude grondslagen  van onrechtmatigheid terug , maar nu in het jasje van artikel 3:13 lid 2 BW. Een correcte toepassing van dit wetartikel had m.i. niet kunnen leiden tot verplichte overdracht van ministerpresidentrutte.nl aan de Staat. Het debacle heeft [A] echter niet de mond gesnoerd.

Zie pdf voor de volledige noot inclusief uitgebreide voetnoten; foto van Brand Me Up.

IEF 10397

Noot bij FTD/Eyeworks

M.G. Schrijvers, Noot bij Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IEF 9218 (FTD/EyeWorks), ook verschenen in Computerrecht (Afl. 3 - juni 2011, nr. 69).

Inhoudsopgave
0. Inleiding
1. Feiten
2. Vorderingen Eyeworks
3. Geen openbaarmaking
4. Downloaden niet verboden: betrokkenheid niet onrechtmatig
5. Uploaden wel verboden: betrokkenheid wel onrechtmatig
6. Conclusie

Inleiding Zowel in binnen- als buitenland is er inmiddels een heel scala aan rechterlijke uitspraken die zien op het (tegengaan van) illegaal aanbod van muziek, films, videospellen, boeken enz. via allerlei soorten platforms op internet. Deze uitspraak van het Gerechtshof Den Haag, tussen FTD B.V. ("FTD") en Eyeworks Film & TV Drama B.V. ("Eyeworks") past in dat rijtje. Over deze uitspraak zijn, samen met een tweede uitspraak van hetzelfde hof van dezelfde datum (over de hoogte van de thuiskopievergoeding), zelfs (zij het wat merkwaardige) Kamervragen gesteld. Waarom worden er nu juist over deze uitspraak Kamervragen gesteld? Wellicht heeft dat te maken met het feit dat het hof het downloaden uit illegale bron expliciet "legaal verklaart" en de redenen die het hof daarvoor geeft.

1. Feiten
FTD bood een applicatie aan die eraan bijdraagt dat bepaalde op Usenet geuploade films (die vanwege technische beperkingen van Usenet in veel delen zijn opgeknipt en vaak vreemde - niet herleidbare - bestandsnamen hebben) aanzienlijk makkelijker zijn te vinden en dus te downloaden, doordat op de FTD-applicatie spots kunnen worden geplaatst die allerlei bestandsinformatie bevatten over de betreffende films. FTD categoriseerde vervolgens de spots.Haar moderatoren checkten de spots op kwaliteit en verwijderden zonodig spots van onvoldoende kwaliteit. Voorts konden FTD-gebruikers een spotter die een goede spot had geplaatst een digitale knuffel (een zgn. kudo) geven, waarvan FTD dan weer een top 25 bijhield. Het uploaden van de films zelf ging wel geheel buiten FTD om en dat gold feitelijk ook voor het downloaden aangezien dat enkel door de gebruikers van de FTD-applicatie op Usenet werd gedaan, hetgeen ook mogelijk was (zij het lastiger) zónder de FTD-applicatie; FTD bood daar ook verder geen software voor aan.

Onder de spots bevonden zich ook spots voor de film "Komt een vrouw bij de dokter" waarvan Eyeworks de producent is en waarop zij de auteursrechten bezit. In verband met deze spots had Eyeworks eerder (in mei 2010) van de Haagse voorzieningenrechter al een ex-parte verbod (in de zin van art. 1019e Rv) gekregen omdat de rechter meende dat FTD de film zélf openbaar maakte. Dit werd in juni van datzelfde jaar in het door FTD aangespannen opheffingskortgeding bevestigd.  Hiertegen stelde FTD, slechts deels terecht naar nu blijkt, hoger beroep in.

2. Vorderingen Eyeworks
Eyeworks stelde in hoger beroep (kort gezegd):

primair: dat het ex-parteverbod in stand moest blijven op grond van haar openbaarmakingsrecht waarop FTD zelf inbreuk maakt (art. 1 jo. art. 12 Aw);
subsidiair: dat het ex-parteverbod in stand moest blijven op grond van FTD's rol als tussenpersoon bij de inbreukmakende handelingen (art. 26d Aw jo. art. 6:162 BW);
meer subsidiar (voorwaardelijk als het ex-parteverbod onderuit zou gaan): dat FTD in elk geval moest worden geboden haar onrechtmatig handelen te staken omdat zij structureel inbreuk faciliteert en stimuleert (art. 6:162 BW).

3. Geen openbaarmaking
In verband met de primaire vordering heeft het hof eerst onderzocht of FTD wel als openbaarmaker kan worden aangemerkt, zoals door de voorzieningenrechter was geoordeeld. Daarbij heeft het hof gekeken naar art. 3 van de Auteursrechtrichtlijn  ("Arl"), dat in dit verband spreekt van het 'recht van mededeling van het werk aan het publiek'. Dit, omdat de artikelen 1 en 12 Aw (waarin het openbaarmakingsrecht van de auteur is neergelegd) volgens vaste rechtspraak richtlijnconform moeten worden geïnterpreteerd. Het hof stelde vast dat het mededelingsrecht in ruime zin (als bedoeld in art. 3 Arl) bestaat uit (i) het 'mededelingsrecht in enge zin', t.w. het recht om het werk aan het publiek mede te delen, waarbij het gaat om de doorgifte van een signaal bevattend het werk dat het publiek bereikt en (ii) het 'beschikbaarstellingsrecht', t.w. het recht om het (signaal bevattende het) werk in zodanige mate aan het publiek ter beschikking te stellen dat het voor het publiek toegankelijk is, waarbij de loutere mogelijkheid om het werk waar te kunnen nemen voldoende is. Omdat volgens het hof vaststaat dat er geen bestanden op het FTD-platform aanwezig zijn en er verder ook geen signalen via haar infrastructuur lopen is Eyework's mededelingsrecht in enge zin volgens het hof niet geschonden. Maar ook Eyework's beschikbaarstellingsrecht is niet geschonden omdat de gebruikers bepaalde software nodig hebben om de film te kunnen downloaden en/of bekijken, waarmee FTD geen bemoeienis heeft: met alleen de FTD applicatie heeft het publiek nog niet de mogelijkheid om een op Usenet geuploade film te bekijken, aldus het hof. FTD maakt de film dus niet openbaar en Eyework's primaire vordering wordt afgewezen.

