overig  

In korte tijd heeft het Duitse BGH een aantal interessante arresten gewezen:
1. Geen auteursrechtvergoeding voor slechts beschikbaar stellen van tv-toesten in hotelkamers
2. Overname van delen uit exclusieve interviews in tv-uitzending van concurrenten
3. No-reply-bevestigingsmail met reclame is niet toegestaan
4. Reclame voor multivruchtensap 'Rotbäckchen' met aanduiding 'Kracht om te leren' en 'met ijzer' toegestaan:
5. Verbod HIMBEER-VANILLE-ABENTEUER-reclame

1. BGH: Geen auteursrechtvergoeding voor slechts beschikbaar stellen van tv-toesten in hotelkamers
Uit het persbericht: Keine Urhebervergütung für das bloße Bereitstellen von Fernsehgeräten in Hotelzimmern: Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat heute entschieden, dass der Betreiber eines Hotels der GEMA keine Vergütung für das Bereitstellen von Fernsehgeräten in den Hotelzimmern zahlen muss, wenn die Hotelgäste mit diesen Geräten die ausgestrahlten Fernsehprogramme nur über eine Zimmerantenne empfangen können.

2. BGH: Overname van delen uit exclusieve interviews in tv-uitzending van concurrenten is geen inbreuk Leistungsschutzrecht, want er zijn nog uitzonderingen, zoals het citaatrecht
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof zur Übernahme von Exklusivinterviews in Fernsehsendungen: Die Parteien sind private Fernsehunternehmen. Die Klägerin führte Exklusivinterviews mit Liliana M. über sich und ihre Ehe mit dem ehemaligen Fußballnationalspieler Lothar M. Die Klägerin strahlte die Interviews am 26. Juli 2010 sowie am 2. August 2010 in ihrer Sendung "STARS & Stories" aus. Nachdem die Beklagte sich zuvor jeweils vergeblich bei der Klägerin um eine Zustimmung zu der Nutzung dieser Interviews bemüht hatte, verwendete sie daraus verschiedene Ausschnitte unter Angabe der Quelle am 1. und 3. August 2010 in ihrer Sendung "Prominent".

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Schutzrechte als Sendeunternehmen. (...) Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass die Beklagte durch die Übernahme von Teilen der von der Klägerin in den Sendungen "STARS & stories" ausgestrahlten Interviews in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht eingegriffen hat. Die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen jedoch nicht seine Annahme, die Eingriffe in das Leistungsschutzrecht der Klägerin habe die Beklagte widerrechtlich vorgenommen.

Allerdings kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die urheberrechtliche Schrankenregelung der Berichterstattung über Tagesereignisse (§ 50 UrhG)* berufen. Diese Schrankenregelung soll die anschauliche Berichterstattung über aktuelle Ereignisse in den Fällen, in denen Journalisten oder ihren Auftraggebern die rechtzeitige Einholung der erforderlichen Zustimmung des Rechteinhabers noch vor dem Abdruck oder der Sendung eines aktuellen Berichts nicht möglich oder nicht zumutbar ist, dadurch erleichtern, dass sie die Nutzung geschützter Werke, die im Verlauf solcher Ereignisse wahrnehmbar werden, ohne den Erwerb entsprechender Nutzungsrechte und ohne die Zahlung einer Vergütung erlaubt. Im Streitfall war es der Beklagten jedoch möglich und zumutbar, vor der Übernahme des in Rede stehenden Bildmaterials um die Zustimmung der Klägerin nachzusuchen. Zudem erlaubt § 50 UrhG keine Berichterstattung, die die urheberrechtlich geschützte Leistung - hier die Interviewsendungen der Klägerin - selbst zum Gegenstand hat. Die Leistung muss vielmehr bei einem anderen Ereignis in Erscheinung treten.

Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Beklagte auf das Zitatrecht (§ 51 UrhG)** berufen kann.

3. BGH: No-reply-bevestigingsmail met reclame is niet toegestaan
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof zur Zulässigkeit sogenannter "No-Reply" Bestätigungsmails mit Werbezusätzen: Die zugelassene Revision hat zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils geführt. Jedenfalls die Übersendung der Bestätigungsmail mit Werbezusatz vom 19. Dezember 2013 hat den Kläger in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, weil sie gegen seinen zuvor erklärten ausdrücklichen Willen erfolgt ist.

4. BGH: Reclame voor multivruchtensap 'Rotbäckchen' met aanduiding 'Kracht om te leren' en 'met ijzer' toegestaan:
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof zur Bewerbung des Mehrfruchtsafts "Rotbäckchen"
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat angenommen, die Angaben "Lernstark" und "Mit Eisen … zur Unterstützung der Konzentrationsfähigkeit" seien nicht nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zugelassene und damit unzulässige gesundheitsbezogene Angaben in Form von Angaben über die Gesundheit von Kindern gemäß Art. 10 Abs. 1*, Art. 14 Abs. 1 Buchst. b ** dieser Verordnung.

5. BGH: Verbod HIMBEER-VANILLE-ABENTEUER-reclame
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof verbietet "HIMBEER-VANILLE- ABENTEUER"-Werbung von Teekanne:
Zwar lesen Verbraucher, die sich in ihrer Kauf-entscheidung nach der Zusammensetzung des Erzeugnisses richten, das Verzeichnis der Zutaten. Der Umstand, dass dieses Verzeichnis auf der Verpackung des Tees angebracht ist, kann jedoch für sich allein nicht ausschließen, dass die Etikettierung des Erzeugnisses und die Art und Weise, in der sie erfolgt, die Käufer irreführen. Die Etikettierung umfasst alle Angaben, Kennzeichnungen, Hersteller­ und Handelsmarken, Abbildungen oder Zeichen, die sich auf ein Lebensmittel beziehen und auf dessen Verpackung angebracht sind. Wenn die Etikettierung eines Lebensmittels und die Art und Weise, in der sie erfolgt, insgesamt den Eindruck entstehen lassen, dass das Lebensmittel eine Zutat enthält, die tatsächlich nicht vorhanden ist, ist eine Etikettierung geeignet, den Käufer über die Eigenschaften des Lebensmittels irrezuführen. Danach sind die verschiedenen Bestandteile der Etikettierung des Früchtetees insgesamt darauf zu überprüfen, ob ein normal informierter und vernünftig aufmerksamer und kritischer Verbraucher über das Vorhandensein von Zutaten oder Aromen irregeführt werden kann. Das ist vorliegend aufgrund der in den Vordergrund gestellten Angaben auf der Verpackung der Fall, die auf das Vorhandensein von Vanille- und Himbeerbestandteilen im Tee hinweisen.

Uit het persbericht: De Vereniging voor Distributie, Franchise en Agentuurrecht (de Vereniging DFA) heeft vanochtend de DFA Gedragscode Franchise aangeboden aan de franchise sector in Nederland. Bij het opstellen van deze ‘’alternatieve gedragscode franchise’’ heeft de Vereniging DFA getracht om de gedragscode eenvoudig, (...)

evenwichtig en in de praktijk werkbaar te laten zijn, toepasselijk te laten zijn op alle vormen van franchise en geen dwingend keurslijf te laten zijn, dat te veel ingrijpt in de contractsvrijheid van partijen, maar dat wel aangeeft hoe partijen, franchisenemer en franchisegever, zich ten opzichte van elkaar zouden moeten gedragen. De Vereniging DFA hoopt dat de franchise branche haar voordeel kan doen met deze DFA Gedragscode Franchise en dat dit de branche verder helpt.

