Publicaties & Noten  

S. Ortmans, Een fictie minder in het merkenrecht, IEF 10622 december 2011.

Commentaar in't kort van Simone Ortmans, AKD Advocaten & Notarissen.

Kort commentaar op het arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-446/09 Koninklijke Philips electronics NV v Lucheung Meijing Industrial Company Ltd (IEF 10604) en C-495/09 Nokia Corporation v Her Majesty’s Commissioners of Revenue and Customs (IEF 10605).

Bijna een jaar na de conclusie van A-G Cruz Villalón, heeft het Europese Hof van Justitie vorige week het langverwachte arrest gewezen in de gevoegde zaken Philips en Nokia.

Met haar prejudiciële vraag in de Nokia-zaak wenst de Court of Appeal (England and Wales) te vernemen of uit derde landen afkomstige goederen die op het grondgebied van de EU in transit zijn, aangemerkt kunnen worden als ‘namaakgoederen’ in de zin van art. 2 (1)(a) Anti-Piraterij Verordening (APV) , ook al is er geen bewijs dat de goederen in de EU worden verhandeld. De Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen stelt in Philips uitdrukkelijk de verenigbaarheid van een vervaardigingsfictie met het Europees merkenrecht aan de kaak, door te vragen of uit art 6. (2)(b) APV een vervaardigingsfictie kan worden afgeleid.

Het Hof preciseert nader onder welke voorwaarden de douaneautoriteiten van de lidstaten goederen, afkomstig uit derde landen die zich op het grondgebied van de EU in externe transit bevinden en inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten, kunnen vasthouden. Dergelijke goederen kunnen als ‘namaakgoederen’ worden aangemerkt wanneer is bewezen dat zij zijn bestemd om in de EU te worden verhandeld.

Stand van zaken tot 1 december 2011
Na het in 2006 gewezen Montex/Diesel-arrest , was er, in tegenstelling tot wat door velen wellicht gehoopt en verwacht werd, meer dan ooit behoefte aan opheldering omtrent de vraag of een merkhouder kan optreden tegen namaakgoederen, afkomstig van buiten de EU, met een bestemming eveneens buiten de EU, die via de EU worden doorgevoerd.

In Montex/Diesel overwoog het Hof dat de houder van een merk de doorvoer door een lidstaat waarin dit merk is beschermd, slechts kan verbieden wanneer een derde ten aanzien van deze waren, geplaatst onder de regeling extern douanevervoer, een handeling verricht die noodzakelijkerwijs impliceert dat zij in de lidstaat van doorvoer in de handel worden gebracht. Het is aan de merkhouder om hier het bewijs voor te leveren. 

Een veelgehoord punt van kritiek op deze uitspraak was dat hiermee het toepassingsbereik van de APV beperkt zou worden. De APV zou daarmee zijn verworden tot ‘a lion without teeth’. 

Het is goed voor ogen te houden dat in het Montex/Diesel ging om goederen die zowel in het land van oorsprong als in het land van eindbestemming niet inbreukmakend waren. Dit kan wellicht dienen als verklaring voor het feit dat deze goederen van het Hof doorgevoerd mochten worden. De zaken Philips en Nokia hebben echter betrekking op de situatie dat de goederen namaak zijn in zowel het land van oorsprong, het land van doorvoer als het land van eindbestemming.

Met de zaken Philips en Nokia ziet het Hof zich dan ook geconfronteerd met een moeilijke beslissing waarbij de inzet hoog is. Nokia geeft het als volgt weer:

“It is hoped that the ECJ will give guidance which will result in robust border enforcement measures which both protect EU consumers and are effective against the international trade in fake goods.”

Op 3 februari 2011 publiceerde de A-G zijn conclusie.  Met betrekking tot de gestelde vraag in de zaak Nokia overwoog hij dat niet-communautaire goederen, zich bevindend in doorvoer vanuit een derde staat naar een andere derde staat, slechts dan door de douaneautoriteiten vastgehouden mogen worden, indien er voldoende aanwijzingen zijn om te vermoeden dat het namaakgoederen zijn en dat deze in EU op de markt kunnen worden gebracht (‘by means of illicit diversion’). De douaneautoriteiten moeten daarvoor beschikken over een ‘begin van bewijs’, dat wil zeggen over een indicatie dat deze goederen daadwerkelijk inbreuk kunnen maken op een intellectueel eigendomsrecht.

Op de vraag gesteld in de zaak Philips antwoordde de A-G dat artikel 6(2)(b) van de oude APV  niet betekent dat de rechter de fictie mag toepassen dat de betreffende goederen in de lidstaat van doorvoer zijn vervaardigd, om vervolgens met toepassing van het recht van deze lidstaat te kunnen beoordelen of de goederen inbreuk maken op het intellectueel eigendomsrecht in kwestie.  De tijdelijke opslag van goederen betekent niet dat deze op de markt worden gebracht. Een geslaagd beroep op deze juridische fictie zou het mogelijk hebben gemaakt het vereiste van ‘gebruik in het economisch verkeer’ te omzeilen.

Ontwikkelingen in Nederland
De conclusie van de A-G heeft in Nederland voor enige opschudding gezorgd.
Sinds het arrest Philips/Princo  past de rechter namelijk consequent een vervaardigingsfictie toe. De Hoge Raad oordeelde in die zaak, waar het ging om CD-R’s en CD-RW’s die vanuit Thailand, via Nederland, naar Zwitserland werden doorgevoerd, dat uit artikel 6(2)(b) van de toen nog van kracht zijnde APV volgt ‘dat de goederen die in Nederland in een situatie als bedoeld in artikel 1(1)(a) APV verkeren, bij de beoordeling van de inbreukvraag bij wege van fictie dienen te worden aangemerkt als goederen die in Nederland zijn vervaardigd.’

Ook na het wijzen van Montex/Diesel is in de Nederlandse rechtspraak de vervaardigingsfictie gehanteerd. In Sosecal/Sisvel  overwoog de rechter dat er geen reden is om af te wijken van eerdere rechtspraak.

Echter, de conclusie inzake Philips en Nokia lijkt ook de Nederlandse
rechter beïnvloed te hebben. In twee recente zaken  overwoog de rechter dat, gelet op de eerdere uitspraken van het Hof van Justitie (Class International en Montex/Diesel) en de conclusie van de A-G, het nog maar de vraag is of aangenomen kan worden dat er sprake is van inbreuk en dat het beroep op de vervaardigingsfictie kan opgaan.

Een derde zaak  is, in afwachting van de beantwoording door het Hof van de twee voorliggende prejudiciële vragen, verwezen naar de parkeerrol. Kern van het geschil is de vraag of een vervaardigingsfictie, zoals toegepast in de Nederlandse rechtspraak, een juiste uitleg is van de APV.