De voorzieningenrechter was zoals gezegd van mening dat de handelingen van FTD wel moesten worden aangemerkt als het zonder toestemming ter beschikking stellen van auteursrechtelijk beschermd materiaal (zie ro. 4.9 van het vonnis van 2 juni 2010). De aansluiting die hij daartoe zocht bij de Engelse zaak over een min of meer vergelijkbare applicatie van Newzbin  is mijns inziens echter niet helemaal terecht. In de Engelse uitspraak is weliswaar geoordeeld dat Newzbin geacht moest worden de films openbaar gemaakt te hebben, maar daarbij is niet onbelangrijk dat het Newzbin systeem wel een NZB-faciliteit (handig voor het bij elkaar zoeken en kunnen downloaden van de in stukjes geknipte film) bood welke volgens de rechter "provides the means for infringement, was created by the defendant and is entirely within the defendant's control". Newzbin werd geacht actief betrokken te zijn bij de inbreuk omdat "it has done so by providing a sophisticated technical and editorial system which allows its premium members to download all the component messages of the film of their choice upon pressing a button, and to save days of (potentially futile) effort in seeking to gather those messages together for themselves". FTD bood nu juist níet die faciliteiten. Bovendien scande en indexeerde het Newzbin systeem zelf de gehele content op Usenet, terwijl met de FTD-applicatie Usenet-gebruikers elkaar enkel door middel van spots wezen op bepaalde bestanden op Usenet. Het zijn enkel deze spots die vervolgens door FTD werden geïndexeerd en gecheckt. Daar komt bij dat Newzbin voor het gebruik van haar systeem ook een betaald premium-abonnement aanbood en aan het eind van 2009 een winst van meer dan £ 360.000 had gemaakt; over winst wordt in deze zaak slechts opgemerkt dat FTD onvoldoende betwist heeft dat zij een winstoogmerk heeft (door de reclame-inkomsten uit de advertenties op haar applicatie). Onder meer gelet op deze vrij essentiële verschillen is het mijns inziens terecht dat het hof niet ook aansluiting heeft gezocht bij de Newzbin-uitspraak en heeft geconcludeerd dat FTD niet openbaar maakt.

Ook van mede-openbaarmaking (welk begrip overigens niet voorkomt in de Arl of de Aw) is geen sprake. Daarvoor moet er, zoals het hof ook vermeldt, in ieder geval een nauwe en bewuste samenwerking tussen FTD en de andere mede-openbaarmaker(s) zijn (zie art. 31 Aw jo, art. 47 Sr en art. 6:192 BW) en daarover had Eyeworks niets gesteld.

Vervolgens heeft het hof beoordeeld of (i) FTD kan worden gekwalificeerd als een tussenpersoon wier diensten worden gebruikt om inbreuk te maken (art. 26d Aw) danwel (ii) of FTD onrechtmatig handelen kan worden verweten doordat zij structureel inbreuk faciliteert en stimuleert (art. 6:162 BW). Het hof heeft daarbij eerst een onderscheid gemaakt tussen het uploaden van de film en het downloaden ervan. 

4. Downloaden niet verboden: betrokkenheid niet onrechtmatig
Het hof heeft vastgesteld dat downloaden uit illegale bron in Nederland nog steeds geoorloofd is omdat downloaden valt onder de thuiskopieregeling van art. 16c Aw, zo blijkt uit de opmerkingen van de minister bij de Aanpassingwet 2004.  Overigens heeft de huidige Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie onlangs aangekondigd zich te willen richten op het onrechtmatig verklaren van het downloaden ‘uit evident illegale bron’.  Of het Nederlandse recht op dat punt wel richtlijnconform is - met het oog op de drie-stappen-toets die wordt vereist door art. 5 lid 5 Arl  - heeft het hof wel onderzocht, maar kon uiteindelijk in het midden blijven om de volgende reden. Aan de ene kant valt volgens het hof best wat te zeggen voor het standpunt van de regering (welk standpunt o.a. blijkt uit de parlementaire behandeling van de Aanpassingswet van Arl ), t.w. dat rechthebbenden bij een verbod op downloaden geen billijke vergoeding zouden krijgen (omdat zij dan enkel een verbodsrecht hebben) terwijl een verbod op downloaden nu nog niet te handhaven is in de praktijk. Kort gezegd zijn rechthebbenden volgens de regering dus meer gebaat bij een systeem waarin downloaden uit illegale bron is toegestaan, omdat er dan in ieder geval een billijke vergoeding – waarover zo meteen meer - aan hen is verschuldigd. Als dat inderdaad zo is, is volgens het hof voldaan aan de drie-stappen-toets omdat de belangen van de rechthebbenden niet onredelijk geschaad worden. In dat geval is art. 16c Aw dus in overeenstemming met de Arl.

Hoe de toenmalige minister de thuiskopievergoeding voor het downloaden uit illegale bron aan de rechthebbenden ziet toekomen blijft overigens een raadsel, althans blijkt niet uit de Nota naar aanleiding van het Verslag. De minister geeft daarin wel toe dat een vergoeding van de gebruiker aan de rechthebbende in beginsel slechts in geld zal plaatsvinden, maar laat e.e.a. liever over aan de relevante onderhandelingsstichting (SONT, zoals genoemd in art. 16e Aw), alhoewel hij er wel aan hecht (omdat er ook meer algemene belangen, met name die van consumenten, meespelen) dat er bij AMvB nadere regels kunnen worden gegeven over de hoogte, de verschuldigdheid en vorm van de billijke vergoeding. Een andere vergoeding dan geld is volgens de minister slechts denkbaar als deze in een AMvB is neergelegd. Volgens www.overheid.nl is de AMvB van de Minister van Justitie van 5 november 2007  ook nu nog van kracht en daarin wordt nog steeds alleen gerept over geldelijke vergoedingen op blanco gegevensdragers zoals CDs en DVDs (en bv. geen mp3-spelers, externe harde schijven of computers in het algemeen). In de reeds genoemde zaak ACI / Stichting Thuiskopie,  die nota bene ging over de hoogte van de thuiskopievergoeding en of downloaden uit illegale bron daar al dan niet in moet worden meegenomen, wordt ook niet duidelijk of en zo ja, op welke wijze een billijke vergoeding wordt geheven als het uit illegale bron afkomstige materiaal niet op een CD of DVD wordt gekopieerd. Het hof zei aldaar dat onder kopiëren uit illegale bron wordt verstaan met name/onder meer het op een CD-R of DVD-R kopiëren ('downloaden') van muziek of films die door een ander zonder toestemming van de rechthebbende op internet zijn gezet ('ge-upload'). Op basis van dezelfde redenering als in de hier besproken zaak werd door het hof bepaald dat met kopiëren (waaronder downloaden) uit illegale bron rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van de thuiskopievergoeding. Hoe dat echter moet gebeuren bij het kopiëren van content níet op een CD-R of DVD-R, maar bv. slechts downloaden op de harde schijf van de computer of via streaming wordt ook hier niet duidelijk. Mede daarom komt de redenering van de minister (en daarmee van het hof) mij wat gekunsteld voor, zij het dat aan de minister moet worden toegegeven dat het handhaven van een downloadverbod ook nu nog onbegonnen werk zal zijn en dus ook niet het soelaas zal bieden waar de rechthebbenden kennelijk zo op zitten te wachten.

