Publicaties & Noten  

Noot bij Hof Arnhem, 15 november 2011, LJN: BU5540 (appellant vs. geïntimeerde)

Parallelle publicatie, ingestuurd aan ITenRecht door Bieneke Braat, Legaltree.

In zijn arrest van 15 november 2011, LJN BU5540, heeft het Hof Arnhem een opmerkelijke auteursrechtelijke uitspraak gedaan.

Zwagers
Eerst nog kort de casus. Geïntimeerde (ik zal hem hierna ‘de opdrachtgever’ noemen) heeft een bedrijf dat software exploiteert. Zijn zwager, meneer Y (die ik hierna ‘de programmeur’ zal noemen) heeft voor de opdrachtgever een software programma ontwikkeld. Daarna krijgen de opdrachtgever en de programmeur ruzie en gaan ze uit elkaar (een niet ongebruikelijk scenario). De opdrachtgever verdient kennelijk goed aan de software en de programmeur eist zijn rechten op de software op. Ook eist hij het beheer van de software op en een verbod voor de opdrachtgever om de software aan te passen. Mogelijk zal met het ‘beheer van de software’ bedoeld zijn ‘afgifte van de broncode’ zodat de programmeur de software zelf kon gaan beheren en exploiteren, maar de programmeur heeft dit niet expliciet gevorderd.

Software beschermd, programmeur maker
Het geschil draait om de basisvraag aan wie de auteursrechten op de software toekomen. Het hof zegt eerst (terecht) dat de broncode van een computerprogramma een uitdrukkingswijze van het programma is en daarom auteursrechtelijke bescherming geniet. Daarvoor is wel nodig dat het werk (in casu de broncode) een eigen intellectuele schepping van de auteur is.

Het hof stelt vast dat de software het resultaat van scheppende arbeid en van de creatieve keuzes van de programmeur, en dat het daarom bestempeld kan worden als zijn eigen intellectuele schepping. De programmeur heeft het technisch ontwerp gemaakt en de gebruikersinterface ontworpen en geschreven. Dat hij de software bepaalde wensen van de opdrachtgever heeft ingepast verandert dat niet. De software is dus auteursrechtelijk beschermd en de programmeur kan worden aangemerkt als de ‘maker’ ervan.

Het hof concludeert verder dat de programmeur niet in loondienst was van de opdrachtgever maar als opdrachtnemer voor hem werkte. Als de programmeur wel in loondienst zou zijn geweest als programmeur zouden de auteursrechten op de software aan zijn werkgever (in dit geval de opdrachtgever) zijn toegekomen op grond van artikel 7 Auteurswet.

Het hof onderzoekt vervolgens of de programmeur het recht heeft om van de opdrachtgever te eisen dat deze het beheer van de software aan hem geeft en dat de opdrachtgever geen aanpassingen meer mag maken aan de software. Tot nu toe, niks aan de hand.

Rechten op de broncode
Maar dan: het hof stelt dan dat de vraag aan wie de broncode van de software en het beheer over die software toekomen afhankelijk is van wat partijen daarover hebben afgesproken. Het hof stelt vervolgens (kort gezegd) vast dat de opdrachtgever er van uit mocht gaan dat hij het ‘eigendoms- en gebruiksrecht’ van de software zou krijgen omdat de programmeur heeft nagelaten afspraken daarover te maken (r.o. 3.6). Resultaat: de opdrachtgever wordt aangemerkt als ‘eigenaar’ van de software en de programmeur heeft geen recht op ‘beheer van het programma’ (noch afgifte van de broncode).

Hier gaat het mis. Een maker van een auteursrechtelijk beschermd werk wordt immers vermoed auteursrechthebbende te zijn tenzij hij de auteursrechten heeft overgedragen aan een ander (artikel 2 Aw) of als een ander ingevolge een van de in de Auteurswet omschreven situaties als auteursrechthebbende moet worden aangemerkt. Die situaties zijn: de werkgevers-werknemers relatie (artikel 7 Aw), wanneer een werk tot stand is gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht (artikel 6 Aw) en wanneer een werk is openbaar gemaakt door een rechtspersoon zonder de maker te vermelden (artikel 8 Aw). Ook kan een ander nog als auteursrechthebbende worden aangemerkt ingeval van een gemeenschappelijk werk. Blijkbaar heeft de opdrachtgever uitsluitend aangevoerd dat de opdrachtnemer bij hem in loondienst was, en dus niet dat er sprake was van een van de andere situaties op grond waarvan hij (ook) als auteursrechthebbende moest worden aangemerkt, noch dat de auteursrechten aan hem waren overgedragen.

Auteursrechten omvatten ook broncode
Het is jammer dat het hof het 'eigendomsrecht' en het 'gebruiksrecht' (letterlijk: gebruiks- en/of eigendomsrecht) van de software over één kam scheert. Dit zijn uiteraard twee wezenlijk verschillende dingen. Het 'eigendom' van de software omvat de auteursrechten op de software. Daaronder valt ook de broncode. Het hof lijkt van mening te zijn dat de rechten op de broncode iets anders zijn dan de rechten op de software. Immers, eerst stelt het vast dat de programmeur de maker van de software is omdat hij de broncode heeft geschreven maar daarna onderzoekt het of de rechten op de broncode op grond van de gemaakte afspraken wel aan de programmeur toekwamen. Maar als een programmeur auteursrechthebbende is op bepaalde software waarvan hij de broncode heeft geschreven, moet hij ook als auteursrechthebbende op de broncode worden aangemerkt (behoudens uiteraard de genoemde andere situaties). Anders zou dat net zoiets zijn als zeggen  dat de auteursrechten op de tekst van een boek bij de schrijver berusten maar de auteursrechten op het manuscript niet.

In dit geval heeft het hof terecht onderzocht wat de omvang was van het gebruiksrecht van de opdrachtgever. Maar voor wat betreft het ‘eigendomsrecht’ op de software (inclusief de broncode) had het hof hier alleen moeten onderzoeken of  was afgesproken dat de programmeur zijn auteursrechten had overgedragen aan de opdrachtgever. Een dergelijke overdracht moet altijd in een akte worden vastgelegd (artikel 2 Aw).  En omdat het hof juist heeft vastgesteld dat de partijen geen afspraken hadden gemaakt over de ‘eigendom’ van de software, had het hof niet tot de conclusie kunnen komen dat de ‘eigendomsrechten’ op de software bij de opdrachtgever berustten in plaats van bij de programmeur.

Conclusie
Als de programmeur zou zijn ‘erkend’ als auteursrechthebbende, zou hij ook recht hebben gehad op afgifte van de broncode van de software (hoewel dit dus niet expliciet is gevorderd). Ook zou hij dan – in principe – hebben kunnen verbieden dat de software door de opdrachtgever werd gebruikt. In dit geval zou het hof echter naar mijn mening in de feiten en afspraken hebben kunnen lezen dat de opdrachtnemer de opdrachtgever wel – stilzwijgende – toestemming had gegeven de programmatuur te exploiteren (het licentierecht dus). Of anders mogelijk dat de opdrachtgever rechtmatig verkrijger van het exemplaar van de software was en dat de exploitatie daarvan, inclusief het daarvoor aanpassen daarvan, in dit specifieke geval overeenkomstig het daarmee beoogde gebruik was (artikel 45j Aw). Op die manier hadden zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer gekregen wat ze wilden en was de uitspraak juridisch correct geweest. Nu komt de programmeur er – naar mijn mening onterecht – bekaaid van af.

Bieneke Braat is ICT-advocaat bij Legaltree.

P.G.F.A. Geerts, Het zichtbaarheidsvereiste en het specialiteitsbeginsel in het modellenrecht, IER 2011/53, p. 377-379 en IEF 10703.

Met dank aan Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.

1. Op 6 maart 2002 is de GModVo in werking getreden. Nu bijna tien jaar verder is er nog veel onduidelijk. Zo is er bijvoorbeeld nog geen antwoord op de vraag of het zichtbaarheidsvereiste alleen geldt voor onderdelen van samengestelde voortbrengselen of ook voor andere modellen. Evenmin bestaat duidelijkheid over het antwoord op de vraag in welke mate het specialitietsbeginsel in het (nieuwe) Europese modellenrecht nog een rol speelt. Beide vragen zijn aan de orde gekomen in een recent arrest van het Hof ’s-Gravenhage. Dat arrest staat in deze bijdrage centraal.

2. In Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 18 september 2009, BIE 2010/10, p. 74 m.nt. A.A.Q. (I-Drain/ESS, zie IEF 8198)) is beslist dat I-Drain inbreuk maakt op het Gemeenschapsmodel van ESS en is een verbod uitgesproken. Van deze beslissing is I-Drain in hoger beroep gegaan. Daarnaast had zij al een nietigheidsprocedure bij The Invalidity Division van het Bureau (hierna verder Bureau) ingesteld. Het Bureau heeft op 23 september 2010 beslist dat het Gemeenschapsmodel van ESS nietig is omdat het niet nieuw is.

