Reclamerecht  

Steekproef: te kleine groep

met dank aan Lars Bakers en Floor de Ruijter, Bingh Advocaten

In navolging van IEF 8857 en IEF 8510. Reclamerecht. Architectenweb stelt dat SDU zich van misleidende reclame heeft bediend bij aanprijzen vakblad De Architect. (6:194 BW) Vorderingen afgewezen in eerste instantie (IEF 8510). Steekproef als bewijs. Te kleine groep (82 v/d 9.699 in het 'architecten-segment'), nalaten melding van bredere context in brochure. Crossmediaal bereik komt vrijwel geheel voor rekening van het vakblad.

Geen verbod brochure, wegens ontbreken spoedeisend belang, brochure wordt niet (meer) openbaar gemaakt. Onvoldoende gespecificeerd verbod op mededelingen met overeenkomende strekking. Eisvermeerderingen, ongeoorloofde reclame in mailing, feitelijk onjuiste mededeling gebruikers op website en onrechtmatige wijze profiteren dmv domeinnaamregistratie) worden allen afgewezen. Ook geen overige onrechtmatig handelen. Wel rectificatie gedurende twee maanden op o.a. www.dearchitect.nl.

12. (...) Volgens Sdu is 82 dus ruim voldoende. Sdu laat evenwel na te vermelden deze dezelfde bladzijde, één zin later, wordt aanbevolen om een steekproefgrootte van minimaal 100 te nemen; dan is 82 dus ruim onvoldoende. Wat hier ook verder van zij, dergelijke algemene uitspraken zijn niet toegesneden op het onderhavige geval. Het hof gaat hier aan voorbij. In de derde plaats blijkt volgens Sdu uit de uitgevoerde non-response analyse dat 82 een representatieve steekproefgrootte is. Deze analyse is echter niet in het geding gebracht, zodat het hof ook deze stelling als onvoldoende onderbouwd passeert.

13. Uit het voorgaande volgt dat de gebruikte steekproefgrootte van 82 naar gebruikelijke normen te klein is om verantwoord de gewraakte uitspraak over de onderhavige populatie (de mededeling in de brochure) te kunnen doen.

14. (...) Architectenweb heeft aangevoerd dat 'architect' in Nederland een beschermd beroep en een beschermde titel is (Stb. 1987, 347), en dat het desbetreffende onderzoek van The Choice niet uitsluitend onder architecten heeft plaatsgevonden. De enquêtes zijn name afgenomen onder 82 respondenten 'binnen het segment architect, zo blijkt uit het rapport van The Choice (blz. 16). Het onderzoek blijkt te zijn gedaan onder diverse typen beroepen die in de architectenbranche voorkomen, zoals tekenaars, managers en secretaresses. Uit de vragenlijst blijkt ook niet dat specifiek naar beroep of registratie is gevraagd (rapport The Choice, blz. 4). Derhalve is niet uitgesloten dat ook niet-architecten in de (toch al te kleine) steekproef van 82 respondenten zijn opgenomen. (...)

Lees de uitspraak hier (LJN en pdf - let op: 5,7 Mb)

Vanafprijs op zichzelf geen misleidende ommissie

HvJ EU 12 mei 2011, Zaak C-122/10 (Konsumentenombudsman tegen Ving Sverige AB)

In navolging van IEF 9488 en RB 747. Prejudiciële vragen marknadsdomstolen, Zweden. 

Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2005/29/EG – Artikelen 2, sub i, en 7, lid 4 – In dagblad bekendgemaakte commerciële communicatie – Begrip uitnodiging tot aankoop – Vanafprijs – Informatie die in uitnodiging tot aankoop moet zijn vermeld”

„1)      Moet de voorwaarde uitgedrukt met de woorden ‚de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen’ in artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29[...] aldus worden uitgelegd, dat van een uitnodiging tot aankoop sprake is zodra informatie beschikbaar is over het geadverteerde product en de prijs ervan, zodat de consument kan besluiten een aankoop te doen, of is vereist dat de commerciële boodschap ook een daadwerkelijke mogelijkheid biedt om het product te kopen (zoals met een bestelformulier) of dat er toegang is tot een dergelijke mogelijkheid (zoals reclame buiten een winkel)?