Met een systeem waarin het downloaden uit illegale bron is toegestaan blijft echter, ook volgens het hof, de stimulans voor het (wel verboden) uploaden overeind. Volgens Eyeworks is dat nu precies de reden waarom de Nederlandse thuiskopieregeling (zoals voorgestaan door de regering) wel in strijd is met de drie-stappen toets; immers de belangen van de rechthebbenden worden door het downloaden uit illegale bron wel onredelijk geschaad. Het hof ziet ook wel ruimte voor deze opvatting, maar in dat geval is art. 16c Aw zozeer in strijd met de Arl (de regering koos immers bewust voor het toestaan van downloaden uit illegale bron) dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is. Dit, omdat de grenzen van richtlijnconforme interpretatie o.a. gelegen zijn in het rechtszekerheidsbeginsel en het voorkomen van uitlegging 'contra legem'. In een civielrechtelijke context kan volgens het hof van richtlijnconforme interpretatie geen sprake zijn als de inhoudelijke afstand tussen de nationale bepaling en de richtlijnbepaling zo groot is dat deze redelijkerwijs niet meer door uitleg kan worden overbrugd.

Met andere woorden: óf art. 16c Aw is richtlijnconform óf zij is dat zo vreselijk niet, dat richtlijnconforme interpretatie ook niet mogelijk is. In beide gevallen is dus de conclusie dat downloaden uit illegale bron is toegestaan. Het (als tussenpersoon) betrokken zijn bij een niet-verboden handeling is nu eenmaal niet onrechtmatig, dus wat het downloaden betreft worden de (meer) subsidiaire vorderingen van Eyeworks afgewezen. Hier valt wat mij betreft geen speld tussen te krijgen. Beide opvattingen zijn verdedigbaar, maar gelet op het feit dat de opvatting van de regering o.a. in de kabinetsreactie van 30 juni 2009 op het rapport van de "Werkgroep Auteursrecht"  nogmaals is bevestigd, kon het hof eigenlijk geen andere kant op dan die opvatting als uitgangspunt te nemen en dus het downloaden (uit illegale bron) buiten beschouwing te laten.

5. Uploaden wel verboden: betrokkenheid wel onrechtmatig
Door het illegaal, zonder toestemming of betaling, uploaden wordt niet alleen de exclusieve bevoegdheid van de rechthebbende om te beslissen of en onder welke omstandigheden hij zijn werk aan het publiek wil openbaren, ondermijnd, maar blijft hij bovendien verstoken van de betaling die hij voor het verlenen van zijn toestemming voor die openbaarmakingshandeling had kunnen bedingen; de rechthebbende ondervindt van het illegaal uploaden dus (ernstig) nadeel (aldus het hof in ro. 6.4). Uploaden is dus wel verboden. Het hof is van mening dat het handelen van FTD, t.w. het structureel/stelselmatig (immers permanent beschikbaar) en doelbewust een applicatie in bedrijf houden waardoor een activiteit (t.w. illegaal uploaden) wordt gestimuleerd (o.a. door uitdelen van kudo's en het gemakkelijk kunnen downloaden, wat weer het uploaden stimuleert) die, naar FTD weet of moet weten, inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks oplevert en (ernstig) nadeel voor Eyeworks teweegbrengt, terwijl zij van die activiteit profijt trekt:
i. níet in strijd is met het tussenpersoon-art. 26d Aw, maar
ii. onrechtmatig is voor zover het gaat om handelen van FTD als stimulator van het uploaden.

Haar oordeel onder (i) onderbouwde het hof als volgt: de uploaders, ook als zij tevens spotters zijn, hebben de FTD-applicatie niet nodig om films te kunnen uploaden en de applicatie maakt het uploaden zelf ook niet makkelijker. De inbreukmakende uploaders maken dus geen gebruik van de FTD-applicatie voor het plegen van auteursrechtinbreuk, wat nu eenmaal wel vereist is voor toepasselijkheid van art. 26d Aw; het louter stimuleren en profiteren van auteursrechtinbreuk valt volgens het hof buiten de reikwijdte van art. 26d Aw.

Bij het oordeel van het hof onder (ii) lijkt iets van een frictie met het e-commerce artikel 6:196c BW  te zitten. Dat artikel sluit de aansprakelijkheid voor (het doorgeven en opslaan van) onrechtmatige informatie van bepaalde internet service providers (ISPs) uit als zij voldoen aan bepaalde voorwaarden. Er zijn in dat artikel gradaties aangebracht op basis van de mate van betrokkenheid van de ISPs bij de informatie, waarbij lid 4 van het artikel de uitsluiting van aansprakelijkheid van de host bevat. Als een host niet weet (of redelijkerwijs behoort te weten) van de onrechtmatige informatie of deze direct verwijdert zodra hij er weet van krijgt, is de host niet aansprakelijk voor de door hem opgeslagen onrechtmatige informatie. Dat staat echter, volgens lid 5 van art. 6:196c BW, niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel. Omdat het in art. 6:196c BW om uitsluiting van aansprakelijkheid gaat zou ik menen dat een dergelijk verbod bedoeld is voor situaties waarin de host zelf geen blaam treft (die heeft zich dus braaf gehouden aan de voorwaarden van lid 4 en zelf niets onrechtmatigs gedaan waarvoor hij aansprakelijk kan worden gehouden), maar de gebruikers van de website iets doen op die site dat kennelijk niet door het aanspreken van de gebruikers zelf (effectief) is te stoppen. In zo'n geval is de host zelf niet aansprakelijk, maar moet hij een bevel uitvoeren om (latere) aansprakelijkheid alsnog te vermijden (mits dat bevel voldoet aan bepaalde eisen zoals proportionaliteit en subsidiariteit).

Als men nu heeft vastgesteld dat de host niet aansprakelijk is voor de opgeslagen informatie (omdat hij voldoet aan de voorwaarden van lid 4) kan men dan nog wel met betrekking tot diezelfde opgeslagen informatie zeggen dat een host onrechtmatig heeft gehandeld (bv. omdat hij inbreuk zou stimuleren door het hosten van de website)? Art. 6:196c BW is een bijzonder recht ten opzichte van art. 6:162 BW  en het is aan de lidstaten niet toegestaan om aanvullende voorwaarden in de wetgeving op te nemen waaraan een ISP zou moeten voldoen als hij een beroep wil doen op de in de richtlijn genoemde vrijwaringen; dat zou immers het hele doel van de harmonisatie van deze regeling in de EU ongedaan maken.  Bestaat er naast de geschetste mogelijkheid van art. 6:196 lid 5 BW dan nog wel een grond om een algemene zorgvuldigheidsplicht voor of onrechtmatig handelen ex. art. 6:162 BW van de host aan te nemen? In een normale situatie, waarin de ISP volledig voldoet aan de eisen van art. 6:196c BW zou ik zeggen van niet. Hem kan op grond van lid 5 wel gevraagd worden een onrechtmatige situatie (waarvoor hij zelf niet aansprakelijk is) op te heffen  (onder de genoemde voorwaarden), maar hij riskeert pas onrechtmatig handelen als hij dat niet doet terwijl dat van hem wel gevergd kan worden (de vraag is natuurlijk wel wat er zoal van hem gevergd kan worden). In  het tussenarrest van het hof Leeuwarden in de Stokke/Marktplaats-zaak  is geoordeeld dat naar Nederlands recht wel sprake kan zijn van een onrechtmatige daad van een host (als Marktplaats) indien de host (stelselmatig) ondanks aanmeldingen van de rechthebbenden niet overgaat tot directe verwijdering van de desbetreffende inbreukmakende informatie (i.c. advertenties). In dat geval voldoet de host in mijn ogen dus niet aan de eisen van art. 6:196c lid 4 BW. De vraag of Marktplaats ook anderszins onrechtmatig heeft gehandeld komt echter pas in een volgend arrest aan de orde en dan zal ook worden bepaald of er in dit verband prejudiciële vragen gesteld zullen worden.