3. Het Hof stelt zich in het onderhavige arrest (zie IEF 9691, r.o. 6) op het standpunt dat de beslissing van het Bureau gelijkgesteld moet worden met een vonnis van de bodemrechter, zodat het Hof de afstemmingsregel die door de Hoge Raad (in beide in het arrest genoemde arresten) is geformuleerd dient toe te passen. De beslissing van het Bureau dient volgens het Hof gelijkgesteld te worden met een vonnis van de bodemrechter omdat een Gemeenschapsmodel slechts nietig verklaard kan worden op een vordering bij het Bureau of door een rechtbank voor het Gemeenschapsmodel op een reconventionele vordering in een inbreukprocedure, welke vordering, gelet op de aard daarvan in kort geding niet mogelijk is. Ik vind voor deze beslissing van het Hof veel te zeggen en het onderstreept nog eens het belang van de nietigheidsprocedures in Alicante. Wat men hier verder ook van vindt, voor de lezing van het onderhavige arrest is van belang te weten dat het Hof aan de afstemmingsregel gebonden was. Het had weinig ruimte (alleen wanneer sprake zou zijn van een klaarblijkelijke/kennelijke juridische misslag) om van de beslissing van het Bureau af te wijken.

4. Het arrest bevat verder twee interessante materieelrechtelijke vragen. Allereerst de vraag wanneer sprake is van een onderdeel van een samengesteld voortbrengsel. Het antwoord op die vraag is van belang omdat art. 4 lid 2 sub a GModVo bepaalt dat een onderdeel van een samengesteld voortbrengsel  slechts geacht wordt nieuw te zijn en een eigen karakter te hebben voor zover het onderdeel, wanneer het in het samengestelde voortbrengsel is verwerkt, bij normaal gebruik van dit laatste zichtbaar blijft. ESS heeft (zowel bij het Hof als bij het Bureau) verdedigd dat haar douchegoot zelf weliswaar een samengesteld voorwerp is, maar niet een onderdeel van een samengesteld voorwerp is. Volgens ESS heeft dat tot gevolg dat bij de beoordeling van de vraag of de douchegoot nieuw is en een eigen karakter heeft art. 4 lid 2 sub a GModVo niet van toepassing is, zodat bij die beoordeling niet alleen naar het rooster (dat bij normaal gebruik alleen zichtbaar is) gekeken moet worden, maar ook naar de opvangbak en het sifon. Een begrijpelijk standpunt omdat in de nietigheidsprocedure bij het Bureau alleen roosters als prior art zijn overlegd. Indien bij de beoordeling van de nieuwheid en het eigen karakter van de douchegoot van ESS ook naar de opvangbak en het sifon gekeken zou mogen worden dan zou dat de kans op een voor ESS goede afloop vergroten.

5. Bij het Bureau is ESS van een koude kermis thuisgekomen. Het Bureau beslist namelijk dat de douchegoot als een onderdeel van een samengesteld voortbrengsel (de douche) moet worden aangemerkt, zodat op grond van art. 4 lid 2 sub a GModVo de nieuwheid uitsluitend beoordeeld kan worden op basis van hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar blijft: het bovenaanzicht van het rooster. Aangezien er volgens het Bureau al vergelijkbare roosters bekend waren, kan de douchegoot van ESS niet als nieuw worden aangemerkt en is het model nietig verklaard.

6. Nu het Hof zijn arrest in dit kort geding moest afstemmen op het oordeel van het Bureau tenzij sprake zou zijn van een klaarblijkelijke/kennelijke juridische misslag, wekt het geen verbazing dat het Haagse Hof beslist dat het oordeel van het Bureau dat de douchegoot een onderdeel is van een als samengesteld voortbrengsel aan te merken douche niet onbegrijpelijk is. Het Hof voegt daar ter ondersteuning van zijn beslissing nog aan toe dat de betekenis van het begrip samengesteld voortbrengsel niet eenduidig is en dat een douchegoot in een douche in beginsel vervangen kan worden.

7. Hoewel het mogelijk best interessant zou kunnen zijn om te weten of een douche, keuken, badkamer etc. al dan niet samengestelde voortbrengselen zijn, is wat mij betreft echter de kernvraag of de stelling van ESS dat het zichtbaarheidsvereiste alleen geldt voor modellen die als onderdeel in een samengesteld voorwerp zijn verwerkt, wel juist is. Die stelling heeft ESS onder meer gebaseerd op de in het onderhavige arrest genoemde uitspraak van het Bureau inzake the Garbage containers. In die zaak ging het om afvalcontainers waarvan het onderste deel in de grond moet worden ingegraven. Moet nu bij de beoordeling van de vraag of sprake was van een geldig model rekening worden gehouden met de gehele afvalcontainer of slechts met het bovengrondse gedeelte dat bij normaal gebruik zichtbaar is? Het Bureau overweegt het volgende: “It may well be that the garbage containers to which the RCD applies are located partly under the ground during normal use, as it is shown in D2. However, the garbage containers do not constitute component parts of complex products in the meaning of Article 3(c) CDR. The fact that the garbage containers are in themselves complex products is of no relevance for the assessment of  the requirements of protection of the RCD. Article 4(2) CDR does not apply”.

8. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat het Haagse Hof niet erg gelukkig is met deze benadering (zie laatste alinea van r.o. 8). Dat is niet zo verwonderlijk omdat uit (in ieder geval) twee eerdere arresten lijkt te kunnen worden afgeleid dat het Haagse Hof zich op het standpunt heeft gesteld dat het zichtbaarheidsvereiste bij normaal gebruik niet alleen geldt voor modellen die onderdelen zijn van samengestelde voortbrengselen maar ook voor andere modellen.  Wellicht dat om die reden het Hof (in r.o. 8) nog ten overvloede opmerkt dat de opvatting dat delen die tijdens het normale gebruik niet zichtbaar zijn geen bescherming genieten ook aansluit bij hetgeen het modelrecht beoogt te beschermen, namelijk het uiterlijk van het voortbrengsel, en bij het bepaalde in overweging 12 van de considerans van de GModVo. Die overweging bepaalt in algemene bewoordingen (dus zich niet beperkend tot samengestelde voortbrengselen) dat modelrechtsbescherming zich niet dient uit te strekken tot die onderdelen die bij normaal gebruik van een voortbrengsel niet zichtbaar zijn.

9. In dit verband zou ik ook nog willen wijzen op de volgende passage uit Board of Appeal 22 oktober 2009, Case R 690/2007-3 (Chaff cutters). In die passage (r.o. 33) gaat het weliswaar over de techniekexceptie, maar zij sluit in mijn ogen mooi aan bij hetgeen het Hof voor ogen lijkt te staan. Bedoelde passage luidt: “Good design involves two fundamental elements: the product must perform its function and it should be pleasant to look at. In the case of some products, such as pictures and ornaments, their very function is to please the eye. In the case of other products, such as the internal working parts of a machine, the visual appearance is irrelevant. That is why the Community design legislation denies protection to component parts that are not visible in normal use. In the case of most products the designer will be concerned with both the functional and the aesthetic elements. That applies also to large items of industrial equipment, such as shredders for use in recycling plants. The shredder must, in the first place, perform its function effectively and safely and without creating excessive noise, but it is also desirable that the shredder should be pleasing to the eye and thus enhance the working environment of the people who operate it and see it in use (curs. P.G.)”.

10. Waarom – zo vraag ik mij af – zou ter zake van de hierboven in nr. 7 genoemde afvalcontainer (niet zijnde een onderdeel van een samengesteld voortbrengsel) die in dezelfde fabriekshal naast de versnipperaar staat iets anders geoordeeld moeten worden en wel belang gehecht moeten worden aan het deel dat (in de grond is ingegraven en) bij normaal gebruik niet zichtbaar is? Ook in de literatuur wordt het standpunt verdedigd dat het zichtbaarheidsvereiste bij normaal gebruik niet alleen geldt voor modellen die onderdelen zijn van samengestelde voortbrengselen maar ook voor andere modellen.  Dit standpunt voorkomt bovendien allerlei oeverloze discussies over het antwoord op de vraag of een voortbrengsel wel of niet onderdeel uitmaakt van een samengesteld voortbrengsel. Het wordt tijd dat het HvJ hierover duidelijkheid schept.

11. Heel interessant en voor het modellenrecht van groot belang is de volgende (tweede) materieelrechtelijke kwestie. Art. 7 GModVo bepaalt dat de nieuwheid en het eigen karakter van een model onaangetast is zolang een model niet ter kennis kan zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Gemeenschap werkzaam zijn. Onduidelijk is wat onder de betrokken sector verstaan moet worden. Is dat de sector “for which the design was registered or the sector of the alleged prior art”? Deze kwestie is vooral van belang voor designs die van gebruiksfunctie veranderen. Of zoals Quaedvlieg ze noemt: “migrantendesigns” of “functiemigranten”.  Een brillenetui dat een nieuw leven tegemoet gaat als design uiterlijk van een mobieltje, the laundry ball die als massage ball verder door het leven gaat en de trapauto die tot  kinderkapperstoel wordt omgetoverd.

