Publicaties & Noten  

A. Engelfriet, Mag Wordfeud eigenlijk wel van Scrabble?, iusmentis.com

Auteursrecht. Slaafse nabootsing van spellen.

Winkeliers zijn dolblij met Wordfeud. Dankzij de hype rond de letterlegapp vliegt het originele Scrabble over de toonbank, meldde Metro. Of Mattel, de spellenfirma achter Scrabble®, daar ook blij mee is, is niet bekend. Maar stel dat ze dat niet zijn, kunnen ze dan wat doen tegen Wordfeud?

In principe kan er auteursrecht op een spel rusten. Het moet dan gaan om een creatief en origineel uitgewerkt ontwerp, en daarvan zal bij een bordspel al snel sprake zijn. De bordlayout, icoontjes, poppetjes en dergelijke zijn vrijwel altijd creatief lijkt me zo. In het arrest MB/Impag werd dat met zo veel woorden bevestigd. Een abstract spelconcept of idee is niet beschermd, de concrete vormgeving of uitwerking daarvan is dat wel.

Rust er auteursrecht op Scrabble? De bedenker is nog geen 70 jaar overleden, dus dat is goed mogelijk. Het bord is ook een creatief, origineel werk, want dat ontwerpen is zeker niet triviaal. Ook de uitgewerkte spelregels lijken me wel creatief, hoewel je daar goed over kunt twisten: waar ligt de grens tussen het idee “letters leggen” en de spelregels van Scrabble?

De punten die aan de letters worden toegekend, lijken me echter niet creatief. Die punten volgen uit de frequentie waarmee de letters in de Nederlandse taal voorkomen en zijn daarmee vooral een weerslag van feitelijke kennis. Je kunt voor een spelconcept met letters leggen niet anders dan de E maar één punt laten zijn en de Q tien. Net zo voor de woordenlijst: dat is een lijst met zo veel mogelijk Nederlandse woorden, en volgens het Van Dale/Romme-arrest is die niet beschermd.

Leggen we nu de Scrabble- en Wordfeud-borden naast elkaar, dan zie je zeker enige gelijkenis maar ook genoeg verschillen:

Het voornaamste verschil is dat de vakjes met dubbele of drievoudige letter- of woordwaarde in een ander patroon liggen. Daarmee is de grootste angel vermeden: de layout van het bord is het grootste deel van het creatieve werk Scrabble, en die is hier duidelijk anders. De letters en hun punten zijn hetzelfde, maar dat is onvermijdelijk.

Auteursrechtelijk afwijken is echter niet genoeg. Er is ook nog de slaafse nabootsing, en laat daar nu net door Scrabble over geprocedeerd zijn. In 1960 was de vraag of het gezelschapsspel “Board Script” een nabootsing zijn van Scrabble. Auteursrecht stond hier niet ter discussie: de vraag was of Board Script wel genoeg had gedaan om af te wijken van Scrabble.

De Hoge Raad bevestigde in haar arrest nogmaals dat het onrechtmatig is om andermans spel na te maken, óók als daar geen auteursrechten op rusten. Het criterium daarbij is of je zonder technische of functionele problemen ook een andere vorm of keuze had kunnen maken bij het ontwerp van jouw spel. Je hoeft echter niet op álle punten anders te zijn als dat in theorie had gekund. Genoeg is dat je alles doet dat redelijkerwijs nodig is om af te wijken en aldus verwarring te vermijden.

Bij het Board Script-spel was dat zo. Belangrijk voor dat oordeel was dat de layout van de dubbel- en tripelwaardevakjes anders was. Ook kleur en begeleidende tekst was compleet anders. Bepaalde letters hadden daarnaast een andere waarde. En als laatste had het spel duidelijk een eigen naam die ook in de presentatie naar voren kwam. Vergelijk zelf maar:

Met al deze verschillen was er voldoende afstand genomen van Scrabble (hoewel ik persoonlijk de grote S wel dubieus vind). Dat het wellicht niet netjes is om andermans spel na te maken, was volgens de Hoge Raad irrelevant. Concurrentie staat iedereen vrij, juridisch gezien. Sindsdien zijn er een hele batterij Scrabble-imitaties op de markt verschenen, en als daartegen geprocedeerd is dan kan ik het niet vinden.

Een Amerikaanse rechtszaak tegen Scrabulous (een soort-van Wordfeud avant la lettre) werd ingetrokken nadat de laatste het spel op een aantal punten had aangepast.

Wordfeud lijkt me dus zonder meer legaal.