Hoe dan ook, FTD (die volgens mij het best gerekend kan worden tot de categorie hosts) voldeed naar het zich laat aanzien niet (tijdig) aan de eisen van art. 6:196c BW lid 4 BW. Immers, zij wist (of moest weten) van het onrechtmatig karakter van de informatie in kwestie (i.e. de spots over de illegaal geuploade film van  Eyeworks) en had ook wel meer bemoeienis met de informatie (d.m.v. het indexeren, checken door de moderators en het laten uitdelen van Kudo’s) dan het enkele opslaan ervan zodat zij niet goed op één lijn was te stellen met de hosts als bedoeld in lid 4. De geconstateerde mogelijkheid van frictie lijkt dus in het onderhavige geval niet op te gaan. Men moet echter m.i. wel waken voor een lijn waarin de zekerheid die dit art. 6:196c BW biedt voor ISPs en hun (ook welwillende) gebruikers wordt ondermijnd doordat men in een "echte" art. 6:196c BW situatie de ISP alsnog via de omweg van de toch vrij algemene (niet geharmoniseerde) onrechtmatige daad aansprakelijk houdt.

6. Conclusie
De conclusie van het hof is dat het ex-parteverbod uit mei 2010 niet op goede gronden is gegeven en om die reden dan ook geen stand kan houden. Maar er volgt dus wel alsnog een nieuw verbod. Omdat met de meer subsidiaire vordering Eyeworks kennelijk een verbod voor ogen stond om nog langer spots van "Komt een vrouw bij de dokter" aanwezig te hebben via de FTD-applicatie, wordt het verbod door het hof daar ook toe beperkt (op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag). De proceskostenveroordeling volgt volgens het liquidatietarief omdat de vordering wordt toegewezen op grond van oneerlijke concurrentie (art. 6:162 BW wordt daar door het hof mee op één lijn gesteld) en niet een IE-bepaling in de zin van de Handhavingsrichtlijn en omdat volgens het hof de volledige proceskostenveroordeling die uit die richtlijn volgt niet van toepassing kan zijn op een bevel tot staking van een handeling die inbreuk stimuleert.

Wat mij betreft is het arrest van het hof dus eigenlijk niet zo geruchtmakend. Het is gebaseerd op een vrij helder standpunt van een vorige regering  en past ook wel in de lijn van uitspraken die gaan over soortgelijke websites. Hoe de handelingen van de exploitanten van dit soort websites worden gekwalificeerd (openbaarmaker, tussenpersoon, onrechtmatig stimulator) verschilt nog al eens afhankelijk van o.a. de mate van betrokkenheid van de exploitant bij de onrechtmatige informatie en het voordeel dat hij er bij heeft. Maar dat de rechterlijke macht desgevraagd dit soort websites aan banden wil leggen is wel duidelijk.  (Let wel, dit geldt voor exploitanten van die websites en niet zozeer voor de exploitanten van het internet zelf zoals bv. blijkt uit het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 19 juli 2010 ). Of dit echter de manier is om de strijd tegen illegaal aanbod van muziek en films te beslechten is natuurlijk een tweede, mede gelet op het feit dat er schijnbaar altijd wel weer een alternatief wordt gevonden en de consument naar verluidt door het grote gebrek aan goede legale alternatieven nog altijd voor de illegale weg lijkt te kiezen. 

Inmiddels heeft de rechtbank Haarlem zich ook uitgelaten over de toelaatbaarheid van de FTD-applicatie.  Ook deze rechtbank heeft geconcludeerd dat FTD weliswaar niet openbaarmaakt in de zin van de Aw en dat downloaden uit illegale bron in Nederland toelaatbaar is, maar dat het bieden van een forum voor uploaders wel onrechtmatig is omdat FTD ertoe bijdraagt dat uploaders hun doel kunnen bereiken. Ook al gebeurt het up- en downloaden op Usenet, het feit dat FTD bijdraagt aan de vindbaarheid van de bestanden betekent dat zij (mede)veroorzaker van de schade is. Dit, omdat de rechtbank aanneemt dat degene die een geupload bestand downloadt over het algemeen hetzelfde werk niet meer tegen vergoeding zal aanschaffen. FTD werd in dit geval door de rechtbank veroordeeld om het aanwezig hebben van spots via haar FTD-systeem van (gedeelten van) beschermde werken, voor zover de rechthebbenden daarop zijn aangesloten bij Brein, te staken. Omdat er toen kennelijk nog maar weinig materiaal overbleef besloot FTD om de deuren per 1 maart definitief te sluiten.  Alternatieven voor het zoeken in nieuwsgroepen als Usenet zijn er inmiddels ook al wel (of nog steeds), zoals Spotnet en Spotlite. Dit onderstreept maar weer eens het meer gehoorde standpunt dat de rechthebbenden er waarschijnlijk beter aan doen om te innoveren en redelijk geprijsde alternatieven te bieden, dan om met een juridische aanpak het (vermeende) leed proberen te stelpen.

Uit de beantwoording door staatssecretaris van de genoemde Kamervragen blijkt overigens dat in de zaak tussen FTD en Eyeworks een bodemprocedure is ingesteld bij de rechtbank Den Haag. Of deze procedure gelet op de uitspraak van de rechtbank Haarlem en het feit dat FTD haar activiteiten heeft gestaakt wordt voortgezet, valt nog te bezien.

red. De uitgebreide verwijzingen vind u in de pdf onder de eerste link.

IEF 10376

DEA en CC0: double trouble?

Met dank aan Neeltje Beens, BRight advocaten.

Op 22 september 2011 heeft de Europeana Foundation, de Europeana Data Exchange Agreement (DEA) goedgekeurd. Europeana werd in 2008 gelanceerd met als doel het Europese culturele en wetenschappelijke erfgoed toegankelijk te maken voor het publiek. De DEA regelt de relatie tussen Europeana en de data providers. Deze bestaan uit Europese bibliotheken, musea, archieven en multimediahuizen die hun digitale erfgoed collecties via Europeana toegankelijk maken.

De DEA bepaalt onder meer de auteursrechtelijke status van previews en geschreven metadata (= data over data) die door Europeana toegankelijk gemaakt worden. In de DEA wordt namelijk bepaald dat alle previews en metadata die door de dataproviders aan Europeana verstrekt worden door Europeana onder de voorwaarden van de Creative Commons Zero (hierna CC0) verklaring gepubliceerd mogen worden.