12. Quaedvlieg kiest (in zijn prachtige artikel) voor de sector “for which the design was registered”. Binnen “de sector van de mobiele telefonie scoort het mooie art nouveau brillenetui hoog op de schaal van nieuwheid en eigen karakter. Daarmee is aan de vereisten voor modelbescherming voldaan. Het wordt toegelaten in de eregalerij van het exclusief recht”.

13. Quaedvlieg loopt dan vervolgens wel tegen een heel groot probleem aan dat hij als volgt heeft verwoord:  “Het is pas bij de transpositie van sectorbetrokken criteria naar designs die van gebruiksfunctie migreren, dat de referentie aan de ingewijden in de betrokken sector en aan de aard van het voorwerp in spanningsverhouding komt te staan met het uitgangspunt van universaliteit van het Europees modellenrecht. Maar dan is de spanning ook onmiddellijk hoogspanning. Men stelle zich een model X voor dat, geheel volgens de regels van de richtlijn, aan de hand van de maatstaf van de geïnformeerde gebruiker in de betreffende sector, wordt bevonden te voldoen aan de eisen van nieuwheid en eigen karakter. De deposant verwerft een modelrecht. Nauwelijks betreedt het jonge model X de markt, of het blijkt dat hetzelfde model reeds eerder is geregistreerd in een totaal andere sector als model Y. Dit eerdere model Y doet nu zijn universeel geldend exclusief recht gelden. Exit model X? Men kan inderdaad strikt redeneren en zeggen: het tweede model is inbreuk. Maar het is toch buitengewoon raadselachtig dat de richtlijn dan niet eerder een check inbouwt. Men laat het (kansloze) model X voor alle toelatingseisen slagen, zet de lichten op groen, doch zodra het is verworven wordt het kersverse exclusieve recht alsnog geslacht door het oudere recht Y? Legt dit een constructiefout bloot in het nieuwe systeem van modelbescherming, of valt er een juridische mouw aan te passen?”

14. Het aardige is nu dat die constructiefout zich niet voordoet wanneer men bij de beantwoording van de vraag of het model nieuw is en een eigen karakter heeft, rekening moet houden met de “sector of the prior art”. Dan moet bezien worden of de brillenetui redelijkerwijs ter kennis kan zijn gekomen van de ingewijden binnen de “brillenetuisector” die in de Gemeenschap werkzaam zijn. Daar zal (bijzondere gevallen daargelaten) sprake van zijn, waardoor het mobieltje (model X) niet slaagt voor het toelatingsexamen en het licht op rood springt: er kan geen modelrecht verkregen worden omdat model X niet nieuw is. Zie daar de ingebouwde check waar Quaedvlieg naar op zoek is.

15. In het Engelse Laundry balls-arrest (waarnaar het Haagse Hof in het onderhavige arrest verwijst) heeft de Engelse rechter de “sector of the prior art” beslissend geacht.  Dat heeft het Bureau in deze zaak ook gedaan. In de nietigheidsprocedure heeft het Bureau kort maar krachtig geoordeeld: “D1 is a copy of a catalogue, including the picture of a drainage channel (in the following: prior design), dated from the year 1998. Since there are no reasons indicating that the catalogue has not been made available to the public in the year corresponding to its date, D1 is accepted as evidence for the disclosure of the pictures within the meaning of Article 7(1) CDR”.

16. Dat het Hof (gebonden aan de afstemmingsregel) onder deze omstandigheden oordeelt dat de beslissing van het Bureau ook op dit punt niet kan worden aangemerkt als een kennelijke misslag, vind ik heel begrijpelijk. Veel belangrijker is echter dat wij ons goed realiseren dat in het geval de “sector of the prior art” inderdaad beslissend is, dat tot gevolg heeft dat de Kinderkapperstoelleer niet meer geldt. Het Haagse Hof wijst daar ook terecht op en als ik het goed zie wenst het Hof dat ook los van de afstemmingsregel als geldend recht te aanvaarden (zie r.o. 10 en 11).

17. Dat staat in schril contrast met het standpunt van de Beneluxwetgever die bij de implementatie van de ModRl zich op het standpunt heeft gesteld dat de Kinderkapperstoelleer haar gelding zou blijven houden.  Een standpunt dat in de jurisprudentie door verschillende Gerechtshoven is bijgetreden.  Kortom: het is een puinhoop.  De (Europese- en Benelux-)wetgever heeft ons zonder (een deugdelijk functionerend) navigatiesysteem op pad gestuurd en wij lijken het spoor bijster te zijn. Het is aan het HvJ om in deze belangrijke kwestie orde op zaken te stellen en ons houvast te bieden door de weg te wijzen. Laten we hopen dat het Hof snel met richtinggevende jurisprudentie komt en niet alleen antwoord geeft op de vraag wat onder de betrokken sector in art. 7 GModVo verstaan moet worden, maar meer in zijn algemeenheid uitsluitsel zal geven over de rol van het specialiteitsbeginsel in het (nieuwe Europese) modellenrecht. De al of niet (gedeeltelijke) toepasselijkheid van dat beginsel is immers niet alleen van belang voor de beoordeling van nieuwheid en eigen karakter van het model, maar ook voor de beschermingsomvang daarvan.
 
18. Tot slot nog het volgende. Het Hof beslist (in r.o. 10) dat bij de beoordeling van de vraag of het model nieuw is de algemene indruk die gewekt wordt bij de geïnformeerde gebruiker niet van belang is. Het enige criterium bij de vergelijking van het model met oudere modellen in dit verband is of de modellen identiek zijn. Daarvan is sprake als de kenmerken ervan slechts in onbelangrijke details verschillen. Dat moet de rechter/het Bureau beoordelen, zonder referentie aan een specifiek publiek. Dit oordeel van het Hof lijkt mij juist.

© Jeroen Bouman

De Commissie van de Europese Unie (EU) streeft naar een zogenaamd unitair octrooi. Er zijn al belangrijke stappen gezet in de richting van een unitair octrooisysteem voor de EU. Het huidige voorstel is bedoeld om het Europese systeem effectiever en minder duur te maken.

Een interview met Ruurd Jorritsma en Paul Clarkson, Nederlandsch Octrooibureau.

Als belangrijke speler op de Europese markt houdt Nederlandsch Octrooibureau continu gelijke tred met vorderingen aan het Europese octrooifront. Twee van onze topspecialisten op het gebied van EU octrooirecht, Ruurd Jorritsma en Paul Clarkson, bespreken de meest recente ontwikkelingen, mogelijkheden, bedreigingen, hindernissen en complexiteiten van het nieuwe ‘EU octrooi’.
 
Wat is het grote voordeel van het voorgestelde unitaire octrooisysteem?
Ruurd Jorritsma: Na de verlening hoeven we maar met één vertaling rekening te houden en het octrooi is altijd in het Engels beschikbaar. Daarnaast is er één instandhoudingstaks voor alle deelnemende landen. Het belangrijkste is echter nog wel, dat we één handhavingsprocedure krijgen in een centraal gerechtshof. Ook voor niet-Europeanen, voor wie ons huidige systeem erg ingewikkeld is, betekent dit een enorme verbetering.
 
Wat schort er nog meer aan de huidige situatie?
Paul Clarkson: De kosten zijn te hoog om in de hele EU bescherming te verkrijgen en als het op naleving aankomt, zijn de complexiteit en de onzekerheid zo groot dat velen aarzelen om volledig van hun intellectuele eigendomsrecht gebruik te maken. Als je een uitvinding wilt beschermen, weet je meestal niet hoe belangrijk of kritiek de situatie zal zijn of waar over tien jaar je concurrentie geografisch  zal zitten. Het huidige systeem lijkt op een spelletje “Slagschip” – je laat een paar dieptebommen vallen op de meest voor de hand liggende locaties en misschien raak je iets! Aan de andere kant is de EU een gemeenschappelijke markt, dus als je het verkeerd inschat, kun je bijna niet voorkomen dat producten uit de ene staat, waar je geen octrooibescherming geniet, worden geëxporteerd naar andere landen waar je wel een aanvraag hebt ingediend.

Wordt het unitaire Europese octrooisysteem veel goedkoper en sneller?
Ruurd Jorritsma: Hopelijk wel! De aanvraagprocedure om octrooiverlening wordt waarschijnlijk niet veel sneller, maar hij wordt wel goedkoper. Wat veel belangrijker is, is dat de handhaving van een octrooi veel meer voorspelbaar zal worden en dat is waar de industrie behoefte aan heeft. Hoe snel het juridische systeem zal werken is in dit stadium moeilijk te voorspellen, maar ik denk dat alle partijen het er over eens zijn dat we er in dit opzicht echt stappen vooruit zullen moeten zetten.
 