CGR 10 september 2015, IEF 15343; Advies AA15.053 (Onderzoeksartikel vergelijkende reclame)
Eerder als LS&R 1192. Vergelijkende reclame. Vergunninghouder heeft het voornemen ter promotie van haar geneesmiddel Y een in tijdschrift Z verschenen artikel, onder de aandacht van artsen B te brengen. Het gaat om de publicatie van auteur C e.a. met de titel "Switch to geneesmiddel Y versus geneesmiddel A in ziekte D". De vergunninghouder vraagt aan de Codecommissie haar te adviseren of de publicatie van auteur C e.a. in een peer reviewed gerenommeerd vaktijdschrift aan de door de Code Geneesmiddelenreclame gestelde eisen voldoet om X in de gelegenheid te stellen de uitkomsten van het artikel te delen met de Nederlandse artsen en indien het artikel toelaatbaar is, of het is toegestaan dat te doen in de vorm van de overgelegde reprint carrier met een toelichting op de uitkomsten en grafieken door een commerciële buitendienstmedewerker.

De beoordeling van de Codecommissie:
Het onderzoek door auteur C e.a. biedt onvoldoende basis voor aanprijzing van geneesmiddel Y boven geneesmiddel A in een vergelijking van die geneesmiddelen, omdat zoals de onderzoekers erkennen, geen onderzoek is gedaan naar de veiligheid en de verdraagbaarheid van de geneesmiddelen, factoren die voor het voorschrijfbeleid van de beroepsbeoefenaar van essentieel belang zijn gezien de mogelijk zeer ernstige bijwerkingen die het gebruik van deze geneesmiddelen kan hebben. Het kan dus niet voor vergelijkende reclame worden benut. Dit betekent dat niet toelaatbaar is dat de vergunninghouder ter promotie van haar geneesmiddel de publicatie onder de aandacht brengt bij Nederlandse artsen. Daarnaast is gebleken dat in de reprint carrier enkele gebreken zijn opgenomen die artsen op het verkeerde been kunnen zetten door benadrukking  van één enkele bevinding. Deze gebreken worden niet opgeheven door de volledige publicatie op te nemen. De Codecommissie adviseert negatief.

Noot onder HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 (Nemzeti/UPC).
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. 1. In deze zaak zijn de volgende twee prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd: (i) indien een handelspraktijk voldoet aan alle in art. 6 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, moet dan nog nagegaan worden of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van art. 5 lid 2 onder a Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, om de praktijk als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van art. 5 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te kunnen aanmerken (r.o. 61); en (ii) kan de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan één consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, worden aangemerkt als een misleidende handelspraktijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking (r.o. 31).

2. Over de eerste vraag kan ik kort zijn: die vraag is in HvJ EU 19 september 2013, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services) immers al ontkennend beantwoord.1 Het HvJ EU volstaat derhalve met een herhaling van die beslissing (r.o. 61-63).

3. De tweede vraag wordt in het onderhavige arrest door het HvJ EU met een volmondig ja beantwoord. Dat antwoord kan gezien de ruime werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet als een heel erg grote verassing worden aangemerkt. Sterker nog, Verkade had dit al verdedigd.2  Ik kan mij in deze beslissing van het HvJ EU dan ook goed vinden en meen dat het Hof terecht afstand neemt van zijn A-G (ECLI:EU:C:2014:2323), die het HvJ EU in overweging had gegeven om de vraag ontkennend te beantwoorden.

4. De A-G heeft twee redenen genoemd waarom de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn tegen één consument. De eerste reden is gelegen in de term ‘praktijk’. Volgens de A-G ligt in die term een inherente beperking besloten: het gedrag van de handelaar moet een praktijk vormen. Daar is volgens de A-G alleen sprake van indien aan ten minste één van de volgende twee voorwaarden is voldaan: i) de gedraging is gericht tegen een onbepaalde groep consumenten; ii) de gedraging doet zich bij herhaling voor jegens meer dan één consument.

5. De tweede reden waarom de tweede prejudiciële vraag volgens de A-G ontkennend beantwoord dient te worden is wat ik maar even het ‘overkillargument’ noem. Indien de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zou worden uitgebreid tot op zichzelf staande gevallen zou dit volgens de A-G in de praktijk tot gevolg hebben: “dat een handelaar voor elke contractbreuk een publiekrechtelijke sanctie (in de vorm van een boete) zou kunnen worden opgelegd, en wel bovenop mogelijke contractuele verhaalmiddelen waarover de individuele consument beschikt. Met andere woorden, overeenkomstig de redenering van de partijen die opmerkingen van die strekking hebben ingediend, zou elke contractuele onrechtmatigheid automatisch tot publiekrechtelijke sancties leiden.”

6. Beide argumenten worden door het HvJ EU op overtuigende wijze verworpen. Het zal niet verbazen dat het HvJ EU begint om in herinnering te brengen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ertoe strekt een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen (r.o. 32) en dat deze richtlijn zich onderscheidt door een bijzonder ruime materiële werkingssfeer (r.o. 34-35).3  Volgens het Hof komt dat erop neer dat (r.o. 42): “De definities van de artikelen 2, onder c) en d), 3, lid 1, en 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijk handelspraktijken noch de richtlijn als zodanig [aanwijzingen bevatten] dat de handeling of omissie aan de zijde van de handelaar herhaaldelijk moet plaatsvinden of meer dan één consument moet betreffen.”

7. Sterker nog: “44 Daarenboven zou het betoog van UPC dat een eenmalige gedraging van een handelaar, die slechts één consument betrof, niet kan worden aangemerkt als 'praktijk' in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot aanzienlijke nadelen kunnen leiden. 45 In de eerste plaats zijn in die richtlijn, wat de frequentie of het aantal getroffen consumenten betreft, geen drempelwaarden opgenomen bij overschrijding waarvan een handeling of omissie binnen het bereik van de richtlijn behoort te vallen, zodat de door UPC voorgestane stelling strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel. 46 In de tweede plaats zou in dat geval de consument moeten aantonen dat andere particulieren in hun belangen zijn geschaad door dezelfde aanbieder, ook al is dat bewijs in de praktijk heel moeilijk te leveren.”

8. Uit het vervolg van het arrest leren wij voorts dat:
− de omstandigheid dat een gedraging (als die in het hoofdgeding) beweerdelijk niet opzettelijk was, ook geheel irrelevant is (r.o. 47-49);
− de omstandigheid dat de aan de consument in rekening gebrachte extra kosten verwaarloosbaar zijn verder ook niet van belang is (r.o. 50-53); en
− de omstandigheid dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, ook irrelevant is (r.o. 54).

9. Gezien het doel en de strekking van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn dit in mijn ogen hele begrijpelijke overwegingen van het Hof. Het eerste argument van de A-G wordt door het HvJ EU dan ook terecht verworpen.