Wie wel moeten uitkijken, zijn al die winkeliers die nu Scrabble gaan verkopen en daarbij de merknamen Wordfeud en Scrabble door elkaar gaan gebruiken. Een tekst als “Scrabble, het offline Wordfeud” is merkenrechtelijk dubieus. Net als al die sites die “online scrabbelen” zeggen om Wordfeud (of kloon daar weer van) aan te prijzen. Met Wordfeud wordfeud je, met Scrabble scrabble je. Pardon, speel je een gezelschapsspel waarbij de deelnemers op een bord woorden moeten vormen van losse letters.

Auteur: Arnoud Engelfriet - Licentie: Creative Commons BY-SA 2.5

H. Abraham, ‘Commentaar bij Uitvoeringsbesluit 20 oktober 2011’, IEF 10514.

Met commentaar in't kort van Hannes Abraham en in navolging van IEF 10452.

Op 7 november 2011 verscheen in het Belgisch Staatsblad een uitvoeringsbesluit van de wet van 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten (hierna ‘Wet namaak en piraterij’). Dit KB werkt enkele modaliteiten uit met betrekking tot het optreden van de douane, de zekerheidstelling, de minnelijke schikking (voorafgaand aan voorstel, bedragen en termijnen), de vernietiging van goederen en het nemen van monsters.

1. Zekerheidstelling 
2. Minnelijke schikking 
   A. Voorafgaand aan het voorstel 
   B. De bedragen 
   C. Termijnen
3. Kosten van bewaring – vernietiging 
4. Het nemen van monsters 
5. Administratieve bepalingen 
6. Conclusie

1. Zekerheidstelling 
In de wet namaak en piraterij kwam al de mogelijkheid voor om een zekerheid te stellen gelijk aan driemaal de douanewaarde of de statistiekwaarde van de vastgehouden goederen.

Nu is gespecificeerd dat de zekerheid ten laatste binnen tien werkdagen vanaf de kennisgeving van vasthouding aan de aangever/eigenaar/importeur/houder/ geadresseerde van de goederen moet worden gesteld bij de Deposito- en Consignatiekas (ten voordele van de houder van het intellectuele eigendomsrecht). In geval van bederfbare goederen wordt de termijn gereduceerd tot drie werkdagen.

2. Minnelijke schikking
De belangrijkste bepalingen van het KB betreffen de procedure van minnelijke schikking.

A. Voorafgaand aan het voorstel
Vooraleer een voorstel tot minnelijke schikking wordt toegezonden, moet de benadeelde partij in kennis gesteld worden van het bestaan van de inbreuk, alsook van de werkelijke of geraamde hoeveelheid en aard van de goederen waarvan afstand is gedaan. Daarnaast wordt ook voorafgaand gevraagd of deze ervan afziet om klacht in te dienen. Indien niet binnen tien werkdagen aan de bevoegde ambtenaar ter kennis brengt dat hij wil afzien van de klachtmogelijkheid , zal verondersteld worden dat hij hiervan afstand doet. Niettemin kan de benadeelde nog steeds klacht indienen na het verstrijken van deze termijn. Daarvoor is evenwel vereist dat de bevoegde ambtenaar, vóór de betaling van de minnelijke schikking, bij aangetekend schrijven in kennis gesteld wordt van deze klacht. Het proces-verbaal wordt dan overgemaakt aan de procureur des Konings.

B. De bedragen
De bedragen die bij wijze van minnelijke schikking kunnen voorgesteld worden, werden als volgt vastgelegd:
a. minimum 50 euro en maximum 275.000 euro voor inbreuken:
   1. op de rechten van houders van een product- of dienstmerk
   2. op de rechten van houders van een uitvindingsoctrooi (& aanvullend beschermingscertificaat)
   3. op de rechten van houders van een kwekersrecht
   4. op de rechten van houders van een tekening of model
   5. op de auteursrechten en naburige rechten
   6. op de rechten van producenten van databanken
   7. op de auteursrechten op computerprogramma’s
b. minimum 50 euro en maximum 13.750 euro voor het met kwaadwillig of bedrieglijk opzet in het economisch verkeer onrechtmatig beroepen op de hoedanigheid van houder of aanvrager van:
   1. een product- of dienstmerk
   2. een uitvindingsoctrooi (& aanvullend beschermingscertificaat)
   3. een kwekersrecht
   4. een tekening of model
c. minimum 100 euro en maximum 27.500 euro voor diegenen die met kwaadwillig of bedrieglijk opzet natuurlijke of rechtspersonen benadert om hen voor te stellen om:
   1. de inschrijving in niet-officiële registers of publicaties uit te voeren, door hen te laten geloven dat dergelijke inschrijving nodig is opdat de rechten  zouden gevolgen hebben
   2. om het even welke titel, die geen enkele officiële erkenning of waarborg geniet, te onderschrijven en daarbij misbruik makend van het vertrouwen.