Wat verandert er in het werk van de octrooigemachtigden?
Paul Clarkson: Bureaus die zich bezig houden met opposities en inbreukzaken zullen er waarschijnlijk weinig van merken, maar diegenen die de kost verdienen met nationale administratieve en gerechtelijke procedures zullen hun inkomsten meer elders moeten zoeken. Dit zou de prijzen in de gehele sector onder druk kunnen zetten. Daar staat tegenover dat als het gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting goed werkt, er naar verhouding meer zaken gevoerd zullen worden en goede octrooigemachtigden in trek zullen zijn.
 
Verwacht u meer Europese klanten na de invoering van het unitaire octrooi?
Ruurd Jorritsma: Ja, ik verwacht dat de Europese industrie, zowel klein als groot, actiever wordt. Ik verwacht ook meer werk van buiten Europa. Als je een vast budget hebt voor octrooien en je kunt er drie krijgen voor de prijs van twee, dan dien je meer octrooiaanvragen in. Zeker wanneer je ziet dat je ze effectief kunt inzetten om je markt te beschermen.
 
Wat gebeurt er als een paar lidstaten weigeren om verder te werken aan de ontwikkeling van een unitair octrooi? Hoe sluit dat aan bij het idee van een Europese gemeenschappelijke markt?
Paul Clarkson: Het huidige voorstel voorziet dat een groep landen zal besluiten om er samen aan te werken. Tot dusver hebben 25 van de 27 landen aangegeven dat zij akkoord gaan met de voorgestelde regeling. Alleen Spanje en Italië aarzelen.  De landen die uiteindelijk het Unitaire Octrooiakkoord sluiten, zullen een blok vormen waar unitaire bescherming aanwezig is. Voor de landen buiten dit blok zal een traditioneel nationaal octrooi vereist zijn om volledige bescherming in de EU tot stand te brengen. Dit is nog steeds een enorme verbetering in vergelijking met de huidige situatie. Het baart natuurlijk zorgen dat sommige staten niet in staat zijn om deel te nemen, of dat niet willen. Wij zullen echt moeten kijken wat de redenen zijn voor hun reserves.
 
Wat kunnen wij leren van andere octrooisystemen?
Paul Clarkson: Wat betreft een unitair octrooi geloof ik niet dat er precedenten zijn, hoewel we het Benelux Merkenbureau als voorbeeld van goede samenwerking kunnen noemen.
Ruurd Jorritsma: Europa zal zeker moeten kijken naar de positieve kanten van andere octrooi¬systemen zoals die van de VS, China en Japan. Maar het werkstuk van de eenmaking van het octrooisysteem in Europa is voorlopig uniek in de wereld. Wat betreft het administratieve systeem voor octrooiverlening zijn wij beroepsmatig redelijk tevreden over de manier waarop het Europees Octrooibureau werkt. Voor het nieuwe rechtssysteem zullen we het beste wat de verschillende landen qua ervaring, efficiëntie en degelijkheid in zich hebben moeten combineren.
 
Wat is de grootste hindernis? Welke problemen moeten overwonnen worden?
Paul Clarkson: De invoering van het gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting. Misschien is men bezorgd dat het beste werk wordt gelegd bij een klein aantal (Engelstalige) gespecialiseerde advocaten. Achter de schermen speelt dat mogelijk een rol. Ook is het geruzie over de toekomstige distributie van jaartaksen nog niet afgelopen. Spanje en Italië houden hun poot nog stijf over het vertaalregime en zullen er misschien weinig aan gelegen laten om het hele initiatief te torpederen. Zo hebben ze onlangs een klacht ingediend bij het Europese Hof van justitie waarin zij bezwaar aantekenen tegen het voorstel van andere landen om zonder hen verder te gaan.
 
Welke rol speelt Nederlandsch Octrooibureau in deze ontwikkeling?
Paul Clarkson: Wij zijn actief in de Europese beroepsvereniging EPI die met de industrie en de overheden constant werkt aan verbetering van het systeem. Ik zit in het comité voor octrooigeschillenbeslechting dat lobbyt voor de invoering van een gecentraliseerd gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting met daarbij het recht voor octrooigemachtigden om namens hun opdrachtgevers op te treden.
 
Op welke termijn kunnen nieuwe ontwikkelingen worden verwacht?
Ruurd Jorritsma: Ik verwacht dat we na de zomer zullen weten of de vaart erin blijft of niet. Zo ja, dan zou het systeem in 2014 in werking kunnen treden. Als iemand vastbesloten is om een ander te traineren, dan zou dit het proces jaren kunnen vertragen. Vergeet niet dat het Gemeenschaps-Octrooiverdrag al in 1975 is getekend; er zijn dus nog veel groeperingen die het nog steeds niet als prioriteit beschouwen.

Kort Verslag CIER-Jubileumcongres, 7 december 2011, CIER.

Op 7 december organiseerde het Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht ter gelegenheid van het 25-jarig bestaan een jubileumcongres met als centraal thema ‘ACCESS’. In de afgelopen decennia is de informatiemaatschappij tot volle wasdom gekomen. Toegang tot informatie is essentieel voor deelname aan het proces van creativiteit en innovatie dat ten grondslag ligt aan deze dynamische informatiemaatschappij. 

Met dank aan Roeland de Bruin, CIER.

Ten eerste werd door Professor Madeleine de Cock Buning ingegaan op de optimalisering van de randvoorwaarden waarbinnen informatie tot stand komt. Daarbij stond de vraag centraal welke rol de bescherming van de intellectuele eigendom hierin kan spelen. Tweede focuspunt werd gevormd door de toegang tot informatie en informatiebronnen. ‘Toegang tot informatie-infrastructuren’ vormde het derde gezichtspunt van het
CIER-Jubileumcongres.

Keerzijde van de welvaart die het resultaat is van de geïndustrialiseerde en geïnformatiseerde samenleving is dat natuurlijke hulpbronnen op onhoudbare wijze overbelast zijn geraakt. Keynote-spreker Professor Herman Wijffels onderstreepte dat als direct gevolg daarvan de stabiliteit van de ecosystemen in gevaar komt, hetgeen leidt tot klimaatverandering, ontbossing en verwoestijning. Wijffels benadrukte dat alleen op duurzaamheid gerichte samenwerking kan leiden tot een omkering, waarbij het cruciaal is dat alle relevante informatie eenvoudig toegankelijk is. Het proces van creativiteit en innovatie dient gericht te zijn op de ontwikkeling van een duurzame samenleving. Wijffels beschreef dat de ‘Cultural Creatives’, een snelgroeiende groep in de westerse maatschappij, al streeft naar duurzaam samenleven. Deze ‘nieuwe’ groep weet zich niet gebonden aan landsgrenzen, leeft en werkt samen met het oog op de duurzame ontwikkeling van de maatschappij. Bescherming van intellectuele eigendom, waardoor exploitatiemonopolies worden opgeworpen, zou wat hem betreft niet aan het delen van informatie ten behoeve van het stimuleren van duurzame innovatie in de weg moeten staan.

Tijdens het CIER-Jubileumcongres werd vanuit drie invalshoeken belicht hoe de toegang tot informatie – en de infrastructuren ter verspreiding van informatie, kunnen bijdragen aan een duurzaam proces van creativiteit en innovatie; hieronder een greep uit de bijdragen van de twaalf sprekers. Ten eerste werd door Professor Madeleine de Cock Buning ingegaan op de optimalisering van de randvoorwaarden waarbinnen informatie tot stand komt. Daarbij stond de vraag centraal welke rol de bescherming van de intellectuele eigendom hierin kan spelen. Waar het tijdelijk monopolie op de exploitatie van door intellectuele eigendoms-rechten beschermde informatie dient als een belangrijke stimulans voor creativiteit, resulteert de creatie van een dergelijk monopolie tegelijkertijd in een inperking van de vrije toegang tot informatie. Prof. Dick van Engelen stelde dat de drempels tot het IE-rechtelijk beschermen van informatie in de afgelopen jaren lager zijn geworden, waardoor steeds meer informatie IE-rechtelijk wordt beschermd, hetgeen de balans tussen beschermde informatie in het ‘private domein’ en vrij beschikbare informatie in het ‘publiek domein’ dreigt te verstoren. Mr. Frank Eijsvogels stelde vervolgens vast dat het steeds lastiger is geworden om exploitatierechten te handhaven op informatie die via internet beschikbaar is. Nieuwe handhavingsmethoden zoals het laten instellen van filters op informatie die elektronisch wordt uitgewisseld kunnen in strijd zijn met de communicatievrijheid van burgers en daarmee aan creativiteit en innovatie in de weg staan.