In die zaak gaat het om een tweetal zendingen met namaakgeweren ten behoeve van oorlogssimulatiespelen. De zendingen, afkomstig uit Taiwan, waren op weg naar de Russische onderneming Wargaim. In november 2008 heeft de Nederlandse douane op verzoek van de Franse onderneming Cybergun deze ladingen tegengehouden omdat de goederen inbreuk zouden maken op de merkrechten KALASHNIKOV en AK74, toebehorende aan Cybergun. Nu de uitspraak van het Hof bekend is, zullen partijen de zaak weer opbrengen en verder procederen. Of de Nederlandse rechter nu definitief van zijn eerdere rechtspraak afwijkt zal blijken. 

Uitspraak Hof
Op de eerste plaats herinnert het Hof eraan dat goederen, afkomstig uit derde landen die in de EU onder een schorsingsregeling zijn geplaatst, niet louter wegens het fysieke aanwezig zijn inbreuk maken op in de EU geldende intellectuele eigendomsrechten. Inbreuk op intellectuele eigendomsrechten kan slechts dan worden gemaakt wanneer met betrekking tot deze goederen gedurende hun plaatsing onder een schorsingsregeling in de EU of zelfs vóór ze de EU binnenkomen, commerciële handelingen worden verricht zoals verkoop, verkoopaanbieding of reclame, gericht op consumenten in de EU.

Ook als nog geen begin is gemaakt met enige commerciële handeling, is de douaneautoriteit, wanneer ze over aanwijzingen beschikt waaruit blijkt dat de goederen binnen de EU verhandeld gaan worden, gerechtigd om op te treden.  Dergelijke aanwijzingen zijn onder meer de omstandigheid dat de bestemming van de goederen niet is aangegeven, het ontbreken van nauwkeurige of betrouwbare informatie over de identiteit of het adres van de producent of de expediteur van de goederen, het ontbreken van samenwerking met de douaneautoriteiten of aan het licht gekomen documenten of briefwisseling over de betrokken goederen die duiden op het gevaar dat deze goederen op consumenten in de EU zijn gericht.

Nu het Hof de A-G heeft gevolgd, zijn de handhavingsmiddelen voor de merkhouder beperkt. Zo lang niet kan worden bewezen dat de namaakgoederen zijn gericht op verhandeling binnen de EU, staat de merkhouder de facto met lege handen. Pas wanneer de goederen in het land van eindbestemming zijn aangekomen en daar ook inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht, kunnen de goederen alsnog worden onderschept om ze te vernietigen en eventueel een procedure te starten tegen de inbreukmaker. Een kostbaar en tijdrovend traject.

Het is overigens opvallend dat het Hof niet expliciet in gaat op de vraag gesteld door de Antwerpse rechter, namelijk of en zo ja hoe, een vervaardigingsfictie te rijmen valt met het Europees merkenrecht.

Wellicht beschouwt het Hof het niet als haar taak om de lacunes in te vullen en wil het Hof dit aan de Gemeenschapswetgever overlaten.   De Gemeenschapswetgever is zich ervan bewust dat de APV toe is aan herziening. Bij de herziening moet aandacht worden besteed aan de regeling van het extern douanevervoer ‘in samenhang met andere wetgeving, met het oog op de eventuele vaststelling van een inbreuk ingeval namaakgoederen in doorvoer worden aangetroffen’.  Op 24 mei 2011 presenteerde de Europese Commissie een voorstel voor een nieuwe verordening inzake de handhaving van intellectuele eigendomsrechten door de douane.  Het voorstel laat echter na om de problematiek van namaakgoederen in externe transit aan te pakken. In het licht van het voorstel lijkt de uitspraak van Mr Justice Kitchen slechts een ‘roep in de woestijn’  en blijven de lacunes in de douanewetgeving vooralsnog voortbestaan. De uitspraak is in die zin teleurstellend dat de EU lijkt te zijn verworden tot een ‘safe harbour’ voor namaakgoederen. 

Blik op de toekomst
Voor het Hof bestond er mijns inziens wel degelijk voldoende ruimte om af te wijken van de conclusie van de  A-G. Het had daarbij kunnen aanhaken bij de ‘Study on the Overall Functioning of the European Trade Mark System’ die het Max Planck Institute (MPI) op 15 februari 2011 heeft uitgebracht.  De studie dient om het functioneren van het Europees Merkenrechtsysteem te evalueren en zonodig te verbeteren. Met dit rapport verwacht de Europese Commissie te komen tot een wijzigingsvoorstel voor de Merkenrichtlijn en de Gemeenschapsmerkenverordening. In het rapport wordt ook een aantal interessante overwegingen gegeven wat betreft namaakgoederen in doorvoer.

Het MPI erkent het belang van de vrijheid van internationale handel, al dient deze vrijheid niet in alle omstandigheden geprevaleerd te worden. Er bestaat immers geen reden om de vrije doorgang te garanderen van namaakgoederen waarvan duidelijk is dat zij in het land van eindbestemming inbreukmakend zijn. In het rapport wordt voorgesteld om het gebruik van merken op transitgoederen binnen het toepassingsgebied van art. 5 Merkenrichtlijn en art. 9 Gemeenschapsmerkenverordening te laten vallen. De mogelijkheid om op te treden is echter onderhevig aan de volgende voorwaarden:
• het moet gaan om namaakgoederen in de zin van voetnoot 14 (a) bij art. 51 TRIPs-verdrag; en
• de goederen maken inbreuk volgens de wetgeving in zowel het land van doorvoer als in het land van bestemming.

Op de wijze zoals voorgesteld zouden merkhouders, hoewel slechts gedeeltelijk, verloren terrein terug winnen. De merkhouder kan bij toepassing van het voorstel van het MPI inbreuk op zijn merk tegengaan, zonder de zware bewijslast dat de betrokken goederen in de EU in de handel zullen worden gebracht. De oplossing wordt gezocht in de Merkenrichtlijn en Gemeenschapsmerkenverordening in plaats van in de APV. Dit komt de rechtszekerheid ten goede en wordt er een eind gemaakt aan de verdere discussie over het al dan niet bestaan van een vervaardigingsfictie. Het getoonde initiatief van het MPI moet mijns inziens worden toegejuicht omdat voorkomen moet worden dat de EU een ‘facilitator’ van handel in namaakgoederen wordt.

Het Hof heeft geen aansluiting gezocht bij de studie van het MPI. Dit is jammer, want daardoor laat het Hof de kans om voor eens en voor altijd duidelijkheid te creëren over de status van namaakgoederen in doorvoer en de positie van de merkhouder in dezen links liggen.