2)      Indien het antwoord op de [eerste] vraag luidt dat er een daadwerkelijke mogelijkheid moet zijn om het product te kopen, is daarvan dan sprake wanneer de commerciële boodschap verwijst naar een telefoonnummer of website waar het product kan worden besteld?

3)      Moet artikel 2, sub i, van richtlijn [2005/29] aldus worden uitgelegd dat aan het vereiste van een prijs is voldaan wanneer de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten gekocht kan worden, terwijl het geadverteerde product of deze categorie producten tegelijkertijd verkrijgbaar is in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld?

4)      Moet artikel 2, sub i, van richtlijn [2005/29] aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde met betrekking tot de kenmerken van het product is voldaan zodra er in woord of beeld naar het product verwezen wordt [...], dat wil zeggen dat het product wordt geïdentificeerd maar niet nader beschreven?

5)      Indien de vierde vraag bevestigend moet worden beantwoord, geldt dit antwoord dan tevens wanneer diverse uitvoeringen van het geadverteerde product worden aangeboden, maar deze in de commerciële boodschap slechts met een algemene aanduiding worden weergegeven?

6)      Indien er sprake is van een uitnodiging tot aankoop, moet artikel 7, lid 4, sub a, [van richtlijn 2005/29] dan aldus worden uitgelegd dat de handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met het vereiste van [voornoemd] artikel 7, lid 4?

7)      Moet artikel 7, lid 4, sub c, [van richtlijn 2005/29] aldus worden uitgelegd dat de vermelding van een vanafprijs volstaat om aan het vereiste ten aanzien van de prijs te voldoen?”

Hof verklaart voor recht:

1)      De uitdrukking „de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” in artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), moet aldus worden uitgelegd dat er sprake is van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan.

2)      Artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde van aanduiding van de prijs van het product kan zijn voldaan indien de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten kan worden gekocht, terwijl dit product of deze categorie ook wordt aangeboden in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld. Het staat aan de verwijzende rechter om, naargelang van de aard en de kenmerken van het product en de voor de commerciële communicatie gebruikte drager, na te gaan of de consument op basis van deze vanafprijs een besluit over een aankoop kan nemen.

3)      Artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde inzake vermelding van de productkenmerken kan zijn voldaan wanneer in woord of beeld naar het product wordt verwezen, ook wanneer met één enkele aanduiding in woord of beeld naar een product met verschillende uitvoeringen wordt verwezen. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de aard en de kenmerken van het product en de gebruikte communicatiedrager, vast te stellen of de consument over voldoende informatie beschikt om het product te identificeren en te onderscheiden, teneinde een besluit over een aankoop te nemen.

4)      Artikel 7, lid 4, sub a, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat een handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met de vereisten van artikel 7 van deze richtlijn. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de context van de uitnodiging tot aankoop, het gebruikte medium en de aard en kenmerken van het product, te beoordelen of de vermelding van slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product de consument in staat stelt een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen.

5)      Artikel 7, lid 4, sub c, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat de vermelding van alleen een vanafprijs in een uitnodiging tot aankoop op zichzelf niet als een misleidende omissie kan worden beschouwd. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de vermelding van een vanafprijs volstaat om aan de vereisten ten aanzien van de prijs, zoals in deze bepaling neergelegd, te voldoen. De verwijzende rechter moet met name nagaan of de weglating van de berekeningswijze van de definitieve prijs de consument belet om een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen, zodat hij ertoe wordt gebracht een besluit over een aankoop te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Ook moet de verwijzende rechter rekening houden met de beperkingen van de gebruikte communicatiedrager, de aard en de kenmerken van het product en de andere maatregelen die de handelaar daadwerkelijk heeft genomen om de informatie ter beschikking van de consument te stellen.

Lees de uitspraak hier (link)

Reclame verboden met citaten medische tijdschrift

Prejudiële vragen van Tartu ringkonna kohus, Estland.