Bij samenloop van bovenstaande inbreuken worden de sommen samengeteld zonder dat het totale bedrag 550.000 euro mag overschrijden.

C. Termijnen
Binnen een termijn van zes maanden vanaf de datum van het proces-verbaal moet het voorstel tot minnelijke schikking aan de overtreder toegezonden worden. Indien dit niet het geval is wordt het proces-verbaal overgemaakt aan de procureur des Konings.

Het voorstel vermeldt de termijn waarbinnen de betaling moet worden gedaan, zijnde ten minste acht dagen en ten hoogste drie maanden.

3. Kosten van bewaring – vernietiging
Volgens de Wet namaak en piraterij zal de eigenaar van de goederen in eerste instantie de kosten voor vernietiging dragen. Indien deze onbekend of onvermogend is, zijn de houder/geadresseerde van de goederen en de houder van het recht hoofdelijk gehouden.

Het KB bepaalt dat in de administratiefrechtelijke procedure de aangewezen ambtenaren bevoegd zijn om de personen aan te duiden die de kosten van bewaring en/of vernietiging moeten dragen. In de strafrechtelijke procedure heeft de procureur des Konings deze bevoegdheid.

Het voorstel van minnelijke schikking, waarbij de som met de kosten voor bewaring en vernietiging wordt verhoogd, geldt als het betalingsbericht. In geval van strafrechtelijke procedure wordt een apart betalingsbericht verzonden.
Het bedrag dient betaald te zijn op laatste dag van de maand volgend op de maand van verzending betalingsbericht. Zoniet zullen van rechtswege interesten verschuldigd zijn, berekend tegen de wettelijke interestvoet.

4. Het nemen van monsters
De monsters worden van een etiket voorzien en zodanig verzegeld dat vervanging, wegneming of toevoeging van stoffen uitgesloten is.

Het etiket vermeldt de naam waaronder het product in de handel is gebracht, de handtekening van de ambtenaar en de handtekening/identificatieteken van de persoon bij wie monster genomen is.

Bij het nemen van monsters wordt onmiddellijk ter plaatse een proces-verbaal opgesteld met een aantal verplichte vermeldingen (art. 15, §2 KB). Daarvan wordt afschrift gegeven aan de persoon bij wie monsters genomen werden.
Indien mogelijk worden de monsters teruggegeven, behalve indien gebleken is dat er een aanwijzing van overtreding is. Wanneer de zaak wordt overgezonden, worden de monsters ter beschikking gehouden van het gerecht.

5. Administratieve bepalingen
Ten slotte bevat het KB nog enkele administratieve bepalingen:
- De Administrateur-generaal Douane en Accijnzen duidt de bevoegde douaneautoriteit aan.
- Processen-verbaal moeten doorgestuurd worden naar de aangewezen instanties (art. 4 KB).
- Verplichte vermeldingen bij het afstaan van goederen aan de Schatkist.
- Een attest van vernietiging indien een derde instelling instaat voor de vernietiging van goederen.

6. Conclusie
Uit de aard van dit KB, zijnde een uitvoeringsbesluit, volgt dat deze slechts voorheen vastgelegde bepalingen verder uitwerkt.

In de praktijk zullen de verschillende partijen rekening moeten houden met de nieuw ingevoerde termijnen.
Er werd echter nog geen duidelijkheid geschept over wanneer de houder van het intellectueel recht concreet de kosten van vernietiging moet dragen. Deze beslissing komt immers toe aan de bevoegde ambtenaren of de procureur des Konings, zonder dat daarvoor maatstaven werden voorzien.

Diederik Stols, Ophef over getwitterde foto: hoe zit het eigenlijk met de aansprakelijkheid? 16 november 2011, Twittermania