Het laatste woord over de problematiek rondom namaakgoederen in externe transit is nog niet gezegd. Vanuit de merkhouders is een stevige lobby te verwachten en er zal worden uitgekeken naar het wijzigingsvoorstel van de Europese Commissie.

5 december-berichtje. Er is heel wat om te doen geweest, de NEN-normen, zie onder meer IEF 9227, en meer hier. Vandaag bestaat de definitieve publicatie van NEN-0512:2010 exact één jaar. 

Sinds 2002 bestaat de norm voor de juiste en gepaste viering van het Sint-Nicolaasfeest. Na een wijziging in het ontwerp in 2007, is deze vorig jaar definitief gepubliceerd als NEN 0512:2010. Tot grote vreugde van de pieten is de norm door de goedheiligman goedgekeurd! Iedereen mag de norm gratis downloaden en verspreiden (link / pdf).

Op 19 december 2011 verdedigt dr. Cees Mulder aan de Universiteit van Maastricht een proefschrift met als titel:

“On the Alignment of the European Patent Convention and the Patent Cooperation Treaty with Requirements of the Patent Law Treaty” .

Aldaar worden resultaten gepresenteerd van een studie naar de aanpassingen van het Europees Octrooiverdrag (EOV) en het Verdrag tot Samenwerking inzake Octrooien (Patent Cooperation Treaty; afgekort PCT) aan bepalingen van het Verdrag inzake Octrooirecht (Patent Law Treaty; afgekort PLT).

Toen in de negentiger jaren van de vorige eeuw werd onderhandeld over het Verdrag inzake Octrooirecht (PLT) lag de nadruk op het zo eenvoudig mogelijk en gebruikersvriendelijk maken van het indienen van een octrooiaanvrage. Op die manier werd aan uitvinders en kleine zelfstandige ondernemers de toegang tot het octrooisysteem vergemakkelijkt. Door de eisen voor de toekenning van een indieningsdatum te beperken tot het absolute minimum is het praktisch onmogelijk geworden deze datum te missen. Als gevolg daarvan moesten de octrooiverlenende instanties procedures in het leven roepen om in een later stadium de aanvrager in staat te stellen aan de aanvullende vereisten te voldoen (zoals het insturen van een set van conclusies). Dit alles heeft een zware administratieve last gelegd op de octrooiverlenende instanties.

In de huidige tijd is de focus van de octrooiverlenende instanties verschoven van het tegemoet komen aan de behoeften van de octrooiaanvragers naar kwesties als hoe op zo efficiënt mogelijke wijze om te gaan met grote aantallen octrooiaanvragen. Vanuit dat oogmerk bezien werken de procedurele vereisten van het Verdrag inzake Octrooirecht contraproductief. Dit is misschien ook een van de redenen dat de toetreding tot het Verdrag inzake Octrooirecht van landen en intergouvernementele organisaties, zoals de Europese Octrooiorganisatie, zo traag verloopt.

In zijn proefschrift heeft Cees Mulder de volgende conclusies getrokken:

(i) Het Verdrag inzake Octrooirecht heeft niet de doelstelling bereikt van het stroomlijnen en harmoniseren van de formele vereisten die door nationale of regionale octrooiverlenende instanties worden gesteld voor het indienen van nationale of regionale octrooiaanvragen en de instandhouding van octrooien.
(ii) Het Verdrag inzake Octrooirecht bevat te veel facultatieve bepalingen die door PLT Verdragspartijen als verplicht kunnen worden geïmplementeerd (“may require”) waardoor er teveel vrijheid is bij de implementatie van voorschriften van het Verdrag inzake Octrooirecht in hun nationale/regionale octrooiwetten.
(iii) De Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom kan een actievere rol spelen bij het verstrekken van richtlijnen over hoe het Verdrag inzake Octrooirecht te implementeren in nationale/regionale octrooiwetten waarbij een voorkeursimplementatie van het Verdrag inzake Octrooirecht kan worden bepleit.
(iv) De implementatie van vereisten uit het Verdrag inzake Octrooirecht in het Europees Octrooiverdrag is op voorbeeldige manier uitgevoerd. In overeenstemming met de oorspronkelijke bedoeling zou de Europese Octrooiorganisatie moeten toetreden tot het Verdrag inzake Octrooirecht.
(v) Met het oog op de “innige” relatie tussen het Verdrag inzake Octrooirecht en het Verdrag tot Samenwerking inzake Octrooien, had dat laatste Verdrag beter in overeenstemming moeten worden gebracht met de vereisten van het Verdrag inzake Octrooirecht. Te veel essentiële bepalingen van PLT zijn niet overgenomen in het PCT.
(vi) Door de grote verschillen tussen de mate van aanpassing van het Europees Octrooiverdrag met de vereisten van het Verdrag inzake Octrooirecht in vergelijking met het Verdrag tot Samenwerking inzake Octrooien, is het Europees Octrooibureau verplicht op een wezenlijk andere wijze te reageren afhankelijk van of een Europese octrooiaanvrage of een internationale aanvrage wordt ingediend. Dit weerstreeft de beoogde stroomlijning van het Verdrag inzake Octrooirecht.
(vii) De bepaling in het Verdrag inzake Octrooirecht waardoor een aanvrager met behoud van zijn oorspronkelijk toegekende indieningsdatum een ontbrekend deel van de beschrijving of een ontbrekende tekening kan toevoegen op basis van inhoud die volledig is opgenomen in een eerdere aanvrage waarvan het recht van voorrang is ingeroepen, is een krachtig instrument omdat het de mogelijkheid biedt het recht op voorrang te behouden terwijl toch ontbrekende onderdelen naderhand kunnen worden toegevoegd.
(viii) De optie van “het indienen van een aanvrage onder verwijzing naar een eerder ingediende aanvrage” zoals bepaald in het Verdrag inzake Octrooirecht is verouderd door de vooruitgang bij het elektronische indienen van octrooiaanvragen en zou moeten worden afgeschaft.
(ix) De eisen die het PLT stelt aan de verlenging van termijnen in relatie tot de remedie “verdere behandeling” behoren tot de belangrijkste verworvenheden van het PLT.
(x) De verplichting van PLT Verdragspartijen om in hun nationale/regionale octrooiwetten een voorziening te treffen voor het herstel van prioriteit is een krachtig instrument om fouten te herstellen inzake het recht van voorrang waardoor onbedoeld verlies van dit recht wordt tegengegaan.

Dr. Cees Mulder promoveerde eerder op het onderwerp Cooperative Phenomena in Manganese Spin Systems at Low Temperatures (Universiteit Leiden) en is tevens redactielid van IE-Forum.nl.