Zoals wellicht bekend biedt Creative Commons auteurs, kunstenaars, wetenschappers, docenten en alle andere creatieve makers de vrijheid om op een flexibele manier met hun auteursrechten om te gaan. Met een keuze uit een aantal standaardlicenties bepaalt de maker in welke mate zijn of haar werk verder verspreid en bewerkt mag worden, en onder welke voorwaarden dit mag. De CC0 is hierin echter een vreemde eend in de bijt omdat daarin volledig afstand wordt gedaan van de  auteursrechten.

Volgens Creative Commons is de CC0 is geen licentie, maar een verklaring waarmee een auteursrechthebbende aan kan geven dat hij of zij afstand van alle auteursrechten doet. Anders dan bij een licentie kan er dus geen inbreuk op een met een CC0 verklaring beschikbaar gesteld werk gemaakt worden. Door CC0 op een werk van toepassing te verklaren stelt de maker zijn werk beschikbaar aan de ‘Commons’ door, voor zover dit wettelijk is toegestaan, afstand te doen van alle rechten die op het werk in de zin van het auteursrecht en alle andere aanverwante of naburige rechten, rusten. Onder CC0 beschikbaar gestelde werken kunnen dus door iedereen voor alle doeleinden gebruikt worden en naamsvermelding kan daarbij niet geeistgeëist worden.

De CC0 is met name door Creative Commons in het leven geroepen om duidelijkheid omtrent het gebruik van werken te creëren. Hetgeen natuurlijk een goede zaak is. De CC0 zorgt er mijns inziens voor dat er duidelijkheid en dus rechtszekerheid wordt gecreëerd. Immers, indien een werk onder de CC0 valt, is er geen twijfel of misinterpretatie meer mogelijk over het gebruik ervan.

De nieuwe Europeana Data Exchange Agreement ligt nu bij de instellingen die hun collecties via Europeana toegankelijk maken. Zij hebben tot 31 december 2011 de tijd om met de nieuwe voorwaarden van Europeana akkoord te gaan. Het moge duidelijk zijn dat Europeana zich met de DEA positioneert in het erfgoedveld als pionier en aanjager van open data nu de onder CC0 gepubliceerde previews en metadata door iedereen zonder enige restricties en dus ook voor het ontwikkelen van commerciële diensten hergebruikt mogen worden.

Het is nog afwachten of de DEA in de huidige vorm door het merendeel van de instellingen zal worden ondertekend en daarnaast of de DEA uiteindelijk in rechte afdwingbaar is. Want, ondanks dat een data provider in de DEA “ensures” dat er toestemming is om eventuele wèl auteursrechtelijk beschermde werken van derden ook onder de CC0 licentie te mogen gebruiken, is het natuurlijk nog maar de vraag wat er gebeurt indien er onverhoopt auteursrechtelijk beschermde werken worden gepubliceerd waarvan de maker géén toestemming heeft gegeven om onder de CC0 licentie te publiceren.

IEF 10362

EPO Best Practises ná uitbreiding contactmoment

Zojuist toegevoegd aan IEF 10337, nu de contactmomenten met EPO zijn uitgebreid, is de best practice als volgt: 

  • Bij het indienen van het demand altijd argumenten indienen en/of de aanvrage amenderen (in ieder geval door de conclusies te wijzigen); 
  • Bij het indienen van het demand verzoeken vragen om een Written Opinion van de IPEA (komt automatisch); 
  • Direct na ontvangst van de Written Opinion van de IPEA verzoek indienen voor telefonisch overleg; doe dit nooit vóór ontvangst van de Written Opinion van de IPEA (want dan krijg je geen written opinion); 
  • Binnen de gestelde termijn na ontvangst van de Written Opinion van de IPEA reageren door verdere amenderingen en/of argumenten in te dienen; 
  • Proberen om tijdens het telefonisch overleg de bezwaren van de EOB examiner weg te nemen. 
  • Als tijdens het telefonisch overleg blijkt dat er nog (verdere) amenderingen nodig zijn, aanbieden om die zsm per fax naar de EOB examiner te sturen.
IEF 10361

Op basis van naamgevingsadviezen

Kamerbrief met reactie op verzoek Digi-D om aandacht voor handelsnaam DIGI-D, 17 oktober 2011, kenmerk 2011-2000455964

In navolging van IEF 9228 (Rb 's-Gravenhage), reageert de minister op de juridische kant van het verhaal en de kostenvergoedingsvoorstel van Elings ad €1,4 miljoen.  

Kortgezegd betekent het oordeel van de rechter dat de gelijkluidendheid van de namen DigiD en Digi-D -handelsnaam- én merkenrechtelijk- geen gevolgen heeft en zij naast elkaar gebruikt kunnen worden. 
Dit geldt derhalve ook voor de in 2004 gemaakte keuze voor de naam DigiD, waarbij reeds aandacht is geweest voor de merk- en handelsnaam rechtelijke aspecten.

Vanwege een schikkingspoging gedurende het Kort geding is Digi-D wederom gevraagd te komen met een onderbouwing van de kosten en omvang van zijn activiteiten ten einde een redelijke vergoeding te kunnen vaststellen voor een naamswijziging. Digi-D heeft echter de gevraagde informatie ook toen niet verstrekt, waardoor de Staat dan ook niets anders kon dan de uitspraak van de rechter in kort geding af te wachten.

Na de uitspraak in Kort geding heeft de heer Elings een hoger beroep aangekondigd en heeft Digi-D Logius een appeldagvaarding doen toekomen voor 14 juni 2011. Later is gebleken dat Digi-D zijn dagvaarding aan Logius nooit bij het Hof heeft ingeschreven. Formeel technisch is daarmee geen hoger beroep ingesteld.

Onderzoek naamgeving 
DigiD De Stichting ICTU, in 2004 belast met de voorbereidingen van de OTV (Overheidstoegangsvoorziening, destijds de werknaam voor wat uiteindelijk DigiD is genoemd), heeft voor de besluitvorming over de naamgeving van de OTV, door een externe gespecialiseerde partij (Matchmark) laten verifiëren of de naam DigiD dan wel gelijkluidende namen al in gebruik waren. Uit dit onderzoek is de naam Digi-D niet naar voren gekomen. 

De uiteindelijke keuze voor de naam DigiD is gemaakt op basis van naamgevingsadviezen. Bij deze naamgevingsadviezen is rekening gehouden met de belangrijkste doelgroepen van DigiD: burgers, bedrijven en overheden. Bij de naamskeuze is uitgegaan van aspecten als herkenbaarheid, eenvoud, betrouwbaarheid en de beschikbaarheid van de (domein)naam.

IEF 10350

Data in Publiek-Private Projecten

Met dank aan Roeland de Bruin, CIER.