In snippits: Het bericht van gisteren op Twittermania over een getwitterde foto van een artikel uit het Financieele Dagblad heeft nogal wat opheft veroorzaakt. Fotodienst Mobypicture is door het FD gesommeerd een link te verwijderen uit een tweet waaraan een Mobypicture-foto hing. Mét een dreigement dat Mobypicture, als de link niet verwijderd zou worden, 120 euro licentievergoeding zou moeten betalen.
(…)
De Wet
Stap 1. Volgens de letter van de wet is het FD inderdaad rechthebbende op tekst én foto van het artikel.
Stap 2. Is het ook verstandig van het FD? Nee.
Stap 3. Sinds de kort en bondige melding van het FD is Mobypicture dus formeel op de hoogte van het feit dat een derde, namelijk het FD, rechten heeft op de content.  Die melding is onmiskenbaar juist, want op de foto is de complete pagina uit de krant te zien. Volgens de letter van de wet moet Mobypicture de foto dus ‘prompt’ verwijderen.
(…)
Conclusie: het wordt hoogt tijd voor een bagatel- of ‘fair use‘-exceptie in de Auteurswet, zodat we ons niet meer kwaad hoeven te maken over dit soort stompzinnige claimpjes. Het is ondenkbaar dat er in dit soort gevallen daadwerkelijk schade geleden wordt door de rechthebbende. Mocht het FD naar de Kantonrechter stappen, dan moet het FD de hoogte van die schade maar eens aantonen.

Met dank aan Diederik Stols, Boekx advocaten. Lees meer hier.

European Court of Auditors. Special report 11/2011. Do the design and management of the Geographical Indications scheme allow it to be effective, ISSN 1831-0834.

Europese Rekenkamer heeft in een 'audit' beoordeeld of de Commissie het Geografisch Indicatie-systeem beheert op een manier die het mogelijk maakt effectief te voldoen aan de doelstellingen. Drie criteria werden gebruikt voor de audit, namelijk de robuustheid van het gedefinieerde systeem, de aantrekkelijkheid van de regeling voor potentiële aanvragers en consumentenbewustzijn:

The audit concluded that overall, clarification is needed on a number of issues concerning the control system for the GI scheme and there is no clear strategy for promoting and raising awareness of the scheme amongst both producers and consumers: 

• the legal provisions do not lay down minimum requirements for Member States’ checks on product specifications;
• the regulation does not clearly define the Member States’ obligation to carry out checks to prevent and detect disallowed practices;
• with the result that most of the national authorities audited do not carry out regular checks in view of detecting and suppressing these practices;
• the Commission does not monitor closely the implementation of the GI scheme in the Member States. No audits on the GI scheme have been carried out so far;
• the potential applicants are often not aware of the scheme or are discouraged by the lengthy application procedures;
• consumer recognition of the scheme and its symbols is very low.

R. Wigman, Het wettelijk vermoeden van overdracht en de overdracht bij voorbaat, IEF 10503.

Collectieve beheersorganisaties (hierna CBO's) laten zich, met name in de audiovisuele industrie, steeds meer rechten overdragen door de bij hen aangesloten makers. Voorheen was hun rol vooral gericht op het innen en verdelen van wettelijke vergoedingsaanspraken zoals leen- en verhuurvergoeding, thuiskopievergoeding en de vergoeding voor kabeldoorgifte ("secundaire openbaarmaking"). Door de technologische ontwikkelingen is de idee van secundaire openbaarmaking op de tocht komen te staan en daarmee de grondslag voor de (bulk van de) betalingen aan de CBO's (in de audiovisuele industrie). LIRA, NORMA en VEVAM zijn zich aan het wapenen door zich nu allerhande primaire openbaarmakingsrechten te laten overdragen: exploitanten kunnen straks niet meer aan hen voorbij, net zo min als exploitanten aan BUMA of Stemra voorbij kunnen.

Het juridisch kader van de audiovisuele industrie kent echter een bijzondere, alleen binnen die industrie bestaande, hobbel: art. 45d Aw. Artikel 45d Aw. behelst een wettelijk vermoeden van overdracht van exploitatierechten door de maker aan de producent van een filmwerk. Dit wettelijk vermoeden geldt slechts dan niet, wanneer maker en producent schriftelijk anders zijn overeengekomen.

Verbazingwekkend is dat – bij mijn weten - bij de invoering van art. 45d Aw. noch bij opstelling van het daaraan ten grondslag liggende art. 14bis van de Berner Conventie noch nadien aandacht is geschonken aan een mogelijk conflict tussen het wettelijk vermoeden van overdracht en een eventuele overdracht (al dan niet bij voorbaat) aan een derde, in het bijzonder aan een CBO. Daaraan zal mede debet zijn geweest dat in de audiovisuele industrie destijds de CBO's niet bestonden, dan wel in hun kinderschoenen stonden. De vraag welke bepaling voorrang heeft: het wettelijk vermoeden van overdracht van art. 45d of de overdracht bij voorbaat aan de CBO is, vanwege de huidige ontwikkelingen, echter uiterst actueel. Alleen de Commissie Auteursrecht heeft, in haar advies betreffende de filmregeling, enige regels aan dit conflict gewijd. Met een uiterst summier beroep op het 'nemo plus' beginsel stelt de Commissie Auteursrecht dat de overdracht aan een CBO voorgaat op het vermoeden van overdracht op grond van art. 45d Aw., immers iemand kan niet meer rechten overdragen dan hij zelf heeft.