Reclamerecht. Receptplichtige geneesmiddelen voor menselijk gebruik (UR-geneesmiddelen). Richtlijn 2001/83/EG. In medisch tijdschrift opgenomen geneesmiddelenreclame die is gericht op personen die gerechtigd zijn geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren (beroepsbeoefenaren). Mogelijkheid om informatie op te nemen die niet voorkomt in de van overheidswege goedgekeurde samenvatting van productkenmerken (SmPC). Geldt ook voor geneesmiddelenreclame richting beroepsbeoefenaren. Regels van toepassing op citaten ontleend aan medische tijdschriften of wetenschappelijke werken.

Verboden om in geneesmiddelenreclame gericht op beroepsbeoefenaren in tegenspraak met SmPC . Wat mag wel: beweringen die de in de SmPC opgenomen inlichtingen aanvullen, op voorwaarde dat deze beweringen de informatie uit de SmPC bevestigen of preciseren in een zin die ermee verenigbaar is en zonder de aard ervan te wijzigen, mits deze beweringen niet misleidend zijn (art. 87 lid 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. 84 lid 4 Gw en art. 4.3 Gedragscode Geneesmiddelenreclame), deze beweringen het rationeel voorschrijfgedrag bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven (art. 87 lid 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. art. 84 lid 3 Gw en art. 4.3 Gedragscode Geneesmiddelenreclame) en mits eventuele citaten, tabellen, illustraties etc. die zijn ontleend aan medische tijdschriften of wetenschappelijke werken getrouw worden weergegeven met de juiste bronvermelding (art. 92 lid 2 en 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. art. 91 lid 4 Gw, art. 5.7 Gedragscode Geneesmiddelenreclame).

35. Gelet op een en ander, dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het tevens de aan medische tijdschriften of aan wetenschappelijke werken ontleende citaten omvat die voorkomen in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren. (...)

41. Wat meer in het bijzonder artikel 87, lid 2, van deze richtlijn betreft, waarvan de uitlegging door de verwijzende rechter wordt gevraagd, dient vooreerst te worden vastgesteld dat de bewoordingen ervan verbieden dat in reclame voor een geneesmiddel beweringen worden opgenomen die in strijd zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product.

42. De aspecten van reclame voor een geneesmiddel mogen met name nooit therapeutische indicaties, farmacologische eigenschappen of andere kenmerken suggereren die in tegenspraak zouden zijn met de samenvatting van de kenmerken van het geneesmiddel dat door de bevoegde autoriteit werd goedgekeurd bij de verlening van de vergunning voor het in de handel brengen van dit geneesmiddel.

43. Opgemerkt dient echter te worden dat de wetgever van de Unie in artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 niet heeft bepaald dat alle aspecten van reclame voor een geneesmiddel identiek moeten zijn aan die welke voorkomen in de samenvatting van de kenmerken van dit geneesmiddel. Deze bepaling vereist slechts dat de betrokken aspecten in overeenstemming zijn met deze samenvatting.

44. Wanneer het, zoals in het hoofdgeding, gaat om reclame die gericht is op beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, moet artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 gelezen worden in samenhang met de artikelen 91 et 92 van deze richtlijn. (…)

48. In die omstandigheden mag artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 niet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat alle beweringen die voorkomen in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn het voor te schrijven of af te leveren moeten voorkomen in de samenvatting van de kenmerken van het product of moeten kunnen worden afgeleid uit de in deze samenvatting verstrekte gegevens. Een dergelijke uitlegging zou immers zowel artikel 91, lid 1, als artikel 92 van deze richtlijn elke betekenis ontnemen. Deze bepalingen staan toe dat in reclame die gericht is op beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector bijkomende gegevens worden verstrekt, onder voorbehoud van de verenigbaarheid ervan met bedoelde samenvatting.