Op 12 oktober publiceerde Surffoundation het Rapport 'Data in Publiek-Private Projecten: Juridische aspecten' op hun website. Auteurs: M. de Cock Buning, A. Ringnalda en R.W. de Bruin

Dit rapport is uitgevoerd in het kader van het project 'Data in Publiek-Private Projecten (DiPPP)'. SURF en STW hebben in dit kader het Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht (CIER) van de Faculteit Rechtsgeleerdheid, Economie en Bestuurskunde van de Universiteit Utrecht opdracht gegeven onderzoek te doen naar de juridische aspecten rondom het in Open Access beschikbaar stellen van onderzoeksdata die voortkomt uit publiek-privaat gefinancieerd onderzoek. Er kan een spanningsveld bestaan tussen het Open Access-beleid van publieke subsidieverstrekkers als NWO en STW en mogelijke belangen van private cofinanciers die aanspraak willen maken op rechten op onderzoeksdata teneinde resultaten te exploiteren en hun investering terug te verdienen.

Onderzoeksdata kunnen echter beschermd zijn door intellectuele eigendomsrechten, te weten het auteursrecht, databankenrecht en/of de onpersoonlijke geschriftenbescherming.

Evenwichtige regeling
In situaties waarbij een private partij is betrokken als cofinancier of als leverancier van (een deel van de) voor het onderzoek noodzakelijke informatie moet een evenwichtige regeling worden getroffen, waarbij enerzijds de belangen van de private partij worden meegewogen en waarbij voor NWO en STW anderzijds het uitgangspunt van het Open Access-beleid vooropstaat. Voor het afwegen van deze belangen komt het CIER met de volgende aanbevelingen:

  • Voorkom dat IE-rechten een obstakel voor het delen en hergebruiken van onderzoeksdata kunnen vormen
  • Gebruik gedragscodes in plaats van beschikbare standaardlicenties
  • Voorkom feitelijke monopolies op informatie met een eenduidig beleid
  • Regel de positie van private partijen
  • Regel de positie van derde partijen
  • Spoor de wetgever aan om de potentiële IE-obstakels bij het delen en hergebruiken van onderzoeksdata te voorkomen.
IEF 10345

(Proef-)abonnement Praktijkgebied IE

Praktijkgebied IE is een bron van informatie voor elke professional die zich met Intellectuele Eigendom bezighoudt. Met elke dag nieuws, commentaar, wetgeving, jurisprudentie en officiële publicaties en een wekelijkse nieuwsbrief.

Praktijkgebied IE heeft een eenvoudige zoek- en navigatiestructuur die gebruik maakt van de technologie van Legal Intelligence. Alle informatie is integraal doorzoekbaar en via een boomstructuur eenvoudig toegankelijk. (pdf sheet)

Bronnen
De databank Praktijkgebied IE bevat wetgeving, jurisprudentie, tijdschriften en (achtergrond)artikelen op het rechtsgebied Intellectuele Eigendom. Praktijkgebied IE bevat nu:
Publieke bronnen 
 EHRM
 EUR-Lex / curia
 Overheid.nl
 Rechtspraak.nl
 Wetten.nl
Weblogs
 Achtergrondartikelen en commentaren IE-Forum (voorheen Boek9) vanaf 1 januari 2006
 Achtergrondartikelen en commentaren ITenRecht vanaf september 2010
Tijdschriften
 Tijdschrift Auteurs-, Media- en Informatierecht (AMI), vanaf 2003
 Tijdschrift Berichten IE (voorheen Bijblad IE) incl. het complete archief (1969 – 2010)
 Tijdschrift BMM (binnenkort beschikbaar vanaf jaargang 2000)
Naslagwerken
 Alle bij deLex verschenen IE boeken vanaf 2005 (zie hier
Wekelijkse jurisprudentie nieuwsbrief

Kosten
Een betaald abonnement geeft u één jaar toegang tot Praktijkgebied IE voor € 480,00 per jaar per gebruiker (exclusief BTW). Bij meerdere gebruikers geldt een staffelkorting oplopend tot 75%.

Geïnteresseerd in een (proef)abonnement?
Neem nu een (proef)abonnement? Ga naar de website van deLex voor meer informatie en onze online shop. U kunt ook rechtstreeks contact opnemen voor meer informatie of een afspraak maken voor een demonstratie met Martin van Hemert via mvanhemert@delex.nl of T 020 – 3452212, uitgeverij deLex b.v..

IEF 10344

Een C in een Cirkel als merk registreren, mag dat?

Met dank aan Tomas Westenbroek, BBIE en auteur van boek Waarom is Bio- Claire beschrijvend en Aquaclean niet?

Comedy Central heeft een nieuw logo. Zoals bij de meeste televisiezenders wordt het logo (zonder het onderschrift) getoond in de bovenhoek van het beeldscherm. In dit geval linksboven. Niet ondenkbeeldig is dat op enig moment het onderschrift hierbij niet meer wordt getoond. Op dat moment is het uiteraard zaak om ook het logo zonder onderschrift als merk te registreren. Maar waar kenden we dat teken toch ook alweer van?

Juist. Artikel III van de Universal Copyright Convention (UCC):

1. Any Contracting State which, under its domestic law, requires as a condition of copyright, compliance with formalities such as deposit, registration, notice, notarial certificates, payment of fees or manufacture or publication in that Contracting State, shall regard these requirements as satisfied with respect to all works protected in accordance with this Convention and first published outside its territory and the author of which is not one of its nationals, if from the time of the first publication all the copies of the work published with the authority of the author or other copyright proprietor bear the symbol © accompanied by the name of the copyright proprietor and the year of first publication placed in such manner and location as to give reasonable notice of claim of copyright.

Spitsvondig van Comedy Central. Met de opening in de cirkel is er natuurlijk sprake van twee C’s en niet van één C in een kapotte cirkel. Dit beeld wordt ook nog eens versterkt door het tweede deel van het onderschrift ondersteboven te schrijven. Creativiteit moet altijd worden beloond en daarom zal dit logo zonder onderschrift zonder enige twijfel worden ingeschreven als merk, al was het maar omdat het binnen de kortste keren wereldwijd(?) is ingeburgerd. Nu al ja, sinds de introductie op 1 oktober.

Uiteraard zijn er vele variaties op het thema mogelijk. Een vluchtige blik in de registers toont ons:

Deze willekeurige greep uit de Europese merkenregisters laat zien dat een C in een cirkel blijkbaar best merkfähig kan zijn, vermits er maar sprake is van creativiteit en gepaste afstand. Onderscheidend vermogen is het toverwoord. Onderscheidend ten opzichte van de concurrentie en onderscheidend in de ogen van het in aanmerking komend publiek. Wat het eerste betreft hebben nummer 2 en nummer 4 wellicht nog wat uit te zoeken samen. Voor het grote publiek zal alleen het onderscheidend vermogen betwijfeld worden ten aanzien van nummer 5. Een schrale troost is dat dit teken uitsluitend voor veefokkerij werd vastgelegd. Hoewel, het copyright- teken in het kader van de voortplanting der dieren een wat vreemde smaak in de mond geeft en onwillekeurig doet denken aan stier Herman en Dolly het schaap.