Ik ben het met dit standpunt niet eens en hogelijk verbaasd over het gemak waarmee de Commissie Auteursrecht deze kwestie afdoet. Mijns inziens wordt op deze wijze art. 45d Aw. onderuit gehaald en doet het geen recht aan de ratio achter art. 45d Aw. Bovendien zijn er ook andere argumenten die pleiten voor voorrang van het wettelijk vermoeden van overdracht van art. 45d Aw. op een eventuele (eerdere) overdracht aan een CBO. Ik geef hieronder vijf argumenten.

Lees het gehele stuk hier.

mede met dank aan Thijs van den Heuvel, Bird & Bird LLP

Gisteren berichtte Twitternieuws en Hyped dat Twitter geld wil voor hergebruik van tweets en dat zij probeert ‘nieuwe inkomstenbronnen aan te boren’. Onder de meeste IE-juristen trekt dit meteen de aandacht, gaat Twitter (auteursrechtelijk beschermde) Tweets van gebruikers verkopen? Getuige de 140 gekozen tekens van voldoende creativiteit om te voldoen aan het werkcriterium? De koppen van genoemde berichten zijn enigszins misleidend te noemen.
 
Wie twitter-berichten wil gebruiken in een off-line omgeving dient zich ook nu al te houden aan best practices. Dat staat hier. Deze guidelines worden hier verder uitgewerkt.

Overigens, wat betreft het auteursrecht van de gebruikers bepalen de algemene voorwaarden van Twitter dat zij een licentie krijgt om ongeveer alles met een Tweet te doen.

You retain your rights to any Content you submit, post or display on or through the Services. By submitting, posting or displaying Content on or through the Services, you grant us a worldwide, non-exclusive, royalty-free license (with the right to sublicense) to use, copy, reproduce, process, adapt, modify, publish, transmit, display and distribute such Content in any and all media or distribution methods (now known or later developed).

Tip This license is you authorizing us to make your Tweets available to the rest of the world and to let others do the same.

You agree that this license includes the right for Twitter to make such Content available to other companies, organizations or individuals who partner with Twitter for the syndication, broadcast, distribution or publication of such Content on other media and services, subject to our terms and conditions for such Content use.

Dergelijk aanvullend gebruik door Twitter of andere bedrijven, organisaties of personen die partner zijn van Twitter, kan worden gedaan zonder een vergoeding met betrekking tot de door u aangeboden, geposte, overgebrachte of anderszins via de Diensten beschikbaar gestelde Inhoud te betalen.
 
Genoemde berichten zijn (deels) gebaseerd op het bericht dat Twitter partners heeft gevonden waar uit de massa aan twitterberichten relevante data kan worden gevonden. De eerste partner Mass Relevance selecteert de real-time meest relevante tweets voor (door)publicatie op websites, televisie of op een fysieke locatie, zoals dat ook bij The Voice of Holland gebeurt. De tweede partner kent betekenis toe aan de 250+ miljoen tweets die er dagelijks worden gepubliceerd voor specifieke merken, evenementen of bijvoorbeeld nieuwsverslaglegging. Voor deze diensten - het selecteren, filteren en ranken van Tweets - moet worden betaald, niet voor de berichten zelf. 

Conclusie: de koppen zijn wellicht goede aandachtstrekkers, maar er lijkt niets nieuws onder de zon voor wat betreft de exploitatierechten op individuele tweets.
Reactie insturen: redactie@ie-forum.nl.

Pieter Veeze, Defining the territorial scope of genuine use, Alicante, November 10, 2011

Een transcript van de lezing die Pieter Veeze, BBIE heeft gehouden 10 november j.l. te Alicante inzake ´genuine´ use. Het lijkt een bewerking van wat we eerder zagen in IEF 9892 en wel één die merkenrechtjuristen en -gemachtigden een overzichtelijk toetsingscriterium geeft aan de hand van de ONEL-case, zo blijkt ook uit de inhoudsopgave.

Introductie: I will deal today with a subject, which I think is one (of the view) “unexploited areas” of European trademark law: the territorial scope of genuine use. It is an honour and a pleasure to have been invited to speak on this subject, which is, to my belief, one of the key questions for the future of trademark law in Europe and which has, honestly speaking, become more and more sort of a “personal hobby” for me. I would like to thank the organization for giving me this opportunity.