49. Ten einde, overeenkomstig punt 47 van de considerans van richtlijn 2001/83, bij te dragen tot de voorlichting van personen die gerechtigd zijn om een geneesmiddel voor te schrijven of af te leveren en rekening houdend met de wetenschappelijke kennis waarover deze in vergelijking met het publiek in het algemeen beschikken, mag reclame voor een geneesmiddel die gericht is op dergelijke personen ook gegevens bevatten die verenigbaar zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, die een bevestiging of precisering zijn van de gegevens die, overeenkomstig artikel 11 van de betrokken richtlijn in de betrokken samenvatting voorkomen, op voorwaarde dat deze aanvullende gegevens in overeenstemming zijn met de in de artikelen 87, lid 3, en 92, leden 2 en 3, van deze richtlijn neergelegde eisen.

50. Deze gegevens mogen, met andere woorden, enerzijds niet misleidend zijn en moeten het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven en moeten anderzijds exact, actueel, verifieerbaar en voldoende volledig zijn om de ontvanger in staat te stellen zich een eigen oordeel over de therapeutische waarde van het geneesmiddel te vormen. Ten slotte moeten citaten, tabellen en andere illustraties die aan medische tijdschriften of aan wetenschappelijke werken zijn ontleend getrouw worden weergegeven met de juiste bronvermelding zodat de beroepsbeoefenaar erover wordt geïnformeerd en ze kan controleren.

51. Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het verbiedt, in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn het voor te schrijven of af te leveren, beweringen op te nemen die in tegenspraak zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, maar niet vereist dat alle in reclame voor een geneesmiddel opgenomen beweringen in de samenvatting van de kenmerken van het product voorkomen of uit die samenvatting kunnen worden afgeleid. Dergelijke reclame mag beweringen bevatten die de in artikel 11 van de betrokken richtlijn bedoelde gegevens aanvullen, op voorwaarde dat deze beweringen:
– de betrokken inlichtingen bevestigen of preciseren in een zin die ermee verenigbaar is en zonder de aard ervan te wijzigen, en
– in overeenstemming zijn met de in de artikelen 87, lid 3, en 92, leden 2 en 3, van deze richtlijn neergelegde eisen.

Lees de uitspraak hier (link)

Niet alle informatie is reclame

HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-316/09 (MSD Sharp & Dohme GmbH tegen Merckle GmbH).

Prejudiciële vragen Bundesgerichtshof, Duitsland. Reclamerecht. Uitleg begrip “(geneesmiddelen)reclame”. Verzoek om een prejudiciële beslissing - Bundesgerichtshof - Uitlegging van artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67) - Verbod van publieksreclame voor receptplichtige geneesmiddelen - Begrip "reclame" - Reclame voor geneesmiddel, die alleen toegang tot informatie geeft aan personen die er op internet naar op zoek gaan en slechts de informatie bevat die aan de bevoegde autoriteit in het kader van de procedure voor het verkrijgen van een vergunning voor het in de handel brengen is meegedeeld en die voor patiënten bij aankoop toegankelijk is

Dictum Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.

29      Uit de tekst van deze bepaling, en in het bijzonder uit de woorden „alle vormen”, volgt duidelijk dat het door de wetgever van de Unie gehanteerde begrip reclame voor geneesmiddelen zeer ruim is. Zoals uit punt 44 van de considerans van richtlijn 2001/83 blijkt, kan dit begrip de verspreiding via het internet van informatie over geneesmiddelen omvatten (zie in die zin arrest van 2 april 2009, Damgaard, C‑421/07, Jurispr. blz. I‑2629, punt 28).

30      Wat in het bijzonder geneesmiddelen zoals in het hoofdgeding betreft, die uitsluitend op medisch recept mogen worden verstrekt, vindt deze ruime opvatting van het begrip reclame steun in de voornaamste doelstelling van richtlijn 2001/83, namelijk de bescherming van de volksgezondheid (zie reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 22). Gelet op de ernstige gevolgen die een verkeerd of overmatig gebruik van dergelijke geneesmiddelen voor de gezondheid kan hebben, rechtvaardigt deze doelstelling een ruime uitlegging van het verbod op reclame voor geneesmiddelen.

31      Uit artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 blijkt eveneens dat een reclameboodschap haar aard in wezen ontleent aan de doelstelling die zij nastreeft. Deze doelstelling vormt aldus het doorslaggevende element om reclame van loutere informatie te onderscheiden.