Uit't persbericht: VOI©E, de brancheorganisaties van de collectieve beheersorganisaties (cbo’s) in Nederland, heeft kennis genomen van de uitzending van PowNews van woensdagavond waaruit het sterke vermoeden van belangenverstrengeling van een bestuurder van Buma/Stemra rijst. VOI©E wenst voorop te stellen ten scherpste afstand te nemen van dergelijke activiteiten van een bestuurder als deze zich mochten voordoen bij een van de cbo’s.

Een dergelijke belangenverstrengeling die van invloed zou zijn op de besluitvorming van een bestuur is in strijd met de richtlijn integer bestuur die de leden van VOI©E dit jaar hebben ingevoerd.

VOI©E heeft vastgesteld dat Buma/Stemra deze zaak bij de eerstvolgende gelegenheid dat het bestuur bijeen is, 7 december aanstaande, aan de orde stelt en daar het bestuurslid gelegenheid zal bieden zich tegen de aantijgingen te verdedigen en acht dat zorgvuldig bestuur. 
VOI©E-voorzitter Aad Kosto: “Ik vertrouw er op dat ons lid Buma/Stemra onmiddellijk passende maatregelen zal nemen wanneer die verdediging naar het oordeel van het bestuur ontoereikend is.”

R. de Vrey, Gebruik van menselijke embryo’s en het octrooirecht, IEF 10603.

Een analyse van Rogier de Vrey, C'M'S' Derks Star Busmann. De ziekte van Parkinson is zeer lastig te behandelen; er bestaat nog geen behandeling waarvan bewezen is dat deze de ziekte afremt of tot staan brengt. Stamceltherapie lijkt tot een doorbraak te kunnen zorgen bij de genezing van deze en andere neurologische aandoeningen. Het gebruik van embryo’s daarbij leidt echter tot (ethische) vraagstukken.

Bij celtherapie worden zieke of defecte cellen (in dit geval: zenuwcellen) vervangen door gezonde cellen. De gezonde cellen worden verkregen uit stamcellen die op hun beurt weer verkregen worden uit ‘pluripotente’ cellen van onder meer embryo’s.

Na de bevruchting kan een eicel in principe uitgroeien tot ieder ander type cel (‘totipotent’). Ongeveer drie tot vijf dagen na de bevruchting en na meerdere rondes van celdeling, beginnen de totipotente cellen zich te specialiseren, waarbij ze een soort holte vormen, de blastocyste. Deze bestaat uit een buitenste laag cellen en een aantal cellen die zich in de holte bevinden, de binnenste celmassa. De cellen uit de binnenste celmassa kunnen zich specialiseren tot vele, maar niet tot alle celtypen die nodig zijn voor de ontwikkeling van het embryo en zijn dan ook niet ‘totipotent’ maar ‘pluripotent’. De pluripotente cellen specialiseren zich verder tot stamcellen waaruit op hun beurt cellen kunnen ontstaan met een meer specifieke functie, zoals huidcellen of zenuwcellen. Zie de afbeelding hieronder die dit proces beschrijft (afkomstig van Wikipedia, auteur Mike Jones):

De Duitse neurobioloog Oliver Brüstle had een octrooi verkregen dat betrekking had op zogenoemde ‘voorloopcellen’ (cellen die kunnen uitgroeien tot zenuwcellen), een werkwijze voor verkrijgen van deze voorloopcellen uit van embryo’s afkomstige stamcellen en het gebruik ervan als therapie voor neurologische aandoeningen. Op verzoek van Greenpeace verklaarde de Duitse octrooirechter het octrooi van Brüstle (deels) nietig. Het Hof van Justitie van de Europese Unie kreeg vervolgens de vraag voorgelegd of dit octrooi verenigbaar was met art. 6 lid 2 van de Biotechrichtlijn (98/44/EG), dat bepaalt dat geen octrooi kan worden aangevraagd voor “het gebruik van menselijke embryo’s voor industriële of commerciële doeleinden”. Deze zaak was de eerste zaak waarbij het Hof gevraagd werd zich te buigen over het begrip “gebruik van menselijke embryo’s voor industriële of commerciële doeleinden”. Op 18 oktober 2011 deed het Hof uitspraak (zaak C-34/10).

De Biotechrichtlijn

Op 6 juli 1998 is richtlijn 98/44/EG betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen (PbEG L213/13, 30/07/1998) tot stand gekomen. Deze richtlijn huldigt het principe van de octrooieerbaarheid van biologisch materiaal. Uitvindingen die nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel toepasbaar zijn, zijn octrooieerbaar, wanneer zij betrekking hebben op een voortbrengsel dat uit biologisch materiaal bestaat of dit bevat, of op een werkwijze waarmee biologisch materiaal wordt verkregen, bewerkt of gebruikt. Deze richtlijn gaat uit van totale harmonisatie, wat met zich meebrengt dat lidstaten slechts aanvullende regels mogen vaststellen indien de richtlijn daarin voorziet.

Bijzondere aandacht besteedt de richtlijn aan de aan octrooiering van levende materie verbonden ethische aspecten, door onder meer een aantal werkwijzen van deze bescherming uit te sluiten vanwege strijd met de openbare orde of de goede zeden. In overweging 42 bij de richtlijn staat dat het gebruik van menselijke embryo’s voor industriële of commerciële doeleinden van octrooiering uitgesloten dient worden. Deze uitsluiting geldt echter niet voor uitvindingen met een therapeutisch of diagnostisch doel, die toegepast worden op en nuttig zijn voor het menselijk embryo. Deze overweging is uitgewerkt in artikel 5 en 6 van de richtlijn. In artikel 5 lid 1 staat dat het menselijk lichaam in de verschillende stadia van zijn vorming en ontwikkeling niet octrooieerbaar zijn. In artikel 6 lid 1 van de richtlijn wordt benadrukt dat uitvindingen waarvan de commerciële exploitatie strijdig is met de openbare orde of goede zeden van octrooieerbaarheid worden uitgesloten. In lid 2 van dit artikel wordt met name niet-octrooieerbaar geacht het gebruik van menselijke embryo’s voor industriële of commerciële doeleinden.

De term “embryo” wordt niet nader gedefinieerd in de richtlijn. Wat een embryo is, met andere woorden: de ethische, morele, filosofische en religieuze vraag beantwoorden wanneer het menselijk leven geacht kan worden te beginnen, daar durfde de Europese wetgever zich niet aan te branden. Het werd bewust aan de Europese rechter overgelaten om dit begrip invulling te geven.

Prejudiciële vragen

Op verzoek van de Duitse rechter boog het Hof van Justitie zich over de onderstaande vragen:
1) Wat moet worden verstaan onder het begrip “menselijke embryo’s” in artikel 6 lid 2 sub c van de richtlijn?
2) Valt wetenschappelijk onderzoek ook onder “het gebruik van menselijke embryo’s voor industriële of commerciële doeleinden”?
3) Valt ook onder de richtlijn de situatie dat het gebruik van menselijke embryo’s geen deel uitmaakt van de technische informatie in het octrooi maar een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van die informatie is?