Het INPI (Portugal) buigt zich op dit moment over merkaanvrage 000481305 van 25 maart 2011, gedeponeerd voor diensten in klasse 35 waaronder bijvoorbeeld ook het kopiëren van documenten wordt gerangschikt. Bij de toetsing op absolute weigeringsgronden moet door de toetsingsautoriteiten worden vastgesteld of het teken onderscheidend vermogen heeft. Een beschrijvend teken heeft dat per definitie niet, behoudens inburgering. Het voert in dit kader te ver om uitgebreid in te gaan op de mogelijke beschrijvendheid van dit teken. Voor de letter C op zich is dat reeds lang vastgesteld (bijv. als vitamine C wordt bedoeld), voor een C in een cirkel valt dat nog te bezien.

Voor de kwalificatie ‘beschrijvend’ valt best een redenering op te zetten voor bijvoorbeeld diensten van tekstschrijvers, diensten van auteurs van muziek of het ontwerpen van gebouwen. Vooralsnog lijkt een weigering uitsluitend op grond van gebrek aan onderscheidend vermogen het meest voor de hand te liggen. Immers, geen consument zal een dergelijk teken opvatten als merk. Of dit nu op een brandblusser, een koffiezetapparaat, een duikboot of een boek staat. In voorkomend geval zal zelfs de weigeringsgrond ‘misleiding’ uitkomst kunnen bieden. In de Benelux is ooit een dergelijk teken geweigerd waaraan de tekst ‘official copyright seal’ was toegevoegd. Gedeponeerd door een particulier. Misleidend dus, want geenszins afkomstig van een officiële instantie terwijl deze indruk wel wordt gewekt.

Een C in een cirkel registreren als merk kan dus best, zolang er maar sprake is van creativiteit en gepaste afstand. Een aloud adagium in het IE recht.

Tomas Westenbroek
* B 0871723 BOIP       B 0887593 BOIP   B 0479184 BOIP     E 006974001 OHIM  M 1749477 OEPM    M 1200251 OEPM    B 0639153 BOIP

IEF 10341

PAO Leiden 2011

Dit handige overzicht met voor de auteursrechtpraktijk relevante rechtspraak van het HvJ EU (periode najaar 2010-najaar 2011, inclusief conclusies en aanhangige prejudiciële vragen, let op: curia server heeft soms wat tijd nodig) komt aan de orde in de PAO Leiden IE-cursus van 7, 14 en 21 november 16:00 - 19:15, inschrijven is niet meer mogelijk. IE-Forum 10341.

Met dank aan Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap en Universiteit Leiden

Inhoudsopgave
A. HvJ EU
B. Gerecht EU
C. Conclusies HvJ EU
D. Aanhangige prejudiciële vragen
E. Verder in de pijplijn (vragen nog niet definitief gesteld)
F. Aanhangig bij het Gerecht EU

A. HvJ EU
1. HvJ EU 7 december 2010, C-585/08 en C-144/09; Pammer en Hotel Alpenhof
Gerichtheid van een website op een bepaald land. Relevante factoren
2. HvJ EU 22 december 2010, C-393/09, IEF 9306, IT 194; Softwarová
Gebruikersinterface is geen computerprogramma maar kan wel auteursrechtelijk beschermd zijn.
3. HvJ EU 27 januari 2011, C-168/09, IEF 9367; Flos
Auteursecht mag niet worden uitgesloten voor modellen van vóór een bepaalde datum
4. HvJ EU 16 juni 2011, C-462/09, IEF 9791; Thuiskopie/Opus
Levering blanco CD of DVD uit ander land aan particulier is heffingsplichtig
5. HvJ EU 30 juni 2011, C-271/10, IEF 9864; Leenrecht België
Bij leenvergoeding moet rekening worden gehouden met aantal uitleningen
6. HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09, IEF 9961; L'Oréal / eBay
Particulier die verkoopt via eBay schendt geen merkenrecht (o.a.)
7. HvJ EU 4 oktober 2011, C-429/08 en C-403/08, IEF 10286; Premier League
Strijd met vrij verkeer van diensten en harmonisatie auteursrecht
8. HvJ EU 13 oktober 2011, C-431/09 en C-432/09, IEF 10332 Airfield en Canal Digitaal
Bij nieuw publiek maakt satellietpakket aanbieder (ook) openbaar
9. HvJ EU 20 oktober 2011, C-281/10 P; IEF 10368 PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic
Inbreukcriteria Europees modellenrecht

B. Gerecht EU
1. Gerecht EU 6 oktober 2011, T-508/08, IEF 10300 Bang & Olufsen/BHIM
Potloodvormige speaker geeft een wezenlijke waarde aan de waar (en kan geen merk zijn)

C. Conclusies HvJ EU
1. Conclusie AG HvJ EU 3 februari 2011, C‑446/09 en C‑495/09; IEF 9388 Philips en Nokia
Vervaardigingsfictie n.v.t. bij goederen in transit
2. Conclusie AG HvJ EU 12 april 2011, C-145/10; IEF 9560 Eva Maria Painer (noot DJGV)
Opsporing. Citaatrecht. Bronvermelding. Verveelvoudigingsrecht.
4. Conclusie AG HvJ EU 14 april 2011, C-119/10, IEF 9553; Frisdranken Industrie Winters
Een blikjesvuller is een tussenpersoon die inbreuk faciliteert; artikel 11 Handhavingsrichtlijn.
5. Conclusie AG  HvJ EU 29 juni 2011, C-162/10, IEF 9860; Phonographic Performance (Ireland)
Beschikbaarstelling platen en platenspeler door hoteleigenaar is openbaarmaking
6. Conclusie AG  HvJ EU 29 juni 2011, C-135/10; IEF 9859; SCF Consorzio Fonografici
Radio in wachtkamer van tandarts in Turijn is openbaarmaking
7. Conclusie AG HvJ EU 7 juli 2011, C-140/10, IEF 9907; Greenstar-Kanzi Europe
Beperkingen in een licentie niet van invloed op uitputting. Kwekersrecht
8. Conclusie AG 6 HvJ EU 4 september 2011, C-277/10; IEF 10141; Luksan
Regisseur heeft recht op billijke vergoeding o.g.v. 17 EU Handvest

D. Aanhangige prejudiciële vragen
1. Vraag aan HvJ EU van 7 juni 2010, C-283/10; Circul Globus Bucureşti
Openbaarmaking ter plaatse geharmoniseerd
2. Vraag aan HvJ EU van 18 juni 2010, C-302/10; Infopaq II
Wanneer is er sprake van vastlegging van voorbijgaande aard?
3. Vraag aan HvJ EU van 19 juli 2010, C-360/10; Sabam
Mag preventief filteren verplicht worden gesteld?
4. Vraag aan HvJ EU van 11 augustus 2010, C-406/10; SAS Institute
Wanneer is software auteursrechtelijk beschermd?
5. Vraag aan HvJ EU van 20 september 2010, C-461/10; Bonnier Audio
Wanneer moet ISP NAW-gegevens verschaffen van inbreukmaker?
6. Vraag aan HvJ EU van 25 oktober 2010, C-510/10; DR & TV2 Danmark
Wanneer is er sprake van efemere vastlegging door een omroep?
7. Vraag aan HvJ EU van 21 december 2010, C-604/10; Football Dataco I
Databankenrecht of auteursrecht op lijsten met voetbalwedstrijden?
8. Vraag aan HvJ EU van 6 januari 2011, C-5/11 Titus Alexander Jochen Donner
Medeplichtigheid aan handel in meubels die in Italië niet beschermd zijn.
9. Vraag aan HvJ EU van 8 april 2011, C-173/11 Football Dataco II
Opvraging en hergebruik, databankenrecht en IPR
10. Vraag aan HvJ EU van 14 maart 2011, C-128/11; UsedSoft
Wat zijn de rechten van de rechtmatige verkrijger van tweede hands software?