Inhoudsopgave:
Use in trademark law – some general remarks
ONEL: the fact
ONEL: the arguments
ONEL: the case before the ECJ
Genuine use: predicting the future

1. Is use of a CTM in one country always enough
2. If not, is use of a CTM in one country never enough?
3. If it is never enough, what is needed?
4. Should the assessment of genuine use in the Community be done in the abstract, without reference to the borders of the territory of the individual Member States

(zie complete tekst in de pdf)

As a final thing, I would like to share something with you. Honestly speaking, I was a bit overwhelmed by the amount of attention the ONEL case attracted. The discussion about genuine use of a CTM is, of course, not entirely new 21 , but the ONEL decision really seemed to “boost it up”. Shortly after our decision, OHIM and several national offices issued press statements. Almost every users organization I had ever heard of has expressed an opinion, and the case has even been discussed in European Parliament. Further, the issue plays an important role in the famous Study on the Overall Functioning of the European Trade Mark System by the Max Planck Institute (MPI) 22 . I assume that tomorrow, Mr. Knaak will discuss this Study in detail with you, so I will not comment on that, besides from saying that I find it an extremely interesting and valuable document.

There is, however, one thing I find difficult to understand in the MPI Study, and that is the “second reading” of the Joint Statement, namely that it would not imply that use in one country by definition is enough 23 . In my view the wordings are clear: 

The Council and the Commission consider that use which is genuine within the meaning of Article 15 in one country constitutes genuine use in the Community.

The Joint Statement does not say that use in one country can constitute genuine use, it says that it constitutes genuine use in the Community, which for me implies, in plain English, an automatism.

Interestingly enough, I hear this “second reading” more and more, especially from sources that previously seemed much more radical in expressing their views on the (minimal) amount of use required to maintain a CTM. Suspicious minds might interpret this as an indication that everybody wants to be in the “winning team”. Or is afraid to be in the “loosing team”, and be criticized or even held liable in the future. I tend to look at this development in a positive way: even though the ECJ has not yet decided on the ONEL case, I believe that practically no one any more seems to answer question 1 in the (absolute) affirmative. So the discussions about it, in many different gremia, already seem to have led to a certain extent of convergence.

Lees verder hier / pdf

P.B. Hugenholtz en M.R.F. Senftleben, Fair use in Europe. In search of flexibilities, IViR, 14 november 2011 en pdf.

Inleidende woorden van Thijs van den Heuvel, Bird & Bird en met dank aan Martin Senftleben, VU en Bird & Bird.

In deze studie onderzoeken prof. dr. P. Bernt Hugenholtz (Institute for Information Law, University of Amsterdam) en prof. dr. Martin R. F. Senftleben (VU Centre for Law and Governance, VU) de noodzaak en mogelijkheden van meer flexibiliteit in het auteursrecht.

Why is there a need for flexibilities in copyright law today and to what extent are open norms compatible with the copyright system? Does the EU and international legal framework leave Member States discretion to adopt in their national laws open ‘fair use’ style limitations and exceptions to copyright? What kinds of flexibility presently exist in national copyright law?

Zij concluderen dat er op Europees en nationaal niveau nooit eerder zoveel behoefte is geweest aan flexibiliteit in het auteursrecht. De auteurs pleiten niet voor de introductie van een “American-style general fair use provision”, maar doen de aanbeveling “to introduce a measure of flexibility alongside the existing structure of limitations and exceptions, and thus combine the advantages of enhanced flexibility with legal security and technological neutrality.”

De huidige Europese regelgeving op het gebied van auteursrecht biedt volgens de onderzoekers meer ruimte voor flexibiliteit dan wellicht gedacht. In de eerste plaats bieden de beperkingen in de Auteursrechtrichtlijn (2001/29) aan de lidstaten van de EU een ruime mate van implementatievrijheid. Hiernaast bestaat er ruimte voor de lidstaten, omdat the right of adaption grotendeels niet is geharmoniseerd.

Lidstaten die ten volle gebruik willen maken van de beschikbare beleidsruimte “might achieve this by literally transposing the Directive’s entire catalogue of exception prototypes into national law. In combination with the three-step test, this would effectively lead to a semi-open norm almost as flexible as the fair use rule of the United States.”

Lidstaten die flexibele bepalingen willen introduceren krijgen ten slotte het advies om hiermee niet te wachten tot er op Europees niveau flexibele bepalingen worden geïntroduceerd:

 “Member states (…) are advised to take advantage of the policy space that presently exists in EU law, and not wait until initiatives to introduce flexibilities at the EU level materialize. In this way, national models can be developed and tested in practice that may serve as a basis for more flexible future law making at EU level.”