10. Het tweede argument van de A-G, het ‘overkillargument’, wordt eveneens door het HvJ EU verworpen (r.o. 56-59). Ook dat vind ik terecht. Uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgt slechts dat oneerlijke handelspraktijken verboden zijn. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken laat de lidstaten een beoordelingsmarge bij de keuze van de nationale maatregelen om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden. Hieruit volgt − aldus het Hof − dat:
“58 (...) de lidstaten een geschikt sanctiesysteem moeten opzetten voor handelaars die gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken, en ervoor moeten zorgen dat de sancties met name voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij kan dan terdege rekening worden gehouden met factoren zoals de frequentie van de verweten praktijk, de vraag of opzet aanwezig is en de omvang van de door de consument geleden schade. 59 In de onderhavige zaak staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle omstandigheden van de bij hem aanhangige zaak, te beoordelen of de gevolgen die volgens de nationale wettelijke regeling tot omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voortvloeien uit het verbod op de door de handelaar in casu gebruikte misleidende handelspraktijk, in overeenstemming zijn met de eisen van die richtlijn en in het bijzonder met het evenredigheidsbeginsel.”

11. Met andere woorden: op papier bestaat wellicht het gevaar van overkill, maar dat zal in de praktijk niet zo'n vaart lopen omdat de lidstaten gezien het evenredigheidsbeginsel een uitgebalanceerd sanctiesysteem in het leven moeten roepen, en de nationale rechters bij het opleggen van sancties ‘ook nog eens’ met dat evenredigheidsbeginsel rekening dienen te houden. De praktijk in Nederland lijkt te bevestigen dat het met de ‘overkill aan sancties’ reuze meevalt en dit argument dus terecht onvoldoende gewicht in de schaal legt om te oordelen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn op één consument.

12. In zijn commentaar onder het onderhavige arrest heeft Jansen nog op een aardig punt gewezen.4  Art. 6:193j lid 3 BW bepaalt namelijk dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is. Hij vraagt zich nu af of dit ook betekent dat − indien de onderhavige Hongaarse casus in Nederland zou spelen − de consument zijn overeenkomst bij de nieuwe provider kan vernietigen, zodra blijkt dat de vorige provider zich aan een oneerlijke handelspraktijk schuldig heeft gemaakt. Naar de letter van de wet lijkt het antwoord bevestigend te moeten luiden. Maar zoals Jansen terecht opmerkt zou dat heel onbillijk zijn. Sterker nog: dat zou onaanvaardbaar zijn. Ik ben het dan ook met hem eens dat art. 6:193j lid 3 BW als volgt gelezen moet worden: “Een overeenkomst met de handelaar die als gevolg van een door hem gepleegde oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, is vernietigbaar.”

13. Tot slot nog dit. In het algemeen gedeelte van de Nederlandse Reclame Code (NRC) zijn de regels uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken opgenomen. Men dient zich echter goed te realiseren dat op grond van de NRC niet met succes geageerd kan worden tegen een-op-een-uitingen. Dat komt omdat art. 1 van de NRC onder reclame verstaat: iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden. In de toelichting op dit artikel lezen wij dat het vereiste van systematische aanprijzing ertoe dient om te vermijden dat alle zogenaamde een-op-een-uitingen zoals bijvoorbeeld individuele verkoopgesprekken onder de definitie van reclame vallen. Hoewel ik niet over een glazen bol beschik, denk ik dat de NRC naar aanleiding van het onderhavige arrest op dit punt niet zal worden aangepast.

1. Op het moment dat de verwijzende rechter zijn prejudiciële vragen stelde (14 mei 2013) was het CHS Tour Services-arrest van het HvJ EU nog niet gewezen.
2. Zie Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW 49a Kluwer 2009), nr. 21 en Verkade, Misleidende (B2B)reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW 49b Kluwer 2011), nr. 23.
3. Zie in dit verband ook r.o. 52-53.
4. https://dirkzwagerieit.nl/2015/05/06/een-enkele-onjuiste-mededeling-aan-consument-tijdens-looptijd-contract-al-oneerlijke-handelspraktijk/.

Bijdrage is onlangs ook verschenen in IER; IER2015/33, p. 230-238.

We hebben van veel gebruikers het verzoek gekregen om ook oudere jurisprudentie, die niet altijd gemakkelijk digitaal te vinden is, op te nemen. Daarom hebben we onder leiding van Jan Kabel met Yonie Scheijde voor u een selectie gemaakt van uitspraken die een ‘klassieker-status’ hebben bereikt. Onder de citeerwijze vindt u een link aan naar de oorspronkelijke tekst. We hebben gekozen voor de eenvoudig kopieerbare en/of doorzoekbare versies en een beperkte inhoudsindicatie aan de uitspraak toegevoegd. Heeft u een afschrift van een klassieker die nog niet digitaal beschikbaar is, of vindt u dat een andere inhoudsindicatie treffender is, tipt u ons dan: redactie@ie-forum.nl.

Begrip reclame
Reclame en vrijheid van meningsuiting
Reclame en vrij verkeer van goederen/diensten
Sluikreclame c.a.
Misleidende reclame
Vergelijkende reclame
Aansprakelijkheid voor mededelingen in reclame

Begrip reclame
HR 10 april 1981, IEF 14476 Klassiekers reclamerecht (Hofland/Hennis) + Conclusie AG Berger
Reclame niet altijd hetzelfde als aanbod. In dit arrest is bepaald dat een reclame niet altijd tevens een aanbod behelst. In casu ging het om een advertentie in een woongids waarin Hofland zijn huis voor een bepaalde prijs te koop aanbiedt. Dit ‘aanbod’ wordt door Hennis aanvaardt, maar als Hofland ziet met wie hij te maken heeft trekt hij zijn aanbod terug. Hennis stelt dat er door zijn aanvaarding een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Hofland stelt van niet. De Hoge Raad oordeelt dat een advertentie waarin een individueel bepaalde zaak voor een bepaalde prijs te koop wordt aangeboden, in het algemeen niet gezien moet worden als een aanbod maar als een uitnodiging tot onderhandeling, waarbij niet alleen de prijs en eventuele verdere voorwaarden van de koop, maar ook de persoon van de koper van belang kunnen zijn. Dit geldt echter weer niet ten aanzien van soortzaken, zoals een pak melk of een kilo aardappels. Wanneer een supermarkt adverteert voor dit soort concrete producten voor een concrete prijs, dan geldt deze advertentie juridisch wel als een aanbod.

HR 29 maart 1985, NJ 1985, 593; BIE 1985, p. 289 (Konsumenten Kontakt/Pammler)
Individueel aanbod als reclame. Kenmerkend voor reclame is dat het om openbare mededelingen aan het consumentenpubliek gaat. Dit betekent dat wervende mededelingen gericht tot een bepaald individu (mondelinge verkoopgesprekken) in beginsel niet als handelsreclame worden beschouwd. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad echter dat soms individuele wervende mededelingen toch onder het reclamerecht vallen. In casu werd Konsumenten Kontakt een verbod opgelegd om misleidende mededelingen te doen in colportagegesprekken. De gesprekken van de colporteurs waren namelijk van te voren zodanig gestructureerd vastgelegd dat door vrijwel iedere colporteur hetzelfde misleidende verkoopgesprek werd verteld. Er was dus nauwelijks verschil met het doen van een openbare mededeling.