Arrest Hof

Het Hof benadrukt dat artikel 6 lid 2 van de richtlijn de lidstaten geen enkele beoordelingsmarge laat met betrekking tot de niet-octrooieerbaarheid van de in artikel 6 genoemde werkwijzen en gebruik. Ook de uitleg van het begrip embryo kan uitsluitend uniform voor de hele Unie geschieden. Het is een autonoom Unierechtelijk begrip.

Vraag 1: Wat is een ‘embryo’?

Het Hof gaat eerst in op de betekenis van het begrip ‘embryo’.

Net als de wetgever wil het Hof zich niet branden aan morele vraagstukken. Er zich nota van gevende dat dit “in talrijke lidstaten een zeer gevoelig maatschappelijk thema is, dat door een grote verscheidenheid in hun waarden en tradities wordt gekenmerkt”, haast het Hof zich te melden dat het zijn taak niet is om in te gaan op medische of ethische vraagstukken, maar enkel om een juridische uitleg te geven van de relevante bepalingen van de richtlijn. Naar mijn mening voorkomt het Hof daarmee niet dat het zich toch op het ethische vlak moet begeven. Wat is een ‘embryo’ is immers een ethische vraag en het antwoord is van belang voor de achterliggende vraag of het gebruik van (stamcellen van) embryo’s zich leent voor octrooibescherming.

Na deze disclaimer, zet het Hof zich op het formuleren van een definitie. Het Hof stelt voorop dat het begrip ‘embryo’ ruim moet worden opgevat. Van belang is of er een proces van ontwikkeling tot een mens in gang wordt gezet. Daarvan is in ieder geval sprake bij een menselijke eicel zodra deze is bevrucht. Ook de niet-bevruchte menselijke eicel waarin de kern van een uitgerijpte menselijke cel is geïmplanteerd en de niet-bevruchte menselijke eicel die is gestimuleerd tot deling en ontwikkeling middels parthenogenese (een vorm van ongeslachtelijke voortplanting), moeten als „menselijk embryo” worden gekwalificeerd.

Wat de pluripotente stamcellen betreft die zijn gewonnen uit een menselijk embryo in het blastocyststadium, precies het stadium waarop het octrooi van Brüstle betrekking heeft, stelt het Hof vast dat het aan de nationale rechter is om in het licht van de ontwikkeling van de wetenschap te bepalen of deze cellen het proces van ontwikkeling tot een mens in gang zetten en bijgevolg onder het begrip „menselijk embryo” vallen. Overigens, zelfs als deze stamcellen niet als menselijk embryo worden gekwalificeerd, dan nog geldt dat zij waarschijnlijk niet octrooieerbaar zijn omdat voor het verkrijgen van deze stamcellen een blastocyste gebruikt wordt (en dit wordt wél als menselijk embryo beschouwd).

Vraag 2: Valt ‘wetenschappelijk onderzoek’ onder de uitsluiting van octrooieerbaarheid?

Vervolgens oordeelde het Hof dat de uitsluiting van octrooieerbaarheid voor het “gebruik van menselijke embryo’s voor industriële of commerciële doeleinden”, ook ziet op wetenschappelijk onderzoek waarvoor het gebruik van menselijke embryo’s nodig is. Het gebruik van menselijke embryo’s is alleen octrooieerbaar indien het bestemd is voor een therapeutisch of diagnostisch doel, dat toepasselijk en nuttig is voor het menselijk embryo (bijvoorbeeld om een anomalie te verhelpen of de levenskansen van een embryo te verbeteren).

Vraag 3: En als het gebruik van menselijke embryo’s geen onderdeel uitmaakt van de uitvinding?

Zelfs wanneer in de octrooiaanvraag geen melding wordt gemaakt van het gebruik van menselijke embryo’s, kan een uitvinding niet octrooieerbaar zijn. De uitvinding van Brüstle zag onder meer op de productie van neurale voorlopercellen (die gebruikt kunnen worden om defecte zenuwcellen te vervangen). Dit veronderstelt echter het wegnemen van stamcellen die zijn verkregen uit een menselijk embryo in het blastocyststadium. Dit wegnemen leidt tot het tenietgaan van het embryo.

Als een dergelijke uitvinding niet van octrooieerbaarheid wordt uitgesloten, zou dit octrooiaanvragers in staat stellen de niet-octrooieerbaarheid van het gebruik van menselijke embryo’s te omzeilen door een slimme formulering van de octrooiconclusie. Het Hof steekt hier een stokje voor. Een uitvinding is niet octrooieerbaar als deze de “voorafgaande vernietiging van menselijke embryo’s of het gebruik ervan als basismateriaal vereist, ongeacht het stadium waarin dat gebeurt”. Dit geldt zelfs als in de octrooiaanvraag geen melding wordt gemaakt van het gebruik van menselijke embryo’s.

Hoe moeten de woorden “of het gebruik ervan als basismateriaal” worden opgevat? Door het woordje “of ” lijkt het alsof het gebruik van het embryo (‘ervan’) als basismateriaal ook tot niet-octrooieerbaarheid leidt, indien het embryo niet wordt vernietigd. Toch heeft het Hof dit – zo lijkt althans – niet zo bedoeld. De prejudiciële derde vraag ziet immers slechts op gebruik van het embryo waarbij het embryo wordt vernietigd. Het octrooi van Brüstle ziet ook enkel op dit geval. Tevens blijkt uit de overwegingen van het arrest van het Hof voorafgaand aan deze bovengeciteerde woorden, dat het Hof alleen doelt op gevallen waarbij het embryo wordt vernietigd. Ook in de diverse gepubliceerde commentaren op het arrest wordt ervan uitgegaan dat met gebruik “ervan” wordt bedoeld gebruik van het vernietigde menselijke embryo.

Arrest Warf

Al eerder heeft het Europees Octrooibureau (EOB) zich uitgesproken over het octrooieren van menselijke stamcellen.

In de zaak WARF (G2/06), die speelde voor de Grote Kamer van Beroep van het Europees Octrooibureau van het EOB, had het technologietransferbureau van de universiteit Wisconsin (VS), de Wisconsin Alumni Research Foundation (WARF), een octrooi aangevraagd ziend op een methode voor het verkrijgen van bepaalde embryonale stamcellen van primaten (inclusief de mens) en het kweken van stamcellijnen afgeleid van die stamcellen. WARF speelt een prominente rol in het stamcelonderzoek. WiCell, een dochter van WARF, beheert de nationale Amerikaanse stamcellenbank, waar een groot deel van het wetenschappelijk stamcellenonderzoek van afhankelijk is.