Bijlage bij Kamerstukken II 30 928, nr. 17 Rapport P.G.F.A. Geerts e.a., "Oneerlijke handelspraktijken: praktijkervaringen in België met de sanctie van artikel 41 WMPC", juni 2011 - hier

Paralelle publicatie van Reclameboek 1195. Oneerlijke handelspraktijk en de bijzondere sanctie van artikel 41 WMPC, rechtsvergelijking. Uit het rapport.

Het Belgische recht kent met artikel 41 WMPC een bijzondere sanctie ten behoeve van de consument jegens wie een oneerlijke handelspraktijk is gepleegd. De centrale doelstelling van dit onderzoek was te achterhalen hoe de Belgische sanctie van artikel 41 WMPC in de praktijk werkt. Meer bijzonder diende de vraag beantwoord te worden of zij doeltreffend was in de zin dat zij jegens handelaren afschrikwekkende werking had en dat het voor consumenten aantrekkelijk was om daarvan gebruik te maken.

Ter beantwoording van deze vragen werden de remedies geanalyseerd die consumenten naar Nederlands en Belgisch recht ter beschikki ng staan wanneer zij slachtoffer zijn geworden van een oneerlijke handelspraktijk. De conclusie luidt dat artikel 41 WMPC met name door zijn punitieve strekking verschilt van het bestaande Nederlandse verbintenissenrecht waarin schadevergoeding en herstel centraal staan. Dit wil niet zeggen dat een dergelijke sanctie niet zou passen in het Nederlandse verbintenissenrecht, maar wel dat zij daaraan een nieuw element zou toevoegen.

Door middel van rechtspraakonderzoek en interviews werd de praktische werking van artikel 41 WMPC in kaart gebracht. Aanschrijving van alle tot toepassing van artikel 41 WMPC bevoegde Belgische gerechten (246 in totaal) leverde geen uitspraken op en evenmin werden gepubliceerde uitspraken gevonden. Interviews met 9 personen die werkzaam zijn in verschillende sectoren (advocatuur, bedrijfsleven, consumentenorganisaties en overheid) genereerden een aantal mogelijke verklaringen voor het ontbreken van rechtspraak.

De uitkomst van het onderzoek is dat de sanctie van artikel 41 WMPC een vrijwel dode letter lijkt te vormen. Er is geen rechtspraak gevonden waarin artikel 41 WMPC wordt toegepast en uit de interviews is evenmin gebleken dat deze sanctie in het kader van onderhandelingen tussen consumenten en ondernemingen vaak wordt ingeroepen door of namens consumenten. Evenmin lijken ondernemingen zich bij hun optreden te laten afschrikken door artikel 41 WMPC. Niet uitgesloten kan worden dat de sanctie van artikel 41 WMPC toch af en toe wordt ingeroepen, maar dat dit gebruikelijk zou zijn, is onaannemelijk.

De oorzaken die hiervoor mogelijkerwijs verantwoordelijk zouden kunnen zijn, hangen niet samen met de aard van de sanctie als zodanig, maar zijn vermoedelijk in belangrijke mate toe te schrijven aan de redactie van artikel 41 WMPC (onduidelijke toepassingsvoorwaarden), aan het feit dat consumentengeschillen veelal een gering financieel bedrag betreffen in combinatie met de kosten van een procedure en het risico om in geval van verlies in een gedeelte van de kosten van de wederpartij te worden veroordeeld, aan het feit dat ondernemingen uit commerciële overwegingen (reputatie is los van eventuele juridische sancties van belang) zullen schikken of zich zullen onthouden van oneerlijke handelspraktijken, aan handhaving door concurrenten en de Belgische Consumentenautoriteit en aan de geringe bekendheid die artikel 41 WMPC geniet, mede door een onlogische plaatsing in de wet.

Belastingplan 2012: Research & development-aftrek en intellectueel eigendom

Met analyse in't kort van Pieter Drubbel en Mees Bernhagen, Sajet Telting & Partners.

Fiscale aftrek van R&D en intellectuele eigendom het belastingplan 2012 is een nieuwe belastingaftrek aangekondigd voor kosten en uitgaven die verband houden met speur- en ontwikkelingswerkzaamheden. De nieuwe regeling draagt de naam RDA (Besluit houdende regels voor de aanvullende aftrek voor Speur- en Ontwikkelingswerk, oftewel Research & Development Aftrek ) en zal, naast de reeds bestaande Innovatiebox en de Afdrachtvermindering Loonbelasting, vanaf 1 januari 2012 van kracht worden met als doel innovatie binnen het Nederlandse bedrijfsleven te stimuleren. Overigens zal de regeling zowel voor IB ondernemers als voor Vpb-belastingplichtigen (zoals BV’s en NV’s) openstaan.