HR 7 november 1997, NJ 1998, 268 (Philips)
Informatie en reclame. Informatie is geen reclame. De Hoge Raad overweegt dat in casu geen sprake is van reclame, omdat het niet gaat om mededelingen van Philips omtrent goederen of diensten welke door haar worden aangeboden, maar om informatie over haar financiële situatie. Voor zover het Hof zijn beslissing mede gegrond heeft op zijn oordeel dat de in de art. 1416a en 1416b (oud) BW vervatte regeling van misleidende reclame in een geval als het onderhavige van toepassing is, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier immers niet om mededelingen van Philips omtrent goederen of diensten welke door haar worden aangeboden

Reclame en vrijheid van meningsuiting
Hof Amsterdam 30 oktober 1981, NJ 1981, 422 (Boycot Outspan) (tip?)
Actiegroep Boycot Outspan riep op tot boycot van Zuid-Afrikaanse sinaasappelen van het merk Outspan als onderdeel van een actie tegen de Zuid-Afrikaanse apartheidspolitiek. Advertentie van actiegroep  bevatte een  afbeelding van een blanke hand die een negerhoofd op een sinaasappelpers uitperst met daaronder de tekst: ‘Pers geen Zuid-Afrikaan uit’. De Reclame Code Commissie oordeelde dat de advertentie de grens van goede smaak en fatsoen, neergelegd in artikel 1 Nederlandse Reclame Code overschreed. Volgens Hof had de advertentie echter alleen verboden mogen worden wanneer deze door de overgrote meerderheid van de bevolking in ernstige mate als wansmakelijk of onfatsoenlijk werd gezien.

EHRM 25 maart 1985, appl. nr. 8734/79; NJ 1987, 900 (Barthold)
Schending van artikel 10 EVRM door dierenarts een verbod op te leggen om reclame-achtige mededelingen te doen in een interview. Volgens Hof bevat het interview weliswaar wervende mededelingen maar is de essentie ervan het verschaffen van informatie en het tot uitdrukking brengen van een mening. Interview valt derhalve onder de bescherming van artikel 10 EVRM, zonder dat de vraag beantwoord hoeft te worden of reclame al dan niet onder de bescherming van dit artikel valt.

HR 13 februari 1987, NJ 1987, 899 (Beelen/Van der Linde)
Hoge Raad oordeelt dat reclame ook onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt. Beperking van het recht op vrije meningsuiting in reclame is mogelijk indien aan de voorwaarden van lid 2 van artikel 10 EVRM wordt voldaan: beperking moet bij wet zijn voorzien, strekken ter bescherming van een uitdrukkelijk in dit lid genoemd belang en nodig zijn in een democratische samenleving. In casu ging het om reclame die door een tandprotheticus werd gemaakt voor het aanbrengen van uitneembare tandprotheses, terwijl het voor tandartsen verboden was reclame te maken en zij volgens de toenmalige wetgeving juist de enigen waren die tandprothesen mochten aanbrengen. Volgens Hoge Raad was betreffende reclameverbod een beperking van de vrijheid van meningsuiting die aan de voorwaarden van lid 2 van artikel 10 EVRM voldoet. De door de tandprotheticus gemaakte reclame is in strijd met dit reclameverbod en daarmee onrechtmatig jegens de tandartsen.

HR 11 december 1987, NJ 1990, 73 (VEA/Staat, ook wel bekend als het Kabelregeling/Grondwet-arrest)
In de toenmalige kabelregeling was het kabelexploitanten niet toegestaan om uit het buitenland afkomstige programma’s uit te zenden, wanneer die programma’s reclameboodschappen bevatten die in het bijzonder op Nederland gericht waren en/of wanneer die programma’s Nederlandse ondertiteling bevatten. Dit mocht alleen wanneer hiervoor voorafgaande toestemming was verkregen van de minister. De Nederlandse Vereniging van Erkende Reclame-Adviesbureaus e.a. vorderden dat deze regeling buiten werking werd gesteld. De Hoge Raad oordeelde dat de betreffende regeling neerkomt op censuur en dus in strijd is met artikel 7 lid 2 van de Nederlandse Grondwet.

EHRM 20 november 1989, appl. nr. 10572/823; NJ 1990, 738; IER 1990/3, p. 49-52; Mediaforum 1990, p.7-8; NJCM 1990, 67-87  (Markt Intern Verlag)
Ook een reclame-uiting valt onder het in artikel 10 EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Het Hof hanteert een ruime opvatting van dat begrip. Een reclame-uiting kan echter worden verboden indien dit noodzakelijk is ter bescherming van derden tegen ongerechtvaardigde verdachtmakingen en tegen aantasting van hun commerciële reputatie. Het Hof laat bij die beoordeling veel ruimte voor de nationale rechter vanwege de bijzondere aard van dit soort uitingen in vergelijking met andere uitingen.

EHRM 25 augustus 1998, appl. nr. 25181/94; NJ 1999, 712 Mediaforum 1998-10, p. 296-297 (Hertel)
Het EHRM stelt zich in beginsel terughoudend op bij de beoordeling van commerciële uitingen. De ‘margin of appreciation’ van de nationale rechter is ruim. Dat is echter anders wanneer de uiting weliswaar een commercieel effect heeft, maar wordt gedaan in het kader van een debat over een zaak van publiek belang. In zulke gevallen is er minder beoordelingsruimte voor de nationale rechter en toetst het Hof streng aan artikel 10 EVRM. In casu schending van artikel 10 EVRM door Hertel te verbieden om een bepaalde uiting te doen. Betreffende uiting was niet zuiver commercieel, maar onderdeel van een wetenschappelijk, openbaar debat.

HR 15 januari 1999, NJ 1999, 665 (Proctor & Gamble/Kimberley Clark) (tip?)
De bescherming van artikel 10 EVRM strekt zich ook uit tot reclame-uitingen. De vrijheid van meningsuiting kan ten aanzien van reclame-uitingen worden beperkt op grond van de regeling inzake misleidende reclame zoals neergelegd in artikel 6:194 en 6:195 BW (de bewijslastomkering), welke regeling noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en belangen van consumenten en concurrenten. In casu ging het om reclame voor luiers. De producent van Pampers (Procter & Gamble) maakt reclame voor haar luiers door te claimen dat haar luiers de droogste zijn ten opzichte van de concurrentie, waaronder concurrent Kimberley Clark, de producent van Huggies. In kort geding en hoger beroep is geoordeeld dat de superioriteitsclaim van Procter & Gamble ten aanzien van de droogte van haar luiers, feitelijk niet juist is en daarmee misleidend. In cassatie wordt verder bevestigd dat uit artikel 6:195 BW volgt dat de bewijslast bij Procter & Gamble ligt: Procter & Gamble dient te bewijzen dat haar superioriteitsclaim juist is; de vrijheidvan meningsuiting doet daar niet aan af. .