De gesignaleerde groei van het private domein en het niet navenant toenemen van vrij beschikbare informatie is op dit moment niet in overeenstemming met het door De Cock Buning gesignaleerde recente nationaal en Europees beleid dat erop gericht is om zoveel mogelijk informatie vrij aan het publiek ter beschikking te stellen om zo creativiteit en innovatie te stimuleren. Mr. Allard Ringnalda gaf hierbij als voorbeeld dat nationale en internationale publieke financiers van wetenschappelijk onderzoek zich steeds meer conformeren aan de Berlin Declaration on Open Access to Knowledge in the Sciences and Humanities, en in dat verband verlangen dat onderzoeksdata die ten grondslag liggen aan met publieke middelen gefinancierd onderzoek, vrij beschikbaar moeten zijn (‘open access’) aan het publiek. 

Tweede focuspunt werd gevormd door de toegang tot informatie en informatiebronnen. Drs. Bas Savenije, algemeen directeur van de Koninklijke Bibliotheek, zette in dit verband uiteen hoe burgers ook langs elektronische weg toegang hebben tot informatie die deel uitmaakt van de collectie. Mr. Michiel Kramer belichtte nieuwe bedrijfsmodellen voor het digitaal uitgeven van kranten, boeken en tijdschriften zoals die op dit moment in binnen- en buitenland worden ontwikkeld. Dr. Eric Daalder verschafte inzage in de ontwikkeling van nationale en Europese toegangsreguleringen, waaronder de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) en het Verdrag van Tromsø. Uitgangspunt is dat zoveel mogelijk overheidsinformatie wordt verstrekt om zo creativiteit en innovatie te bevorderen en dat alleen in bepaalde gevallen verzoeken tot verstrekken van overheidsinformatie kan worden afgewezen. Bijvoorbeeld als de nationale veiligheid in het geding is, persoonsgegevens worden opgevraagd, of er sprake is van stukken die beschermd worden door ‘beleidsintimiteit’, worden zogenaamde WOB-aanvragen afgewezen. Professor Gerard Schuijt zette uiteen op welke wijze het verschaffen van toegang aan journalisten tot ‘nieuwshaarden’ waaronder de (wandelgangen van) de tweede kamer bijdraagt aan de informatievoorziening als onderdeel van de communicatievrijheid van burgers.

‘Toegang tot informatie-infrastructuren’ vormde het derde gezichtspunt van het CIER-Jubileumcongres. Toegang tot de media en infrastructuren via welke informatie wordt uitgewisseld, is voor het proces van creativiteit en innovatie van even groot belang als toegang tot de informatie zelf, betoogde Professor De Cock Buning. In dit verband gingen Dr. Sybe de Vries (UU), Helga Zeinstra (OC&W) en Edgar Lammertse (OC&W) in op de Europese mededingingsregels die zien op de toegang tot de media-infrastructuren en de controle op het goed functioneren van deze markt. De Vries schetste de belangen van publieke- en private mediainstellingen enerzijds, en de informatievrijheid van burgers anderzijds. Het is van belang dat de Europese/nationale overheden een zo veelzijdig mogelijk informatieaanbod stimuleren, zonder dat aanbieders van audiovisuele mediadiensten die met publieke middelen worden gefinancierd, bevoordeeld worden ten opzichte van private aanbieders.

Met dit symposium en zijn werkzaamheden wil het CIER bijdragen aan het vormen van een duurzaam normatief kader voor creativiteit en innovatie. De balans moet worden hervonden tussen het stimuleren van creativiteit en innovatie enerzijds en het beperken van de vrije toegang tot deze creatieve, innoverende informatie anderzijds. Huidige Europese ontwikkelingen en overheidsbeleid dat erop gericht is om zoveel mogelijk toegang tot informatie- en media-infrastructuren te verschaffen kunnen een bijdrage leveren aan dit proces.

Pepijn van Ginneken en Remy Chavannes, De wet van Murphy. Het Premier League-arrest van het Hof van Justitie en de toekomstige exploitatie van uitzendrechten, gepubliceerd in Mediaforum 2011-11/12, p. 329-333.

Mogen voetbaluitzendrechten territoriaal exclusief verkocht worden? Mag de import van buitenlandse satelliettelevisiepakketten en -decoders worden verboden om stadionbezoek te stimuleren? Zit er überhaupt wel auteursrecht op (uitzendingen van) voetbalwedstrijden, of alleen maar op ingemonteerde logo’s en jingles? Dat zijn de belangrijkste vragen die aan de orde komen in dit arrest van het Hof van Justitie dat, afhankelijk van wie je het vraagt, zal leiden tot radicale aanpassingen in de exploitatie van uitzendrechten of alleen tot wat meer muziek en plaatjes in voetbalprogramma’s.

Inhoudsopgave:
Feitelijke achtergrond
Vrij verkeer
   Rechtvaardiging I: bescherming intellectuele eigendom
   Rechtvaardiging II: stimuleren stadionbezoek
Mededinging
Auteursrecht
   Waarop berust auteursrecht
   Pleegt de caféhouder auteursrechtinbreuk?
Gevolgen: de Wet van Murphy

Lees verder hier

Geen keiharde handhaving van auteursrechten met verregaande, ondemocratische consequenties voor betrokkenen (zoals in ACTA wordt voorgesteld), maar een follow the money-principe. Met andere woorden: maak jacht op sites die zijn opgericht om het auteursrecht te schaden, maar laat andere, individuele en incidentele schendingen voor wat ze zijn. Dat is de kern van het Wyden/Issa wetsvoorstel dat, geheel in lijn met internet, op een internetsite, voor iedereen toegankelijk, vandaag is gepresenteerd.

Lees meer het bericht van  Sebastiaan van der Lubben, hier.

Reactie op het mediabericht “Providers hoeven internet niet te filteren, kamerstukken II 29838, nr. 31.

In reactie op IEF 10551 (Scarlet Extended / SABAM), bericht staatssecretaris Fred Teeven als volgt: Graag ga ik in op uw verzoek om een reactie op het mediabericht “Providers hoeven internet niet te filteren”. Deze en soortgelijke berichten verwijzen naar een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Scarlet Extended NV tegen Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) (C-70/10).

(...) Zoals ik u heb bericht in antwoord op de door uw commissie gestelde vragen naar aanleiding van de speerpuntenbrief, is het standpunt van de Nederlandse regering in deze zaak geweest dat een algemene en preventieve filter- en blokkadeverplichting, zoals door de Belgische rechter omschreven, in het licht van het Europees recht ontoelaatbaar is.4 Dit standpunt wordt nu onderschreven door de uitspraak van het Hof van Justitie.

De uitspraak staat niet in de weg aan mijn beleidsvoornemens. De blokkering die ik heb aangekondigd in de speerpuntenbrief voorziet niet in een algemene toezichtsverplichting voor internetproviders. Wel vind ik dat het voor rechthebbenden in gevallen waar nu niet tegen een website of dienst kan worden opgetreden, het mogelijk moet worden om deze door tussenkomst van de rechter te laten blokkeren. Het gaat hier om een gerichte blokkering van websites of diensten waarvan is aangetoond dat er sprake is geweest van structurele facilitering van auteursrechtinbreuken. Bij de uitwerking van de blokkeringsregeling, en met name de reikwijdte en de duur van de maatregelen, zal in het wetsvoorstel uiteraard rekening worden gehouden met de uitspraak en de overwegingen die het Hof aan zijn uitspraak ten grondslag heeft gelegd.

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, F. Teeven

Jaarverslag 2010 College van Toezicht collectieve beheersorganisaties Auteurs- en naburige rechten bijlage bij Vaststelling begrotingsstaten

Bijzondere projecten van het College in 2010. 
3.1 Financieel rapport en template
Het College heeft in 2010 in nauw overleg met de organisaties onder toezicht en VOICE een template ontwikkeld waarin de informatievoorziening aan het College wordt geharmoniseerd en versneld. Met ingang van 2011 zullen alle bij VOICE aangesloten collectieve beheersorganisaties met terugwerkende kracht tot 2009 op gelijke wijze aan het College rapporteren over hun financiën en organisatie.

Deze vorm van rapportage zal het College in staat stellen sneller te rapporteren over de financiële situatie bij de organisaties. Daarnaast zal dit voor het College een rijke bron aan vergelijkingsinformatie opleveren aan de hand waarvan het College toezicht kan houden op de financiële en organisatorische ontwikkelingen bij de collectieve beheersorganisaties.

3.2 Notitie behoorlijk bestuur
Op 1 mei 2010 publiceerde het College de notitie inzake integer bestuur. Aanleiding hiervoor was het gegeven dat de organisaties onder toezicht bestuursmodellen hanteerden die in de ogen van het College niet in alle gevallen meer voldeden aan de eisen van good governance zoals die in de afgelopen tijd in de Nederlandse en internationale samenleving zijn ingebed.