Claim 1 van het bewuste WARF octrooi begint met de tekst "A cell culture comprising primate embryonic stem cells (...)". Ten tijde van de indiening van de aanvrage was het vereist om de embryo te vernietigen om zodoende de stamcellen te kunnen extraheren en te kweken tot stamcellijnen.

Artikel 53(a) van het Europees Octrooiverdrag (EOV) – dat het EOB overigens niet vaak toepast – verbiedt om octrooien te verlenen die in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden. Hierbij speelt Regel 28(c) Uitvoeringsreglement een rol, die regelt dat Europese octrooien niet worden verleend voor uitvindingen die zien op het gebruik van menselijke embryo’s voor industriële of commerciële toepassingen. In de WARF zaak werd Regel 28(c) – dat identiek is aan art. 6 lid 2 van de Richtlijn – toegepast.

De Grote Kamer van Beroep oordeelde dat er geen octrooi kan worden verleend op basis van conclusies die betrekking hebben op voortbrengselen die alleen kunnen worden verkregen door middel van een methode die noodzakelijkerwijs de vernietiging van de aan die voortbrengselen ten grondslag liggende menselijke embryo’s meebrengt, zelfs indien die methode geen onderdeel van de conclusies vormt. De Grote Kamer benadrukte wel dat haar beslissing geen betrekking heeft op de algemene vraag van octrooieerbaarheid van menselijke stamcellen.

Het is vervolgens praktijk van het EOB geworden om octrooien voor stamcel uitvindingen toe te staan in die gevallen waarin de uitvinding kan worden toegepast op datum van indiening zonder dat de vernietiging van embryo's vereist is, bijvoorbeeld als de uitvinding gebaseerd is op menselijke stamcellen die reeds in het laboratorium zijn gekweekt (reeds bestaande stamcellijnen, bijvoorbeeld van de nationale Amerikaanse stamcellenbank). Dergelijke octrooiaanvragen werden niet immoreel geacht op basis van art. 53a EOV en Regel 28(c).

Het Brüstle arrest heeft bindend effect op de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten, maar het EOB (een niet EU-instelling en aldus autonoom) zal zelf moeten beslissen of zij haar praktijk zal veranderen in het licht van het Brüstle arrest. Europese octrooien die zien op dergelijke uitvindingen – naar verwachting ongeveer 100 octrooien – zullen als gevolg van de Brüstle zaak echter lastig (of helemaal niet) te handhaven zijn in de EU, omdat een nietigheidsverweer voor de hand ligt.

Implicaties

De Brüstle uitspraak zal een impact hebben op het embryonale stamcelonderzoek in Europa. Veel uitvindingen die samenhangen met embryonale stamceltechnieken zijn niet meer te octrooieren. Alleen stamcellen die (kunnen) worden verkregen zonder dat in welk stadium dan ook een embryo moet worden vernietigd, zijn octrooieerbaar. Het is daarom raadzaam bij het opstellen van een octrooiaanvraag die betrekking heeft op menselijke stamcellen, te vermelden in de beschrijving (wellicht zelfs met experimentele gegevens) dat destructie van een menselijke embryo niet vereist is en dat de cellen die betrokken zijn bij de uitvinding niet in staat zijn om het proces van ontwikkeling tot een mens in gang te zetten.

De eerste reactie op de Brüstle uitspraak was dat de wereld zou ophouden te bestaan. Deze bezorgde reactie komt voornamelijk vanuit de hoek waar onderzoek naar toepassing van stamcellen plaatsvindt. Veel wetenschappers voorspellen dat deze uitspraak de zoektocht naar geneesmiddelen voor onder meer neurologische aandoeningen zoals Parkinson en blindheid, maar ook hartaandoeningen, zal belemmeren. De vrees is dat bedrijven minder bereid zullen zijn in onderzoek naar dergelijke cellen te investeren, nu bescherming van eventuele daaruit voortvloeiende uitvindingen moeilijk is. Het gevaar bestaat tevens dat het Europees stamcelonderzoek zich nu zal verplaatsen naar plekken met een liberaler regime, zoals de VS en Azië. In de VS is de octrooiwetgeving op dit punt soepeler. Verder heeft president Obama de (extra) beperking die Bush had opgelegd aan federale subsidiering van stamcelonderzoek ongedaan gemaakt. Deze beslissing is weliswaar op meerdere fronten voor de Amerikaanse rechter aangevochten maar tot dusver zonder succes. Kortom, de VS vormt (nu zeker) een alternatief voor het opzetten van stamcellenonderzoek.

Later kwamen ook tegengeluiden, ook vanuit de wetenschap (de hoek van waaruit aanvankelijk met verontrusting was gereageerd op de uitspraak). Veel wetenschappers haasten zich om te melden dat de effecten van de uitspraak allemaal wel meevielen, waarschijnlijk om te voorkomen dat investeerders zouden worden afgeschrikt.

Ten eerste zouden er genoeg alternatieven voor handen liggen. Zo is het middels de zogenaamde iPS-techniek (‘induced pluripotent stem cells’) mogelijk stamcellen te maken van gewone lichaamscellen, zodat er geen embryonale stamcellen meer gebruikt hoeven te worden. Hoewel de iPS-techniek veelbelovend is, kleven er echter (vooralsnog) ook nog diverse nadelen aan. Zo houdt de aanmaak van stamcellen via de iPS-techniek het risico in op het ontstaan van goed- of kwaadaardige gezwellen, is deze techniek minder efficiënt (embryonale stamcellen zijn veel makkelijker te vermeerderen) en moet nog aangetoond worden dat deze iPS cellen alle eigenschappen van embryonale stamcellen hebben.

Juist het gemak waarmee embryonale stamcellen zijn te vermeerden is bij veel toepassingen echter van nut. Zo waren wetenschappers (ondermeer van de Engelse universiteiten Edinburgh en Bristol) al enige tijd bezig met het fabriceren van synthetisch bloed op grote schaal middels stamcellen. Synthetisch bloed wordt als de “holy grail” gezien omdat het de oplossing kan vormen voor het chronisch tekort aan bloed benodigd voor bijvoorbeeld bloedtransfusies (met name in acute situaties, zoals oorlogssituaties en auto-ongelukken). Synthetisch bloed is tevens vrij van infecties. De vraag is nu of productie van synthetisch bloed via alternatieve technieken voldoende effectief is.

Een tweede alternatief is dat wel gebruik wordt gemaakt van embryonale stamcellen, maar zonder dat op enig moment het embryo wordt vernietigd. Het biotechbedrijf ACT (Advanced Cell Technology) heeft een technologie ontwikkeld (single-blastomere technology) die slechts een enkele cel van het embryo gebruikt en – naar verluidt – niet leidt tot de vernietiging van het embryo.