Reclame en vrij verkeer van goederen/diensten
HvJ EG 18 mei 1993, zaak C-126/91, Jur. 1993, p. I-2361, Ars Aequi 1993-12, p. 883-894 (Yves Rocher)
Nationale reclamebeperkingen zijn op te vatten als een beperking van het vrije goederenverkeer (‘maatregel van gelijke werking’ ex artikel 28 (oud) EG-verdrag). Reclamebeperkingen dienen derhalve te voldoen aan de eisen van artikel 30 (oud) EG-verdrag. In casu werd het Duitse verbod op het maken van eigen prijsvergelijkingen (‘van/voor’ prijsvergelijking) onverbindend geacht omdat dit in strijd was met artikel 30 (oud) EG-verdrag: het was geen proportioneel middel tegen misleiding en er waren minder beperkende maatregelen mogelijk.

HvJ EG 24 november 1993, zaken C-267/91 en C-268-91, NJ 1994, 470 (Keck)
Het Hof nuanceert haar eerdere uitspraak in de Yves Rocher-zaak. Niet alle nationale reclamebeperkingen zijn op te vatten als een maatregel van gelijke werking ex artikel 28 (oud) EG-verdrag. Er dient een beperking te zijn van het vrije goederenverkeer. Reclamebeperkingen en andere beperkingen op de wijze van verkoop (verkoopmodaliteiten) vormen niet altijd een belemmering voor het vrije goederenverkeer Daarbij gelden de volgende voorwaarden: a) de beperking op de verkoopmodaliteit  is van toepassing op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied actief zijn, en b) die beperkingj h heeft zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed op nationale producten als op producten uit andere Lidstaten. Er hoeft in dat geval niet getoetst te worden aan artikel 30 (oud) EG-verdragIn casu werd geoordeeld dat het Franse verbod op wederverkoop tegen een lagere prijs geen maatregel was van gelijke werking, maar een nationale beperking op een verkoopmodaliteit die voor een ieder gelijk geldt en dus was toegestaan. Uiteraard geldt deze rechtspraak niet voor door een Richtlijn of Verordening geharmoniseerde gebieden.

HvJ EG 2 februari 1994, zaak C-315/92, Jur. 1994, p. I-317 (Clinique)
Nationale beperkingen ten aanzien van het product zelf, zoals eisen aan de verkoopbenaming, aanduiding, vorm, grootte, gewicht, samenstelling, presentatie, etikettering en verpakking, zijn geen verkoopmodaliteiten in de zin van Keck.  In casu ging het om een Duitse regeling waardoor een Franse adverteerder werd verplicht om in Duitsland een andere naam voor haar product te voeren dan in andere lidstaten. Een dergelijke regeling beïnvloedt wel degelijk het vrij verkeer van goederen  tussen de lidstaten en dient derhalve getoetst te worden aan de ‘rule of reason’ c.q. artikel 30 (oud) EG-verdrag.

HvJ EG 9 februari 1995, zaak C-412/93, Jur. 1995, p. I-0179 (Leclerc)
Het Franse nationale verbod op televisiereclame in de distributiesector, die het (ook) buitenlandse bedrijven onmogelijk maakt om reclame op de Franse televisie te maken, is een toegestane verkoopmodaliteit, mits aan de voorwaarden van het Keck-arrest wordt voldaan. Er hoeft dan niet getoetst te worden aan artikel 30 (oud) EG-verdrag.

HvJ EG 9 juli 1997, zaken C-34-36/95, NJ 1998, 739; Mediaforum 1997-9, p. B116-120; IER 1997/6, p. 236-243 (De Agostini)
Regelingen die in het algemeen de bescherming van consumenten of van minderjarigen tegen misleiding ten doel hebben mogen worden toegepast door de lidstaat van ontvangst ten aanzien van een televisiereclame die vanuit een andere Lidstaat wordt uitgezonden, mits het eigenlijke doorgeven op zijn grondgebied van een televisie-uitzending uit een andere Lidstaat daardoor maar niet wordt belet. Dergelijke beperkingen van (grensoverschrijdende) televisiereclame zijn niet in strijd met de minimum eisen van de  Televisierichtlijn, maar dienen nog wel te voldoen aan de eisen van artikel 30 (oud) EG-verdrag.

Sluikreclame c.a.
ABRvS 5 december 1989, Mediaforum 1990/2, p. B22-B24 (NOS/CvdM,ook wel: Reclame-uitingen II)
Het sluikreclameverbod van artikel 52 lid 2 Mediawet is niet in strijd met artikel 10 EVRM. De NOS had boetes opgelegd gekregen van het Commissariaat voor de Media vanwege sluikreclame in de kinderprogramma’s Jeugdjournaal en Klokhuis. Hiertegen ging de NOS in beroep bij ARRvS. De ARRvS oordeelde vervolgens dat de sluikreclameregels zoals neergelegd in artikel 52 lid 2 Mediawet en de bijbehorende bepalingen uit het Mediabesluit niet in strijd zijn met artikel 10 EVRM, omdat uit lid 1 van dat artikel  sou volgen dat inhoudelijke beperkingen in een vergunningstelsel voor radio- en televisie-uitzendingen zijn toegestaan. Zie echter  EHRM 28 maart 1990, NJ 1991, 739 (Groppera) waarin wordt beslist dat ook deze beperkingen aan het tweede lid van artikel10 EVRM moeten worden getoetst.

Misleidende reclame
HR 29 maart 1985, NJ 1985, 592; BIE 1985, p. 296 (Konsumenten Kontakt/Electrorama)
Aard misleiding. Over een verbod de eigen verkoopprijzen te vergelijken met irreëel hoge adviesprijzen. Elektrorama vergeleek de eigen verkoopprijzen met irreëel hoge adviesprijzen. Volgens Konsumenten Kontakt was dit misleidend en zij vorderde een verbod om op deze wijze reclame te maken. Het Hof wees de bezwaren van Konsumenten Kontakt af. Niet was gebleken dat de adviesprijzen irreëel hoog waren. Omdat er volgens het Hof geen sprake was van ernstige misleiding, zag het Hof geen aanleiding voor een verbod. Konsumenten Kontakt ging in cassatie. De Hoge Raad wees de cassatieklachten van Konsumenten Kontakt af voor zover deze tot doel hadden dat er een verbod zou komen om de woorden ‘adviesprijzen’ en ‘catalogusprijzen’ te gebruiken. Het is voor het publiek duidelijk dat ‘adviesprijzen’ en ‘catalogusprijzen’ niet-bindende prijzen zijn en dat het aangeboden product voor een aanmerkelijk lagere prijs te koop wordt aangeboden. Met betrekking tot de term ‘stuntprijzen’ is misleiding niet aannemelijk geworden. Dit is niet meer dan een zekere overdrijving, die aan reclame eigen is en waarvan het publiek zich doorgaans wel bewust is. De Hoge Raad hield aldus de afwijzing door het Hof van het door Konsumenten Kontakt gevorderde verbod in stand, maar zij casseerde wel het oordeel van het Hof dat sprake moest zijn van ernstige misleiding wil een verbod gerechtvaardigd zijn. De wet beoogt het publiek te beschermen tegen misleiding zonder meer en niet alleen tegen ernstige misleiding, aldus de Hoge Raad.

HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-210/96 (Gut Springenheide)
Begrip consument. Uitgangspunt consument bij misleidingvraag. Om te beoordelen of een reclame-uiting (of merk of benaming) een eventueel misleidend karakter heeft, gaat het Hof uit van ‘de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone consument’.

HvJ EG 13 januari 2000, zaak C-220/98 , (Lauder/Lancaster)
In beginsel wordt bij de vraag of een reclame misleidend is uitgegaan van de verstandige consument (de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone consument), maar als een verkeerde opvatting over de kenmerken van het product schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid dan is deze maatstaf niet van toepassing. In dat geval is volgens het HvJEG een meer paternalistische benadering nodig en dient dan ook te worden uitgegaan van de oppervlakkige consument.

HvJ EG 16 januari 1992, NJ ????  zaak C-373/90 (Nissan)
Effect. Een reclame waarin voertuigen als nieuw werden aangeprezen ofschoon zij met het oog op de invoer waren geregistreerd, maar waarmee nooit was gereden, kan een misleidend karakter hebben, in zoverre zij zou beogen te verhelen dat de als nieuw aangeboden voertuigen vóór de invoer waren geregistreerd, en deze omstandigheid een aanzienlijk aantal consumenten van aankoop zou hebben doen afzien. Reclame met de lagere prijs van de auto’s is slechts misleidend indien  blijkt, dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de betrokken reclame zich richt, tot aankoop besloot zonder te beseffen dat tegenover de lagere prijs van de door de parallelimporteur verkochte auto's een geringer aantal accessoires stond.

HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 (ABN AMRO)
Stelplicht en bewijslast. Misleidende informatie in emissieprospectussen. De prospectussen zouden onvolledige en onjuiste informatie bevatten waardoor de financiële situatie van Co op AG te rooskleurig werd voorgesteld, omdat 214 verbonden ondernemingen niet in de jaarrekeningen waren geconsolideerd en de geconsolideerde balans een tekort zou vertonen van omstreeks twee miljard DM. De ABN AMRO komt op tegen het oordeel van het Hof dat de Vereniging (de belangenvereniging van obligatiehouders, red.) aan haar stelplicht heeft voldaan omdat hetgeen de Vereniging heeft aangevoerd de conclusie kan dragen dat sprake is van misleidende mededelingen in de prospectussen als bedoeld in art. 1416a, niet alleen met betrekking tot hetgeen in de jaarrekeningen 1986 en 1987 van Co op AG wordt vermeld, maar ook met betrekking tot hetgeen als toekomstverwachtingen van deze garant in de prospectussen wordt vermeld. De Hoge Raad oordeelt dat bij de beoordeling van dit cassatieonderdeel voorop moet worden gesteld dat het aan de Vereniging was te stellen dat en waarom de prospectussen tekort schoten in juistheid of volledigheid van de mededelingen die daarin zijn vervat. Wanneer zij aan die stelplicht heeft voldaan dan rust vervolgens, ingevolge het bepaalde bij art. 1416b, in beginsel op de ABN AMRO de bewijslast van de juistheid of volledigheid van die mededelingen, aangenomen dat zij inhoud en inkleding van die mededelingen zelf heeft bepaald of doen bepalen.

Vergelijkende reclame
HR 22 november 1934, NJ 1935, p. 529 (De Haan/Eendracht)
De eerste zaak die bij de Hoge Raad is gekomen inzake vergelijkende en afbrekende reclame. De Hoge Raad oordeelt dat degene die het product van een ander afbrekend bespreekt, onrechtmatig handelt – tenzij er bijzondere omstandigheden zijn – zonder dat het daarbij nodig is dat het product van de concurrent wordt beklad. Uit deze uitspraak werd afgeleid dat dus ook de enkele prijs-kwaliteitsvergelijking, en daarmee iedere vorm van vergelijkende reclame, verboden is. Later is in het Somnifen/Solubarb-arrest bepaald dat prijsvergelijking een bijzondere omstandigheid is die vergelijkende reclame rechtmatig kan doen zijn.

HR 24 december 1937, NJ 1938, 601, BIE 1938, blz. 49 (Somnifen/Solubarb)
Prijsvergelijking is een bijzondere omstandigheid die een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor vergelijkende reclame. In casu werd de prijsvergelijking toelaatbaar geacht omdat de vergelijking juist is en hoofdzakelijk is opgesteld in het belang van het publiek.

HR 13 maart 1941, NJ 1941, nr. 660 (Felix/Dogcakes, ook wel bekend als het Kattenbrood-arrest) (tip?)
In tegenstelling tot in gewone publiciteit kunnen in commerciële publiciteit ook juiste mededelingen over de concurrent onrechtmatig zijn jegens deze concurrent, wanneer deze mededelingen geschikt zijn om het publiek afkerig te maken van het doen van zaken met de concurrent over wie de opmerkingen worden gemaakt.

HR 25 mei 1951, NJ 1951, 541 (Tromp&Rueb/ Weduwe Breder)
Nu beide producten (natuurazijn en synthetische azijn) voldoen aan de definitie van het Azijnbesluit, is de suggestie dat verdund chemisch azijnzuur onveilig is misleidend  en onrechtmatig t.o. Breder ook al is de advertentie niet in het bijzonder tegen Breder gericht.

HR 29 maart 1985, NJ 1985, 591 (Pokon/Substral)
Het doen van onjuiste mededelingen is vrijwel altijd onrechtmatig jegens de concurrent. Zelfs mededelingen die feitelijk niet relevant lijken te zijn, kunnen onrechtmatig zijn jegens de concurrent wanneer deze mededelingen onjuist zijn, omdat degene die over zijn eigen product onjuiste mededelingen doet en daarmee het publiek laat geloven dat zijn product beter is dan soortgelijke producten van concurrenten, zich schuldig maakt aan misleiding. Ook al is zijn product daadwerkelijk beter dan dat van concurrenten, dan nog is het ongeoorloofd om zich in de concurrentiestrijd een voorsprong te verschaffen door het publiek onjuist voor te lichten.

Aansprakelijkheid voor mededelingen in reclame
HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279; Ars Aequi  XV, p. 381 (Moffenkit)
Geen derdenwerking exoneratieclausule in leveringsvoorwaarden. Het ging in deze zaak om door HIM aan een aannemer verkochte moffenkit. De aannemer gebruikte deze moffenkit ten behoeve van een opdracht voor de gemeente. De moffenkit bleek echter ondeugdelijk. De gemeente sprak HIM vervolgens aan op grond van onrechtmatige daad. HIM beriep zich vervolgens op een exoneratie in de leveringsvoorwaarden die hij met de aannemer was overeengekomen. De Hoge Raad wijst dit af. HIM heeft onrechtmatig gehandeld  jegens de gemeente door een product op de markt te brengen dat ondeugdelijk was en daarvoor reclame te maken. De onrechtmatigheid van de daad van HIM jegens de gemeente staat los van de leveringsovereenkomst tussen HIM en de aannemer en dus treft de exoneratieclausule geen doel.

De Balie, Amsterdam, donderdag 23 april 2015, 12.00 - 15.15 uur. Dé jaarlijkse lunchbijeenkomst over het reclamerecht. Jan Kabel en Ebba Hoogenraad bespreken belangrijke en actuele jurisprudentie.