De notitie diende als discussiestuk om de organisaties te prikkelen hun bestuursmodellen onder de loep te nemen en initiatieven te ontwikkelen om deze te verbeteren. Het College benoemt in de notitie een aantal basisbeginselen van integer bestuur:

Transparantie: het bestuur dient verantwoording af te leggen over het door haar gevoerde beleid en de behaalde resultaten.

Scheiden van toezicht en uitvoering: er dient duidelijkheid te bestaan over welke taken behoren tot de uitvoering en welke taken behoren tot (intern) toezicht.

Zowel binnen VOI©E als binnen de organisaties zelf heeft de notitie aanleiding gegeven tot discussies en initiatieven op het terrein van governance. Dit heeft geleid tot een aantal concrete voorstellen welke in 2011 zullen worden geïmplementeerd. Het College zal hier aandacht aan blijven besteden en daarover rapporteren.

3.3 Notitie socu-fondsen
Als gevolg van het feit dat de sociale en culturele fondsen bij de CBO’s gefinancierd worden uit de incasso en ten laste komen van de rechthebbenden dienen rechthebbenden voldoende inspraak te hebben in de mate waarin op hun gelden wordt ingehouden en in de wijze waarop deze worden besteed en zou het sociale en culturele beleid voor de rechthebbenden daarbij voldoende transparant moeten zijn.

Het College heeft in 2010 de “Notitie socu-fondsen” opgesteld waarin een aantal uitgangspunten en aanbevelingen zijn geformuleerd die de transparantie en inspraak met betrekking tot de socu-fondsen ten goede zouden moeten komen. De uitgangspunten zijn de volgende:

Inspraak: rechthebbenden dienen een stem hebben in de inhouding en besteding van sociale en culturele fondsen.
Transparantie: sociaal en cultureel beleid dient voor rechthebbenden zowel vooraf als achteraf transparant te zijn. Gelden bestemd voor sociale en culturele doelen zouden aan de hand van objectieve criteria dienen te worden ingehouden en besteed en deze criteria dienen raadpleegbaar te zijn voor rechthebbenden.

De aanbevelingen die aan de hand van deze uitgangspunten zijn gedaan, kunnen gevonden worden in de notitie die op de website van het College (www.cvta.nl) staat gepubliceerd. Deze aanbevelingen worden in het keurmerk van VOI©E (zie onder 4.2) verwerkt en het College zal in 2011 toezien op de implementatie hiervan.

S. Brandsteder, Rechtenoverdracht aan VEVAM bevestigd door Hof Amsterdam, IEF 10635.

Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 22 november 2011 in de zaak VEVAM/NL Film de eisen van VEVAM in hoger beroep afgewezen. In tegenstelling tot de kort geding rechter, geeft het Hof een duidelijke onderbouwing. De motivering bevat belangrijke overwegingen, vooral met het oog op de bevoegdheid van VEVAM bij de uitoefening van auteursrechten.

Waar gaat deze zaak over?
Voorheen werden ‘VEVAM-rechten’ in de opdrachtcontracten tussen makers en producenten veelal algemeen voorbehouden. Zo’n ‘VEVAM voorbehoud’ wordt door veel producenten niet meer aanvaard omdat men vindt dat de overdracht van rechten aan VEVAM is uitgebreid. Er zouden nu rechten aan VEVAM overgedragen worden, die de producent zelf nodig heeft in verband met zijn verplichtingen naar afnemers (omroepen, exploitanten) en financiers.

VEVAM betwijfelt of dit laatste zo is. De rechten in kwestie zien nog steeds op dezelfde exploitatie als voorheen, namelijk op de doorgifte van filmwerken in televisiezenderpakketten. Bij deze vorm van exploitatie ligt collectief beheer voor de hand, omdat toestemming moet worden verkregen voor een groot aantal werken. De rechten met betrekking tot deze exploitatie worden dan ook al jaren collectief uitgeoefend in een samenwerkingsverband van auteursrechtenorganisaties alsmede producentenorganisaties. De exploitanten kabelmaatschappijen, KPN-Digitenne, e.d.) beschikken derhalve over een licentie en zijn daarvoor niet afhankelijk van de individuele producenten of omroepen.

Producenten en omroepen hebben er belang bij dat de exploitanten hun programma's ongestoord kunnen doorgeven. Dit belang wordt op geen enkele wijze geschaad door het onderbrengen van de doorgifterechten bij collectieve rechtenorganisaties als VEVAM. Collectieve rechtenorganisaties geven toestemming en zijn ook gehouden om tegen redelijke vergoeding toestemming te geven voor het gebruik van de filmwerken. Wat de exploitatie wel in gevaar kan brengen, zijn verbodsrechten van individuele makers, maar dat wordt juist door middel van collectieve licenties ondervangen. De collectieve licentie vrijwaart de exploitant van claims van individuele makers.

Veel producenten, waaronder NL Film, zijn niet langer bereid om te aanvaarden dat de betreffende rechten door VEVAM worden beheerd. In opdrachtcontracten en -voorwaarden wordt een overdracht van precies dezelfde rechten, als door regisseurs reeds aan VEVAM overgedragen, opgenomen. Men is niet bereid die specifieke rechten uit te zonderen. Met andere woorden, men verlangt van de auteur om rechten over te dragen, die hij al aan VEVAM heeft overgedragen.

De producenten stellen zich daarbij op het standpunt dat de overdracht aan VEVAM niet geldig is en de overdracht van de regisseur aan de producent wel. VEVAM heeft met de zaak tegen NL Film geprobeerd duidelijkheid te scheppen in deze kwestie. VEVAM en regisseurs ondervinden namelijk hinder van deze praktijk in twee opzichten:
- Exploitanten stellen zich op het standpunt de licentie van VEVAM niet nodig te hebben, nu de regisseurs de betrokken rechten al hebben
overgedragen aan de producent of omroep, en de exploitant kan volstaan met het verkrijgen van toestemming van deze partijen;
- Bij de verdeling van collectief geïnde vergoedingen wordt VEVAM door producenten tegengeworpen dat VEVAM de rechten in veel gevallen niet heeft verworven en derhalve geen of nauwelijks aanspraak kan maken op een aandeel in de opbrengst.

Het Gerechtshof in Amsterdam heeft nu erkend dat VEVAM bevoegd is om de rechten met betrekking tot doorgifte uit te oefenen.

Het Hof stelt voorop dat VEVAM de verplichte taak heeft de collectieve inning en verdeling van de in artikel 26a Auteurswet (Aw) bedoelde en vergelijkbare rechten te verzorgen. Deze op grond van de wet verplicht collectief uitgeoefende rechten worden niet beheerd door de producent, het mandaat van VEVAM ter zake deze rechten staat derhalve vast.

Ten aanzien van de rechten, die niet via verplicht collectief beheer worden uitgeoefend, overweegt het Hof dat een regisseur de vrijheid heeft deze over te dragen aan wie hij wil, en stelt vervolgens vast dat deze op basis van de aansluitovereenkomst aan VEVAM zijn overgedragen. Het argument dat de rechten op grond van artikel 45d Aw (Zoals door Wigman betoogd, zie R. Wigman, Het wettelijk vermoeden van overdracht en de overdracht bij voorbaat, IEF 10503) of de opvolgende overeenkomst met de filmproducent bij NL Film zouden berusten, wordt daarmee doorkruist. Het Hof vervolgt dat slechts sprake kan zijn van een overdracht aan NL Film nadat de
regisseur de aansluitovereenkomst met VEVAM heeft beëindigd. Het Hof bevestigt dus dat op grond van de aansluitovereenkomst de rechten gewoon bij VEVAM berusten, een latere overdracht aan een producent heeft geen rechtsgevolg.

Het Hof geeft verder aan dat er sprake zou kunnen zijn van onrechtmatig handelen in het geval NL Film dusdanige druk op de regisseur uitoefent dat hij niet langer in vrijheid kan contracteren. Het Hof acht dat in dit geval niet aannemelijk, gelet op de omvang van NL Film. VEVAM betreurt dit laatste. De ervaringen van makers in de contractsonderhandelingen met vele producenten leert dat de regisseur weinig inbreng in de contractsvoorwaarden heeft. Ook de overheid onderkent de onevenwichtige machtsverhouding tussen makers en exploitanten. De regering heeft het voornemen de positie van de maker te versterken door bepaalde aanpassingen van de Auteurswet in het kader van het auteurscontractenrecht.