1. Conceptbesluit
2. Welke kosten en uitgaven aftrekbaar
3. RDA beschikking
4. Algemene beperkingen
5. Conclusie

1. Conceptbesluit
In het concept besluit RDA (27 oktober jl.) heeft de regering een voorlopige uitwerking van de nieuwe regeling openbaar gemaakt. In genoemd besluit wordt onder andere uiteengezet hoe belastingplichtigen toegang kunnen krijgen tot de RDA en welke kosten en uitgaven van de RDA zullen worden uitgesloten. Nog vóór de openbaarmaking van genoemd besluit, heeft de NOB (Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) stevig commentaar geleverd op het wetsvoorstel. Alhoewel enige vragen van de NOB door het concept besluit worden beantwoord, blijven er vragen onbeantwoord en blijven de meeste punten van kritiek overeind.

2. Welke kosten en uitgaven aftrekbaar
Op de aftrek van welke kosten en uitgaven mag de ondernemer zich verheugen? Duidelijk is dat de nieuwe regeling zal voorzien in een aftrek voor R&D ontwikkelingskosten en uitgaven (niet zijnde loonkosten). Echter, vooralsnog lijken de kosten en uitgaven die voor de aftrek in aanmerking zullen komen, te worden beperkt door de vormgeving van de toegang tot de faciliteit. Op dit element richt zich ook de kritiek van de NOB, welke voor het intellectueel eigendomsrecht van belang is.

3. RDA beschikking
Toegang tot de RDA zal afhankelijk zijn van een zogenaamde RDA beschikking. De toekenning van de RDA beschikking zal afhangen van de toekenning van een zogenaamde S&O verklaring. S&O verklaringen worden afgegeven door Agentschap NL en geven thans ook al toegang tot de Afdrachtvermindering Loonbelasting en de Innovatiebox. De S&O verklaring ziet op zogenaamde speur- en ontwikkelingswerkzaamheden die plaatshebben binnen de onderneming die de aanvraag voor de verklaring doet. De faciliteit van de innovatiebox staat open voor inkomsten die toerekenbaar zijn aan immateriële activa die zijn ontwikkeld d.m.v. werkzaamheden waarvoor een S&O verklaring is afgegeven en inkomsten die toerekenbaar zijn aan octrooien. De NOB kritiseert dat de RDA aldus, naar het zich laat aanzien, niet open zal staan voor kosten die toerekenbaar zijn aan de ontwikkeling van een octrooi in het geval voor die kosten geen S&O verklaring is of kan worden verleend. De S&O verklaring ziet immers op loonkosten en niet op andere ontwikkelingskosten. De ontwikkeling en/of vestiging van octrooien zal in sommige gevallen veel geld kosten maar geen of weinig arbeidskosten vergen.

4. Algemene beperkingen
Verder zijn er algemene beperkingen voor wat betreft de in aanmerking komende kosten en uitgaven. Om te beginnen zal slechts een percentage van de kosten onder de RDA vallen. Aftrek van ‘indirecte kosten’ zal nog meer worden beperkt. Zoals gezegd vallen loonkosten momenteel onder de afdrachtvermindering loonbelasting en dat blijft zo. Tot slot zullen kosten van uitbesteed onderzoek, kosten van marktonderzoek, financieringskosten, afschrijvingskosten, en kosten van investeringen die in aanmerking komen voor de energie-investeringsaftrek of milieu-investeringsaftrek van de RDA zijn uitgesloten.

5. Conclusie
Of de regering het commentaar van de NOB op de in het belastingplan 2012 gepresenteerde RDA ter harte zal nemen is onzeker. Wel zeker is dat er nog veel onduidelijkheid bestaat over de exacte inhoud en werking van de regeling. Voor het intellectueel eigendomsrecht is in dit kader vooral van belang of de S&O verklaring, ondanks de terechte kritiek van de NOB, het enige toegangskaartje tot de RDA beschikking blijft. In dat geval zouden kosten en uitgaven waarvoor geen S&O verklaring is of kan worden verleend maar die wel in verband staan met de ontwikkeling van intellectuele eigendomsrechten, niet voor de RDA in aftrek komen. Daarmee zou de RDA geen volledig sluitstuk vormen op de fiscale maatregelen die de innovatie in Nederland beogen te stimuleren.