Jan Kabel spreekt over Europese ontwikkelingen op het gebied van reclame en oneerlijke handelspraktijken. Het gaat deze keer niet alleen om de inhoud (B2B en B2C misleidende en vergelijkende reclame), maar ook om de presentatie van reclame (onderbreking, omvang, virtuele en split screen reclame, sponsoring en product placement, e.d.) en om reclame voor specifieke producten, doelgroepen en diensten.

Ebba Hoogenraad spreekt over de ontwikkelingen in het Nederlandse reclamerecht bij de rechter en de Stichting Reclame Code. Wie is als adverteerder verantwoordelijk voor de inhoud van reclame? Is een voorlichtingsspotje van VWS reclame of informatie? Wanneer moeten (vergelijkende) claims worden gestaafd met gedegen onderzoek en wat geldt als uitnodiging tot aankoop?

Hier inschrijven

Waar: De Balie, Kleine-Gartmanplantsoen 10, Amsterdam
Wanneer: Donderdag 23 april 2015, 12u00 - 15u15
Prijs:
€ 350,00 Per persoon
€ 295,00 Sponsors Reclameboek/leden VvRr/, en
€ 100,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
Inclusief: lunch, koffie, thee, cursusmateriaal

Ordepunten: 3

Programma
11.30 – 12.00 uur Ontvangst en intekenen
12.00 – 13.30 uur prof. Jan Kabel, IViR en DLA Piper
13.45 – 15.15 uur Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak
15.15 uur Einde programma

Hier inschrijven

Bijdrage ingezonden door Xavier Wolfgang Koehoorn, Rechtswinkel Bijlmermeer. Heeft u als consument wel eens thuiskopievergoeding betaald, terwijl het product -het mobieltje, de laptop of zelfs de friteuse- met een prijs exclusief deze vergoeding werd geadverteerd? Dan bent u slachtoffer geworden van een oneerlijke handelspraktijk. 

Even een recap: wat is een thuiskopie? Op deze Ius Mentis-pagina wordt dat haarfijn uitgelegd: een kopie (enkel uit legale bron!) door een persoon, van een auteurs’ werk (bijvoorbeeld een muzieknummer) voor strikt eigen gebruik. En wat is dan de thuiskopievergoeding? Dat is de compensatie die auteurs wegens thuiskopieën moeten ontvangen. En wie moet deze vergoeding betalen? Zie artikel 16c, tweede lid Auteurswet (Aw). Arnoud: “Omdat het nogal onpraktisch zou zijn om bij alle thuiskopieerders deze vergoeding te incasseren, zijn in plaats daarvan de fabrikanten [of importeurs] van deze dragers verplicht te betalen.”. Dus: wel de voorschakel, niet verkopers en allerminst de consument.

De Consumentenbond heeft in oktober 2013 een steekproef gehouden onder webshops, waaruit blijkt dat Expert, Hi, Mediamarkt, Neckermann en Saturn deze vergoeding buiten de -als totaalprijzen gepresenteerde- bedragen houden wanneer zij adverteren, maar later toch bij de consument in rekening brengen. Ter gelegenheid van dit artikel heb reclamedrukwerk -dat zich had opgestapeld terwijl ik in zonniger oorden vertoefde- doorgespit. Zie deze pagina voor de afbeeldingen van de misleidende folders. Daaruit blijkt dat Kijkshop, T-Mobile, Hema, Expert en Bart Smit zich offline van deze handelspraktijk bedien(d)en.

Deze wijze van adverteren is onrechtmatig. Dat zit zo: Een handelspraktijk is misleidend (en dus oneerlijk) , indien sprake is van een misleidende omissie. Dat is het geval als essentiële informatie wordt weggelaten of op onduidelijke/dubbelzinnige wijze wordt verstrekt. Uit 6:193e sub c Burgerlijk Wetboek volgt dat altijd essentieel is: “de prijs, inclusief belastingen, of, alshet om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend […]”

Dat artikel is glashelder, de volledige prijs dient vermeld te worden, tenzij dit niet vooraf door de verkoper kan worden gedaan. De uitzondering gaat hier niet op. De thuiskopievergoeding (en dus de totaalprijs) kan immers uitstekend vooraf worden berekend door de fabrikant. Ook qua moment gaat de uitzondering niet op, want de heffing was in al in een voorschakel verschuldigd.

Verkopers kunnen derhalve niet volstaan met het vermelden van een (misleidende) prijs exclusief de thuiskopievergoeding, maar zijn verplicht de volledige prijs, dus inclusief iedere door de importeur of fabrikant reeds verschuldigde heffing, uitdrukkelijk in al hun aanbiedingen te hanteren. Omzeiling d.m.v. een excl.-prijs met losse “vermelding” in Algemene Voorwaarden (‘kleine(re) lettertjes’) volstaat daarbij uiteraard niet.

In 2010 werd in een andere gastpost op Ius Mentis nog gesteld dat het belang van de afdeling OHP beperkt was. Dat is sinds 12 maart 2014, toen in artikel 6:193j, derde lid BW de bevoegdheid van vernietiging werd opgenomen, niet langer het geval. U kunt de gehele overeenkomst vernietigen, of slechts het thuiskopievergoedingsdeel (partiële vernietiging) dat te laat in beeld kwam, terugvorderen. Vernietiging kan buitengerechtelijk (lees: per brief – 3:49 e.v. BW). In het geval van de thuiskopieheffing over de friteuse (of ander niet-Thuiskopiebesluit-object) heeft de consument bovendien een vordering vanwege diens onverschuldigde betaling (6:203 BW; Kamerstukken II 2013-2014, 29838, nr. 69, p. 8.).

Het loont om af te zien van prijsmisleiding: naast dit soort gastblogjes op Ius Mentis, en het feit dat dergelijke praktijken mogelijk via het meldpunt van de Consumentenbond worden aangekaart, kan de ACM een boete opleggen tussen de €100.000 t/m €300.000 (dat zijn bijna 50.000 thuiskopievergoedingen!) die ook nog eens gepubliceerd kan worden.

Overigens: bij dragers wordt de fabrikant/importeur/verkoper, ongeacht of van prijsmisleiding sprake was, ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de later gelegen schakel (6:212 BW) (bij de verkoper is dat dus de consument): en wel met het verschil tussen het oude en het nieuwe (lagere) bedrag dat Stichting Thuiskopie binnenkort moet vaststellen. Kort samengevat resulteert dit in een massale verplichting tot vergoeding van het verschil met terugwerkende kracht tot vergoedingen vanaf 10 april 2014 (de datum van het “downloadverbod-arrest”). Dit geldt ongeacht wanneer het nieuwe bedrag daadwerkelijk wordt vastgesteld. Als verkopers het verschil zouden houden profiteren zij uiteindelijk van een heffing die bedoeld was om auteurs te compenseren.

Vergeet niet oneerlijke handelspraktijken altijd te melden bij de ACM via ConsuWijzer<. Al gehapt? Vraag het te laat in beeld gekomen bedrag (vaak €6,05) eenvoudig terug met de standaardbrief van de Rechtswinkel Bijlmermeer!