Ten slotte bevat de uitspraak een overweging over de eenmalige afkoop van de vergoeding als bedoeld bij artikel 45d Aw. Volgens de wet is de producent aan de makers een billijke vergoeding verschuldigd voor iedere vorm van exploitatie van het filmwerk. Helaas concludeert het Hof dat eenmalige afkoop van deze vergoeding mogelijk is en nadere specificering niet nodig. Hoe kan voorafgaande aan exploitatie worden bepaald wat ‘billijk’ is, zowel voor bestaande als voor nieuw te ontwikkelen vormen van exploitatie? Het is algemeen bekend dat deze regeling voor de vergoeding aan filmmakers in de praktijk niet werkt, de rechter brengt daar helaas geen verandering in. Dit gegeven behoeft bijzondere aandacht bij de voorgenomen wijzigingen van de Auteurswet.

Het belang van VEVAM is gelegen in het innen van vergoedingen voor regisseurs, de ‘hoofdauteurs’ van filmwerken. Er wordt veel geld verdiend met de exploitatie van filmwerken. Collectief beheer van de rechten met betrekking tot bepaalde vormen van exploitatie, zoals de distributie van televisiezenderpakketten, biedt de beste garantie voor makers om een aandeel in de opbrengst te ontvangen. En verzekert de exploitant van een dekkende licentie. Collectief beheer biedt mogelijkheden tot exploitatie, geen belemmeringen.

Sylvia Brandsteder, VEVAM
December 2011

S. Hagen, De realiteit is geen fictie meer, IEF 10634

Met commentaar van Steffen Hagen, CMS Derks Star Busmann.

Reikhalzend – en door de meeste IE-rechthebbenden wellicht vooral: angstvallig – werd er uitgekeken naar het op 1 december 2011 gewezen arrest van het Hof van Justitie van de EU in de gevoegde zaken van Philips (C446/09) en Nokia (C495/09). Reikhalzend, omdat te verwachten viel dat het Hof daarin nader zou aangeven onder welke voorwaarden de douaneautoriteiten van een Lidstaat de doorvoer van inbreukmakende goederen (afkomstig van buiten en met bestemming buiten de EU) kunnen beletten. Angstvallig, omdat – afgaande op de conclusie van A-G Cruz Villalón – de verwachting was dat het Europese Hof een einde zou maken aan de zogenoemde ‘vervaardigingsfictie’, die in dergelijke gevallen van transit-goederen door Nederlandse rechters wel werd toegepast om deze als inbreukmakend in de EU te kunnen kwalificeren (en op basis daarvan te laten vernietigen). In beide opzichten heeft het Hof de ‘verwachtingen’ waargemaakt.

1. De Anti-Piratij Verordening
2. De Nokia-zaak
2.a. Overwegingen van het HvJEU
3. De Philips-zaak
3.a. Overwegingen van het HvJEU
4. In conclusie

1. De Anti-Piraterij Verordening

Het draait in dezen allemaal om de uitleg van de zogenoemde Europese Anti-Piraterij Verordening (Verordening 1383/2003, voorheen Verordening 329/594). Deze Verordening (hierna: de APV) stelt voorwaarden waaronder de douane, op verzoek van de houder van een intellectueel eigendomsrecht, kan optreden wanneer men bij controle van een zending die bijvoorbeeld op Schiphol of in de Rotterdamse haven aankomt, het vermoeden krijgt dat de zending inbreukmakende goederen bevat.

Onder “goederen die inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht” verstaat de APV zowel “namaakgoederen” (merkinbreuk), “door piraterij verkregen goederen” (inbreuk op auteurs-, naburig en/of modelrecht) alsook goederen die inbreuk op een octrooi, kwekersrecht of geografische aanduiding opleveren. Wanneer de douane een zending aantreft waarvan zij vermoedt dat het inbreukmakende producten zijn, informeert de douane (op verzoek) de betreffende IE-rechthebbende en zendt zij deze enkele foto’s en/of monsters van de goederen ter beoordeling. Indien de rechthebbende het vermoeden van de douane bevestigt, dan kan deze bij de douane de gegevens opvragen van de verzender, vervoerder en geadresseerde van de zending. De rechthebbende sommeert hen vervolgens schriftelijk om de inbreukmakende goederen vrijwillig af te staan ter vernietiging.

De zending wordt door de douane 10 werkdagen vastgehouden, te verlengen met een termijn van nogmaals 10 werkdagen. Wanneer de eigenaar of houder van de goederen binnen die termijn inderdaad schriftelijk verklaart in te stemmen met afgifte, stelt de IE-rechthebbende de douane daarvan in kennis en worden de inbreukmakende producten vervolgens vernietigd. Indien echter de eigenaar of houder van de goederen uitdrukkelijk weigert in te stemmen, dan zal de douane de zending vrij moeten gegeven. In dat geval zal de merkhouder, om te voorkomen dat de douane de namaakproducten vrijgeeft, uiteindelijk (eventueel na voorafgaande civiele beslaglegging) een procedure moeten starten bij de rechter waarin hij vernietiging van de goederen kan vorderen. Maar ook wanneer de merkhouder helemaal geen reactie krijgt op zijn sommaties, kan hij de namaak vernietigen: in dat geval bepaalt de APV namelijk dat (stilzwijgende) toestemming wordt verondersteld te zijn gegeven.

Het ‘douanebeslag’, zoals de hiervoor beschreven procedure ook wel wordt genoemd, heeft zich in de praktijk bewezen als een snelle, eenvoudige en effectieve procedure voor rechthebbenden om inbreukmakende producten reeds aan de grens te kunnen onderscheppen, voordat deze daadwerkelijk in de EU in de handel kunnen worden gebracht.

Lange tijd beleef echter de vraag of de APV ook het tegenhouden van zendingen rechtvaardigt wanneer het goederen in transit betreft, m.a.w. goederen afkomstig van buiten de EU, die tevens een bestemming hebben buiten de EU, en dus slechts via de EU worden doorgevoerd. Voorstanders van de mogelijkheid tot douanebeslag van transit zendingen wezen erop de bestemming van dergelijke zendingen herhaaldelijk kan worden gewijzigd en benadrukten steevast het gevaar dat dergelijke goederen alsnog op frauduleuze wijze hun weg naar de EU zouden kunnen vinden. Wanneer in dergelijke gevallen geen douaneoptreden mogelijk zou zijn, zou dit een effectieve strijd tegen namaak ondermijnen en de effectiviteit van de APV als wapen in die strijd uithollen. Tegenstanders daarentegen hechtten veeleer aan het waarborgen van het legitieme internationale handelsverkeer van via de EU transiterende goederen, die anders in het gedrang zou kunnen komen.

In zijn arrest van 1 december 2011 heeft het Europese Hof zich nu nader uitgesproken over de voorwaarden waaronder handhavend optreden onder vigeur van de APV mogelijk kan zijn.

2. De Nokia-zaak

In de Nokia-zaak werd door de douaneautoriteiten op de luchthaven van Londen Heathrow een zending namaak Nokia-telefoons onderschept, afkomstig uit Hongkong en met bestemming Colombia. Het verzoek van Nokia aan de douane om de namaakgoederen in beslag te nemen werd echter geweigerd door de douane. De douane vond dat geen sprake kon zijn van “namaakgoederen” in de zin van de APV, omdat de zending voor Colombia bestemd was en volgens de douane niet was bewezen dat deze frauduleus naar de EU zou worden omgeleid (waardoor de betreffende goederen alsnog binnen de EU in het economisch verkeer gebracht zouden worden, en daarmee inbreuk op de EU Gemeenschapsmerkrechten van Nokia zouden maken).

Nokia is tegen deze beslissing in beroep gegaan bij de High Court of Justice, en vervolgens tegen diens afwijzende beslissing in hoger beroep gekomen bij de Court of Appeal, die daarop prejudiciële vragen van uitleg heeft gesteld aan het Europese Hof.

2.a.Overwegingen van het HvJEU

Het Hof stelt voorop dat onder een schorsingsregeling geplaatste goederen afkomstig van buiten de EU niet louter wegens deze plaatsing (transit status) inbreuk kunnen maken op in de EU geldende intellectuele eigendomsrechten.

Indien echter de douaneautoriteiten (met de rechthebbende) vaststellen dat dergelijke goederen imitaties of kopieën betreffen, kunnen zij deze goederen wél vasthouden, wanneer er een gefundeerd vermoeden bestaat dat deze goederen alsnog zullen worden omgeleid en in de EU op de markt zullen worden gebracht, en daarmee inbreuk zullen maken op IE-rechten met gelding in de EU. Hiervan kan in elk geval sprake zijn wanneer met betrekking tot dergelijke van buiten de EU afkomstige goederen sprake is van “een reeds tot de consumenten in de EU gerichte commerciële handeling”, zoals verkoop, verkoopaanbieding of reclame.