Daarnaast zou gebrek aan bescherming ook wel eens tot voordelen kunnen leiden. Onderzoekers die onderzoek doen met stamcellen hoeven minder bang te zijn voor inbreukprocedures en kunnen nu naar hartelust experimenteren zonder zich blauw te hoeven betalen aan royalty’s voor het gebruik van geoctrooieerde stamcellen. Beperking van octrooibescherming kan zodoende ook een positieve invloed hebben op het researchklimaat in de Europese Unie.

Daarbij moet in het oog worden gehouden dat het Europees Hof zich slechts heeft uitgesproken over de octrooieerbaarheid en niet over de vraag of onderzoek naar van embryo’s afkomstige cellen an sich is toegestaan. Paradoxaal genoeg is het onderzoek naar stamcellen in de afgelopen jaren op brede wijze gesubsidieerd door de Europese Unie, al is dit altijd een controversieel onderwerp geweest. Tot op de dag van vandaag is het mogelijk subsidie van de EU te verkrijgen voor onderzoek met van embryo’s afkomstige stamcellen. De aanpak binnen de lidstaten van de EU verschilt overigens. Sommige lidstaten, zoals het Verenigd Koninkrijk, Zweden en Nederland staan dergelijk onderzoek onder bepaalde voorwaarden toe. Andere Lidstaten, zoals Frankrijk, Ierland en Spanje hebben een verbod op dergelijk onderzoek opgenomen in de nationale wetgeving. Vanuit het Europees Parlement en een aantal lidstaten is er recentelijk bij de Europese Commissie op aangedrongen om geen onderzoek meer te financieren met embryo's en embryonale stamcellen onder het nieuwe financieringsprogramma voor onderzoek (“Horizon 2020”).

Tenslotte moet niet uit het oog worden verloren dat het zeer lastig is om uitvindingen op gebied van het embryonale stamcelonderzoek, zonder toestemming en medewerking van de uitvinder te exploiteren. Ten eerste zal de hoge complexiteit van de betreffende (embryonale) stamcel technieken en therapieën, ‘copycats’ weerhouden van het simpel overnemen en toepassen daarvan. Biotech bedrijven zullen zoveel en zolang als mogelijk de productieprocessen geheim houden. Daarnaast kunnen de uitvinders profiteren van de zogeheten dossierbescherming (data exclusivity) op het onderzoeksdossier dat zij opbouwen in het kader van de vereiste registratie van de betreffende (embryonale) stamcel technieken en therapieën (benodigd om uit het embryonale stamcelonderzoek voortspruitende producten op de markt te mogen brengen). Kortom, ook zonder octrooirecht kan het voor derden lastig en tijdrovend zijn om aan te haken op uitvindingen van andere partijen op het gebied van het embryonale stamcelonderzoek.

Contact:
Rogier de Vrey
T +31 (0)30 2121 627
rogier.devrey@cms-dsb.com

Dirk Visser, "Downloadverbod is onvermijdelijk (opinie)", webwereld 29 november 2011.

'Een verbod op illegaal downloaden is onvermijdelijk, vindt Dirk Visser. Maar zo'n verbod zou moeten worden vergezeld door het afschaffen van de thuiskopie-heffing.'

Lees meer op webwereld

CIER-Jubileum Congres 7 december 2011, Spraakmakende arresten van het Europees Hof over onbegrensde toegang tot audiovisuele content

Grensoverschrijdend opererende aanbieders van informatiediensten spelen in op de groeiende informatiehonger van Informatieconsumenten. Televisieprogramma’s worden steeds vaker High Definition (HD) aangeboden in tv-pakketten waarbij consumenten gebruik kunnen maken van een groeiend aanbod on-demand audiovisueel materiaal. Wat niet in het pakket zit, kan in de meeste gevallen wel – razendsnel – van het internet gehaald worden, ‘legaal’ of niet. In hoog tempo opvolgende arresten van het Europese Hof van Justitie, zetten de lijnen uit voor het vinden van nieuwe balans tussen de vraag en het aanbod van (audiovisuele) informatie.

In de zaak Scarlet/Sabam (HvJEU 24 november 2011) heeft het Hof bepaald dat de Auteursrechtrichtlijn 2000/31/EG en de  E-commerce richtlijnen in de weg  staan aan het opleggen van een filterplicht aan de ISP die aan zijn klanten toegang verschaft tot peer-to-peer filesharingdiensten.

In Circul Globus Bucuresti (HvJEU 24 november 2011) bepaalde het Hof dat artikel 3, eerste lid van de Auteursrechtrichtlijn uitsluitend betrekking heeft op mededelingen aan het publiek dat niet aanwezig is op de plaats waar de mededeling wordt gedaan. De richtlijn heeft geen betrekking op mededelingen die worden gedaan aan het publiek dat wel bij rechtstreeks verrichte mededeling en aanwezig is.

In de zaak Airfield/Sabam (HvJEU 13 oktober 2011) is het voor toegang tot informatie essentiële openbaarmakingsbegip verder uitgelegd. Het Hof maakte uit dat met het zelf samenstellen van TV pakketten, Airfield zelfstandig  een mededeling aan het publiek per satelliet doet in de zin van Richtlijn 93/83/EEG. Daarvoor moet afzonderlijke toestemming van de auteursrechthebbenden voor het doorgeven van de programma’s aan hun abonnees worden verkregen.

Decodeerkaarten voor toegang tot gecodeerd audiovisueel materiaal (voetbalwedstrijden) die ‘valselijk’ zijn verkregen uit een andere EU-lidstaat  en bedoeld waren voor buitenlandse decodeerapparatuur vormen geen ‘illegale uitrusting’ in de zin van Richtlijn 98/84/EG volgens het hof in Premier league/Karen Murphy (HvJEU 4 oktober 2011. Voor de verhouding tussen de intellectuele eigendom en het mededingingsrecht is ook belangrijk de overweging waarbij het Hof een verbod op het importeren en verhandelen van buitenlandse decodeerapparatuur als voorwaarde voor  exclusieve licenties ten aanzien van het uitzenden van audiovisueel materiaal is strijd acht met artikel 56 VWEU.

CIER-congres ‘ACCESS’: (Achter Sint Pieter, 7 december)
Wat betekenen deze uitspraken die alle betrekking hebben op ‘toegang’ tot informatie, voor de balans tussen het beschermen van bepaalde vormen van informatie en anderzijds het stimuleren van toegang tot informatie met het oog op de bevordering van creativiteit en innovatie? Deze vraag staat centraal tijdens het CIER-jubileumcongres op 7 december aanstaande, waarvoor nog beperkt kaarten beschikbaar zijn.