E. Verder in de pijplijn (vragen nog niet definitief gesteld)
11. Hof Den Haag 15 februari 2011, LJN BP7083, IEF 9415 Wegner/Innoweb
Gaspedaal.nl - lijst met vragen over databankenrecht
12. Bundesgerichtshof 21 Juli 2011, I ZR 162/10 - Drucker und Plotter II (persbericht nr. 134/2011)
BGH stelt vragen over auteursrechtelijke heffing op fotokopieerapparaten, printers, scanners en PC’s.

F. Aanhangig bij het Gerecht EU
Hoger beroepen tegen de Cisac-beschikking, T-411/08, T-414/08 t/m  T-420/08, T-426/08 (gepleit op 20 oktober 2011).

IEF 10339

Nabouwen van complete dorpen

Met dank aan Marieke Poulie, Hogan Lovells.

Auteursrecht op dorpen/ bouwstijlen. Creatieve keuze. Geografische herkomstaanduiding. Slaafse nabootsing.

Recent heeft u wat nieuwsberichten kunnen lezen over het nabouwen van complete dorpen. Vanuit cultuurbehoud wellicht interessant, echter als bepaalde cultuur elders wordt gepreserveerd, is dat wel een vreemde gewaarwording. Zo bouwen Chinezen een Oostenrijks dorp compleet na (nu.nl) en doen de Russen dit met het Britse Hyde Park (nu.nl). Ook Nederland laat zich inspireren door de Alpenlanden en zoekt de innovatie op door (midden in een polder) een Alp te willen plaatsen voor sport, entertainment en commercie (nu.nl).

Deze absurde vormen van culturele inspiratie is reden eens wat kritische juridische vraagtekens bij te zetten en door een argeloos nieuw lid van de redactie. Hoezo beroepsdeformatie (?) dat dit soort zaken inmiddels de juridische aandacht krijgt, boven een interessante uitspraak. Voor de vrijdagmiddag dient het echter luchtig te blijven, dus le voilà!

Hoezit het met:
1) Auteursrecht op het ontwerp van een dorp?
2) Kunnen geografische indicaties ook gelden voor type huizen/bouwstijlen?
3) Beroep op slaafse nabootsing, maar door wie? Gemeenteraad van betreffende dorpen?

De antwoorden zijn voor een gemiddelde IE-jurist natuurlijk inkoppers (of niet, althans niet op vrijdagmiddag?).

Het enkele ontwerp van een dorp kan naar mijn idee best auteursrechtelijk beschermbaar zijn. Of dat echter in het concrete geval van Hallstatt en Hyde Park zo is, stuit op een aantal praktische vragen. Bijvoorbeeld, wie is dan de auteursrechthebbende? De gemeente, de bewoners, de burgemeester? Over de Alp zullen we het verder maar niet hebben. De schepper daarvan heeft door de geschiedenis voor genoeg discussie en ophef gezorgd.

Vanuit een Nederlands auteursrechtelijk perspectief moet natuurlijk eerst worden beoordeeld of het voortbrengsels zijn en vervolgens of het een voortbrengsel is dat een auteursrechtelijk beschermd werk is. Uit onder andere het arrest van de Hoge Raad inzake de Endstra tapes (IEF 6731), is bekend dat voor het laatste beslissend is of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Volgens de Hoge Raad moet er daarvoor 

“sprake zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes; het moet dus gaan om iets dat door de menselijke geest is voortgebracht. Daarbuiten valt in elk geval alles wat een vorm heeft die zo alledaags is, dat van creativiteit geen sprake is. Maar niet mag de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt. Ook mag niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen of dat het werk een coherente creatie moet zijn.”

Scheppende menselijke arbeid? Is dat wat een gemeente doet op het moment dat het (planmatig) kiest een bepaalde woonwijk of park hier of daar te laten bouwen? Vroeger begon men bij het bouwen van een dorp toch meestal met de kerk en daarnaast het café. Ging dat bij het “ontwerpen” van Hallstatt ook zo? Het lijkt er wel op. Was dat destijds nieuw? En Hyde Park dan? Alvorens diep in te gaan op de besluitvormingsprocessen binnen de betreffende gemeentes in te gaan, is het misschien toch beter om praktisch te blijven.

Hoe oud zijn Hallstadt en Hyde Park eigenlijk? Leven de gemeente-ambtenaren nog die eventuele “creatieve keuzes” hebben gemaakt ten behoeve van de opbouw van Hallstadt? Is een eventueel auteursrecht niet al lang vervallen? Op de website van Hallstatt staat dat hun geschiedenis terug gaat naar de periode vóór Christus en dat hun kerkje er in 1284 in ieder geval al stond. Ook Hyde Park kan bogen op een geschiedenis die terug gaat naar de periode voor 1536. Kortom, was er al sprake van een auteursrecht dan is het in ieder geval inmiddels vervallen en geconcludeerd kan worden dat de huidige burgemeesters van Hyde Park en Hallstatt het niet van het auteursrecht zullen moeten hebben in een eventuele juridische strijd tegen de nabouwende Chinezen.

Ook het leerstuk van de bescherming van geografische herkomstaanduidingen gaat hen mijns inziens weinig hulp bieden. De namen Hallstatt en Hyde Park zijn plaatsnamen en zijn als zodanig niet te monopoliseren. Er bestaat ook geen bescherming voor de geografische herkomstaanduiding van huizen of type bouwstijlen. En er komen volgens mij ook geen specifieke landbouwproducten, wijnen of andere levensmiddelen uit die regionen.

Het leerstuk van de slaafse nabootsing, dat doorgaans een veilig vangnet vormt in allerhande IE-zaken, gaat naar mijn mening in dit geval ook niet helpen. Immers, welke partij heeft te gelden als rechthebbende. Wie dient de eiser te zijn? De gemeenteraadsleden? Was het dorp hun creatie?

Lastig, lastig…Tegen de nabouwende Chinezen lijkt weinig te beginnen, zolang ze het tenminste voorzien hebben op de oudere stadsgezichten. Aan een kopie van de veel recentere Erasmusbrug in Rotterdam hebben de Chinezen zich nog niet durven wagen, en dat is maar goed ook, want dan zouden ze vast in één klap te weten komen dat meer recente architectonische bouwwerken wél auteursrechtelijk zijn beschermd!