Is die €6,05 deze risico’s nu werkelijk waard? En wie is toch de jurist (of bedrijfseconoom?) die dit soort handelspraktijken blijft aanraden? Wie kent er nog meer (web)verkopers welke kennelijk niet op prijs kunnen concurreren en daarom doen aan dergelijke prijsmisleiding?

Xavier Wolfgang Koehoorn
Tot januari 2015 voorzitter van de Rechtswinkel Bijlmermeer. Hij heeft gewerkt bij het Juridisch Spreekuur Gedetineerden, stage gelopen in het ondernemingsrecht, studeert aan de Universiteit van Amsterdam en is naast voorzitter nog altijd Rechtswinkelier (vrijwillig rechtshulpverlener) en hij procedeert in die hoedanigheid ook voortdurend. Is vanaf januari weer op zoek naar een baan.

De Balie, Amsterdam, woensdag 4 juni 2014, 12.00 - 15.15 uur. Geleidelijk aan ontwikkelt het Hof van Justitie EU een gedetailleerd kader voor de beoordeling van de eerlijkheid van handelspraktijken. En passant breekt het tal van maatregelen af die een eerlijke concurrentie beoogden te bevorderen. In de cursus wordt ingegaan op recente rechtspraak, conclusies en verzoeken inzake toepassingsgebied, definities, systematische uitleg en uitleg van de verbodsbepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de richtlijn misleidende en vergelijkende reclame. Plus een blik op de toekomst.

Hier inschrijven

Waar: De Balie, Kleine-Gartmanplantsoen 10, Amsterdam
Wanneer: Woensdag 4 juni 2014, 12u00 - 15u15
Prijs:
€ 350,00 Per persoon
€ 295,00 Sponsors Reclameboek/leden VvRr/, en
€ 100,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
Inclusief: lunch, koffie, thee, cursusmateriaal
Ordepunten: 3

Programma
11.30 – 12.00 uur Ontvangst en intekenen
12.00 – 13.30 uur prof. Jan Kabel, IViR en DLA Piper
13.45 – 15.15 uur Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak
15.15 uur Einde programma

Hier inschrijven

Na het succes van de bijeenkomst in 2012, kon een vervolg met verdiepende thema's niet uitblijven. Op de scheidslijn van Intellectuele Eigendomsrechten en de wereld van Fashion organiseert eduLex, onderdeel van deLex, een interessante themamiddag. Een viertal sprekers brengt u op de hoogte van actuele onderwerpen en ontwikkelingen. Het evenement zal geheel in stijl plaatsvinden in het Tassenmuseum Hendrikje te Amsterdam. Aansluitend heeft u de gelegenheid na te borrelen

Er zijn 4 PO-punten toegekend door de Orde van Advocaten

Locatie
Tassenmuseum Hendrikje - Museum of bags and purses
Herengracht 573, Amsterdam
Reissuggestie hier: openbaar vervoer naar Rembrandtplein
Klik hier voor parkeersuggesties, betaald parkeren rondom de Grachtengordel-Zuid is mogelijk, maar is lastig.

Kosten deelname
€ 495,00 Per persoon
€ 450,00 Sponsors IE-Forum
€ 195,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
€ 195,00 bedrijfsjuristen / medewerker mode-industrie (selecteer "anders")
Genoemde prijzen zijn excl. BTW, incl. museumtoegang, koffie, thee, documentatie en borrel
Kortingen kunt u via webshop zelf aangeven, u ontvangt direct uw digitale factuur.

Hier aanmelden

Voorafgaand aan de bijeenkomst en in de pauze bestaat de mogelijkheid het Tassenmuseum te bezoeken, u staat automatisch op de toegangslijst.

P.G.F.A. Geerts, Een heel hardnekkig misverstand en een ander voorstel om B2B-acquisitiefraude te bestrijden, IE-Forum.nl nr. IEF 13013.
Een redactionele bijdrage van Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.
Een tijdje geleden heb ik mij voorgenomen om mij niet meer (zo) druk te maken over kwesties rondom het toepassingsgebied van art. 6:193a-j BW, art. 6:194 BW en art. 6:194a BW. Na het lezen van de MvT wetsontwerp 33 712 (Het tegengaan van acquisitiefraude jegens bedrijven) kan ik mij echter niet meer inhouden. Wat lezen wij namelijk op p. 8:

“Daarbij kan de vraag worden gesteld of het wenselijk is om een afdeling (de OHP afdeling, P.G.) die zich specifiek richt op bescherming van consumenten, ook (deels) toe te passen op ondernemers. De wetgever heeft bij de invoering van de afdeling OHP het toepassingsgebied van de afdeling misleidende en vergelijkende reclame beperkt tot B2B-relaties”.

Opnieuw wordt in een (toelichting bij een) wetsvoorstel gesuggereerd dat na invoering van de OHP-regels, art. 6:194a BW alleen ziet op vergelijkende reclame die zich op handelaren richt (B2B-vergelijkende reclame). En bij deze passage blijft het niet, want op p. 9 lezen wij nog het volgende:

“Daarom stellen de initiatiefnemers voor de afdeling inzake misleidende en vergelijkende reclame aan te passen. De bepalingen uit de afdeling OHP - in het bijzonder artikel 6:193d van het BW - dienen als inspiratie bij de voorgestelde wijziging van artikel 6:194 lid 2 van het BW. Deze oplossing heeft als voordeel dat niet getornd hoeft te worden aan de focus van de afdeling misleidende en vergelijkende reclame, namelijk B2B-relaties”.

Samen met Vollebregt heb ik geprobeerd uit te leggen dat art. 6:194a BW nog steeds van toepassing is op B2C-vergelijkende reclame. Ik ga onze argumenten voor dit standpunt hier niet opnieuw herhalen. Ik volsta met een verwijzing. Nieuwe argumenten heb ik niet.

(dit artikel is ingekort, lees het gehele artikel hier)

Daarbij komt dat wij evenmin in de wet een uitdrukkelijke bepaling hoeven op te nemen die bepaalt dat bij de beoordeling of sprake is van een misleidende omissie art. 6:193d lid 4 BW en art. 6:193e sub a-d BW van overeenkomstige toepassing zijn (zie het voorgestelde art. 6:194 lid 3 BW). Dat zijn zulke voor de hand liggende normen (open deuren zo men wil) die wat mij betreft al in art. 6:194 BW ingebakken zitten. De rechter kan zonder uitdrukkelijke vastlegging in art. 6:194 BW die geldende normen gewoon toepassen.

15. En als wij dan toch bezig zijn met wijzigingen aan te brengen in de afdeling misleidende en vergelijkende reclame dan zou ik ook nog in overweging willen geven om:
- in art. 6:194 BW uitdrukkelijk te bepalen dat ook vereist is dat de misleidende reclame/mededinging het economische gedrag van de ondernemer tot wie de reclame/mededeling zich richt kan beïnvloeden of aan een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen. Het gaat er in wezen om de eisen die in art. 2 sub b Richtlijn MVR worden genoemd, duidelijker in art. 6:194 BW tot uitdrukking te laten komen;
- de woorden “op de markt” in art. 6:194a lid 2 sub d BW vervangen door de woorden “onder handelaren”, en
- art. 6:195 BW (meer) in overeenstemming te brengen met de tekst van art. 6:193j BW.

Paul Geerts