Maar ook wanneer er nog geen sprake is van een concrete, op de EU-consument gerichte commerciële handeling, kan de douane toch optreden wanneer er omstandigheden zijn die het vermoeden rechtvaardigen dat een of meerdere partijen betrokken bij de productie, expeditie of distributie van de betreffende goederen op het punt staan deze naar consumenten in de EU om te leiden, of wanneer er aanwijzingen zijn dat deze partijen dergelijke commerciële bedoelingen verbergen. Voorbeelden van aanwijzingen of gegevens die een dergelijk vermoeden kunnen funderen zijn volgens het Hof:

(a) de omstandigheid dat de bestemming van de goederen niet is aangegeven hoewel voor de gevraagde schorsingsregeling aangifte van de bestemming vereist is;
(b) het ontbreken van nauwkeurige of betrouwbare informatie over de identiteit of het adres van de producent of de expediteur van de goederen;
(c) het ontbreken van samenwerking met de douaneautoriteiten; of
(d) nog aan het licht gekomen documenten of correspondentie over de betrokken goederen waaruit blijkt dat het gevaar bestaat dat deze goederen naar de consumenten in de EU worden omgeleid.

Naar aanleiding van dit arrest is te verwachten dat de douaneautoriteiten in de EU dus niet (meer) een zending namaakgoederen zullen vasthouden op het enkele verzoek van een rechthebbende, slechts gebaseerd op een gesteld, ongefundeerde vermoeden dat de goederen wel eens frauduleus toch hun weg naar de EU zouden kunnen vinden. Anderzijds geeft het Hof diverse voorbeelden van aanwijzingen die een dergelijk vermoeden wél kunnen funderen. Er blijven kortom ruime mogelijkheden om, telkens op grond van de omstandigheden van het concrete geval, een vermoeden te motiveren en daarmee een verzoek om douaneoptreden te legitimeren.

3. De Philips-zaak

Daar waar in de fase van douanebeslag dus een (onderbouwd) vermoeden kan volstaan om transit goederen vast te houden, is het Europese Hof minder ruimhartig voor de rechthebbende wanneer het vervolgens daadwerkelijk tot een gerechtelijke procedure komt, waarin de nationale rechter zich moet uitspreken over de vraag of de betreffende vastgehouden goederen inderdaad aangemerkt kunnen worden als inbreukmakend op een intellectueel eigendomsrecht met gelding in de EU dan wel in de betreffende Lidstaat.

In de Philips-zaak hadden de douaneautoriteiten in de haven van Antwerpen een lading elektrische scheerapparaten tegengehouden die mogelijk inbreuk maakten op modellen- en auteursrechten van Philips. Philips wendde zich vervolgens tot de rechtbank te Antwerpen en vorderde onder meer vernietiging van de gesteld inbreukmakende (“door piraterij verkregen”) goederen. De goederen waren afkomstig uit China, met onbekende bestemming. De gedaagde partij voerde aan dat er geen bewijs was dat de goederen bestemd waren voor de Europese markt en derhalve niet kwalificeerden als inbreukmakende producten.

Philips beriep zich echter op de zogenoemde ‘vervaardigingsfictie’, waarvan de Hoge Raad zich bediende in het (om die reden befaamde) Philips/Postec-arrest uit 2004, en welke sindsdien door Nederlandse rechters is nagevolgd in verschillende transit-zaken. Op grond van deze fictie werden transit-goederen beschouwd als inbreukmakend op IE-rechten met gelding in de Lidstaat waar de goederen waren tegengehouden, indien de vervaardiging van dergelijke goederen in die Lidstaat als inbreukmakend zou kwalificeren.

De rechtbank Antwerpen heeft vervolgens over de toepasselijkheid van een dergelijke fictie een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof.

3.a. Overwegingen van het HvJEU

Het Europese Hof maakt echter korte metten met de vervaardigingsfictie. Het Hof overweegt daartoe dat een dergelijke fictie niet voor de betrokkenen dermate verstrekkende gevolgen als vernietiging van de goederen rechtvaardigt. In een gerechtelijke procedure dient de rechterlijke instantie van de betreffende Lidstaat vast te stellen of de door de douaneautoriteiten vastgehouden (transit)goederen daadwerkelijk inbreuk maken op enig intellectueel eigendomsrecht van de rechthebbende met gelding in die Lidstaat. Een dergelijke beslissing kan, zo overweegt het Hof expliciet, niet worden genomen op basis van een louter vermoeden, maar moet gebaseerd zijn op een onderzoek van de vraag of is bewezen dat inbreuk is gemaakt op het betrokken recht.

Het verwerpen van de vervaardigingsfictie is een flinke ‘bewijslastige’ tegenvaller voor IE-rechthebbenden. Immers, bewijs maar eens dat bepaalde namaakgoederen of ongeautoriseerde kopieën die slechts ter doorvoer in het douanegebied van de EU zijn binnengebracht – en dus zonder aldaar in de vrije handel te worden gebracht – inbreuk kunnen maken op een in de EU geldend IE-recht. Het Hof realiseert zich evenwel kennelijk dat dit een behoorlijke bewijslast op de schouders van de rechthebbende legt, en geeft vervolgens (in overweging 71 van het arrest) enkele voorbeelden van wat als dergelijk bewijs kan dienen, te weten:

(a) een verkoop van goederen aan een klant in de EU;
(b) een verkoopaanbieding of reclame gericht aan consumenten in de EU; of
(c) documenten of correspondentie betreffende de betrokken goederen waaruit blijkt dat het voornemen bestaat om deze goederen naar de consumenten in de EU om te leiden.

Opvallend is dat de voornoemde formuleringen (“een verkoop van goederen”, “een verkoopaanbieding” “reclame”) niet specifiek lijken te zien op de betrokken goederen, hetgeen ruimte laat voor het argument dat als bewijs van inbreuk volstaat wanneer de rechthebbende kan aantonen dat de betreffende producent, expediteur of distributeur dergelijke inbreukmakende activiteiten ontplooit, zonder dat dit bewezen hoeft te zien specifiek op de betrokken goederen.  Daarentegen hanteert het Hof aan het einde van het arrest, in de ‘verklaring voor recht’ in (resumerend) antwoord op de gestelde prejudiciële vragen, meer restrictieve bewoordingen, stellende dat “dit bewijs is geleverd, onder meer, wanneer blijkt dat deze goederen aan een klant in de EU zijn verkocht of voor deze goederen een verkoopaanbieding is gedaan aan of reclame is gemaakt bij consumenten in de EU, …”.
Hoe generiek of specifiek dergelijk bewijs moet zijn is daarmee niet geheel duidelijk.

Ten slotte wijst het Hof er nog op dat het de douaneautoriteiten van de Lidstaten via welke transit-goederen worden doorgevoerd vrijstaat om samen te werken met de douane in het land van bestemming teneinde de goederen, zo deze in dat land inbreuk maken op een IE-recht, aldaar alsnog uit het internationale handelsverkeer te laten nemen. Overigens bepleitte het gerenommeerde Max Planck Instituut in een eerder dit jaar gepubliceerde studie om dergelijke transit-goederen, indien zij in zowel het land van doorvoer als het land van bestemming inbreukmakend zijn, onder het bereik van de Merkenrichtlijn en de Gemeenschapsmerkenverordening te brengen. Indien de Europese wetgever dit advies ter harte zou nemen bij de herziening van voornoemde regelgeving, zou dat de IE-rechthebbende in dergelijke gevallen, zowel in de fase van douanebeslag als bij de rechter, een aanzienlijke bewijslast schelen en daarmee slagvaardiger maken.

Intussen is bij de Europese Commissie een herziening van de APV in de maak. Het thans voorliggende voorstel biedt evenwel geen uitzicht op nieuwe mogelijkheden voor de vervaardigingsfictie. Daarvan is met dit arrest dus naar het zich laat aanzien voorgoed afscheid genomen.

4. In conclusie

De nieuwe realiteit in douanebeslagzaken betreffende goederen in transit is dat toepassing van de vervaardigingsfictie ingevolge dit arrest van het Europese Hof niet langer houdbaar is. Het Hof stelt daarmee duidelijk(e) grenzen aan het onderscheppen van transit namaak- en piraterij-goederen door rechthebbenden in de EU. Daarnaast geeft het Hof echter ook richting en ruimte aan rechthebbenden om met name in de fase van het douanebeslag toch effectief te  kunnen (blijven) strijden tegen de handel in counterfeit en kopieën. Dat biedt mogelijkheden.

Een vermoeden, zij het gefundeerd, dat een transit-lading inbreukmakende goederen betreft blijft voldoende voor een rechthebbende om deze zending door de douaneautoriteiten te laten vasthouden. De praktijk wijst (vooralsnog) uit dat vervolgens op de namens de rechthebbende verzonden sommaties door de betrokken partijen in menig geval niet wordt gereageerd, althans door deze niet expliciet bezwaar wordt gemaakt tegen vernietiging van de betrokken goederen. In die gevallen blijft de vereenvoudigde procedure van vernietiging op grond van veronderstelde (stilzwijgende) toestemming opportuun; zo blijft er dan toch een ‘fictie’ overeind die de rechthebbende kan blijven baten.