Keynote speaker is Prof. Herman Wijffels, voorzitter Worldconnectors, Sustainable Finance Lab, hoogleraar duurzaamheid en maatschappelijke verandering en werkzaam bij het Utrecht Sustainability Institute (USI), Universiteit Utrecht. Onder de sprekers zijn: Prof. Dick van Engelen, (CIER) Drs. Bas Savenije (Algemeen Directeur Koninklijke Bibliotheek), Dr. Eric Daalder (Plaatsvervangend Landsadvocaat Pels Rijcken) en dagvoorzitter Prof. Dr. Madeleine de Cock Buning, voorzitter van het CIER. Zie voor het volledige programma en sprekerslijst onze website: www.cier.nl.

Reserveer tot en met woensdag 30 november bij Jeanne Wijnans, j.h.m.wijnans@uu.nl

Joost Poort e.a., Digitaal gebonden. Onderzoek naar de functionaliteit v an een vaste prijs voor het e-boek, SEO Amsterdam (&Ivir) 2011.

p. 6. De onderzoeksvragen naar de uitvoerbaarheid en haalbaarheid van een vaste prijs voor het e-boek zijn juridisch van aard en luiden als volgt:

• - Is het mogelijk het e-boek op een eenduidige manier te definiëren? 
  - Is het mogelijk het wetenschappelijke e-boek dat (mede) bestemd is voor de algemene markt begripsmatig af te bakenen van het e-boek dat uitsluitend bestemd is voor de professionele markt?
  - Is een vaste prijs voor het e-boek verenigbaar met het Europese recht en is prijsbinding voor buitenlandse aanbieders handhaafbaar? 
  - Wat is de te verwachten ontwikkeling van piraterij en de mogelijke relatie met een vbp? 
  - Is een vbp voor e-boeken handhaafbaar?

(pagina i) Sinds 2005 kent Nederland een wettelijke vaste prijs voor gedrukte boeken in de Nederlandse en Friese taal. Uitgevers zijn verplicht om voor nieuwe boeken een verkoopprijs vast te stellen waar alle verkopers zich aan moeten houden. De vaste prijs geldt voor onbepaalde duur, maar na een half jaar mag de uitgever de vaste prijs aanpassen en na een jaar mag hij besluiten de vaste prijs op te heffen. De Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp) beoogt op deze wijze bij te dragen aan een pluriform titelaanbod, de brede beschikbaarheid van het boek en publieksparticipatie (koop- en leesgedrag).

Met de opkomst van het e-boek dient zich de vraag aan of het mogelijk en wenselijk is om ook voor het e-boek een wettelijke vaste prijs te introduceren. Dit rapport onderzoekt de haalbaarheid en handhaafbaarheid van een vaste prijs voor het e-boek (vbp-e). Ook is de functionaliteit geanalyseerd ten aanzien van de pluriformiteit en brede beschikbaarheid van het aanbod, de marktstructuur van het boekenvak en de diversiteit en beschikbaarheid van gedrukte boeken.

Uit de analyses blijkt dat het hier complexe en onzekere materie betreft. De juridische inkadering roept diverse fundamentele vragen op en is onderwerp van onderzoek op Europees niveau. Ontwikkelingen in de markt zijn turbulent. Een zorgvuldige benadering en het volgen van ontwikkelingen is daarom te verkiezen boven te snelle interventie.

Stichting BREIN, Europese Hof bevestigt dat ISP's geen algemene toezichtverplichting mag worden opgelegd, anti-piracy.nl/nieuws 24 november 2011.

In navolging van IEF 10551. BREIN is niet verbaasd over grenzen van filteren op netwerkniveau in de zaak Scarlet Extended tegen SABAM. Zij ziet juist "common sense" in het blokkeren van een buitenlandse site die volgens rechterlijk verbod al ontoegankelijk moet zijn, mede in aanloop naar de uitkomst in de bodemprocedure BREIN tegen Ziggo en XS4ALL (hier):

BREIN is niet verbaasd over de uitspraak. Het gaat in deze zaak om de grenzen aan filteren op netwerkniveau door een access provider. Het Europees Hof bepaalde al eerder in haar l'Oreal / eBay arrest (waar het over een veilingsite ging) dat ISP's geen algemene verplichting kan worden opgelegd tot het actief toezicht houden op alle gegevens van iedere klant om elke toekomstige inbreuk te voorkomen maar dat zo een (legale) tussenpersoon wel gelast kan worden (minder vergaande) maatregelen te nemen om bestaande inbreuken te beëindigen en toekomstige inbreuken te voorkomen.

De regel staat er dus niet aan in de weg dat access providers wel verplicht kunnen worden de toegang tot bepaalde illegale platforms te blokkeren, zoals bijvoorbeeld ThePirateBay. Zulke blokkering is dan ook toegewezen in meerdere EU lidstaten en momenteel onder de rechter in Nederland in een BREIN vordering tegen Ziggo en XS4all. Ook staat de regel er niet aan in de weg dat een filterverplichting wordt opgelegd aan een structureel inbreuk-makend of inbreuk-faciliterend (oftewel illegaal) platform, zoals bijvoorbeeld in het BREIN vonnis tegen Mininova dat daarom tegenwoordig een legaal platform is.

Citaat uit Stichting BREIN, To block or not to block, verslag zitting BREIN / Zigg, XS4all, anti-piracy.nl/nieuws 24 november 2011.

BREIN bestrijdt de tegendraadse houding van de ISP’s en ziet juist “common sense” in het blokkeren van een buitenlandse site die volgens rechterlijk verbod al ontoegankelijk zou moeten zijn en vindt daarvoor een basis in de Nederlandse wet in artikel 26d Auteurswet en 15e Wet Naburige Rechten of 6:196c lid 5 en 6:162 Burgerlijk Wetboek.

Woensdag 16 november jl. hield de Vereniging voor Intellectuele Eigendom / AIPPI Nederland haar najaarsvergadering. Na de Algemene Ledenvergadering spraken prof. T. Cohen Jehoram (De Brauw Blackstone Westbroek en Erasmus Universiteit Rotterdam en ) en mr. G.R.B. van Peursem (Rechtbank Den Haag) over “IE rechtspraak in Europa: lessen uit het merkenrecht voor het octrooirecht". Tobias Cohen Jehoram over enkele casus over geharmoniseerde begrippen in het merkenrecht (presentatie):

• (Enkele) kleurmerken (art. 2)
• Vormmerken (art. 2)
• Refererend merkgebruik (art. 5(1)(a))
• Verwarringsgevaar (art. 5(1)(b))

Rechter Van Peursem over Unified Patent Court en EP eenheidsoctrooi (presentatie):

• Hoofdlijnen
• Hoofdbezwaren
• art. 118 VWEU
• Gevolgen inbreukcriteria ca acquis