32      De definitie van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 sluit dus in beginsel niet uit dat publicaties of boodschappen die enkel objectieve informatie bevatten, als reclame kunnen worden beschouwd. Wanneer de boodschap is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen, maakt zij reclame uit in de zin van deze richtlijn. Een zuiver informatieve mededeling zonder publicitair doel valt daarentegen niet onder de bepalingen van deze richtlijn inzake reclame voor geneesmiddelen.

33      Of het verstrekken van bepaalde informatie al dan niet een reclamedoelstelling nastreeft, moet door de nationale rechter worden vastgesteld op basis van een concreet onderzoek van alle relevante omstandigheden van het betrokken geval (zie in die zin reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 23).

34      Wat de identiteit van de verspreider van informatie over een geneesmiddel betreft, valt inderdaad niet te ontkennen dat de fabrikant van het geneesmiddel een economisch belang heeft bij de commercialisering ervan, maar toch kan uit de enkele omstandigheid dat de fabrikant deze informatie zelf heeft verstrekt, als zodanig niet de conclusie worden getrokken dat hij hiermee een reclamedoelstelling nastreefde. Een dergelijke omstandigheid kan slechts als doorslaggevende aanwijzing voor de kwalificatie van deze verstrekking als reclame dienen, indien uit de gedragingen, initiatieven en handelingen van deze fabrikant zijn voornemen blijkt om door middel van deze informatieverstrekking het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van dit geneesmiddel te bevorderen (zie naar analogie arrest van 28 oktober 1992, Ter Voort, C‑219/91, Jurispr. blz. I‑5485, punt 26).37. Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat een verzoek van een geïnformeerde patiënt de arts ertoe brengt een ander geneesmiddel voor te schrijven dan hetgeen hij aanvankelijk wilde voorschrijven en dat de feitelijke informatie bijgevolg, al is het maar in zeer geringe mate, aan de stijging van de verkoopcijfers bijdraagt. Een dergelijke mogelijkheid volstaat evenwel niet om tot de conclusie te komen dat het de fabrikant van het geneesmiddel erom te doen is de afzet te bevorderen.

40.  Wat de inhoud van de mededeling betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat MSD op haar website haar producten voorstelde door middel van een afbeelding van de verpakking van de betrokken geneesmiddelen, een opsomming van de therapeutische indicaties en een vermelding van instructies uit de bijsluiter.

41      In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 61 van richtlijn 2001/83 bepaalt dat alle gegevens op de verpakking en de bijsluiter van een geneesmiddel moeten zijn voorgelegd aan en goedgekeurd door de daartoe bevoegde autoriteit bij de aanvraag om een vergunning voor het in de handel brengen. Deze informatie is dus niet enkel objectief en vormt a priori geen gevaar voor de consument, maar is ook goedgekeurd en moet overeenkomstig de artikelen 54 en 59 van deze richtlijn verplicht op de verpakking en de bijsluiter worden vermeld.

42      Bovendien mogen de buitenverpakking en de bijsluiter volgens artikel 62 van richtlijn 2001/83 geen elementen bevatten die de afzet kunnen bevorderen. (…)

45. Tot de andere omstandigheden die relevant zijn om te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling als reclame dient te worden aangemerkt, behoren in casu de groep van adressaten en de technische kenmerken van het voor de informatieverstrekking gebruikte communicatiemiddel.

46. In dit verband moet worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde informatie volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter inderdaad voor eenieder beschikbaar is, aangezien MSD de toegang ertoe niet tot bepaalde groepen, zoals beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, heeft beperkt.

47. Deze informatie is echter enkel beschikbaar op de website van de fabrikant, volgens het systeem van de zogenaamde „pull”diensten, zodat internetgebruikers ze enkel kunnen raadplegen indien zij er actief naar op zoek gaan en iemand die geen belangstelling voor het betrokken geneesmiddel heeft niet ongewild met deze informatie te maken krijgt. Dergelijke informatieverstrekking via een passief platform is in beginsel niet hinderlijk en dringt zich niet onaangekondigd op aan een breed publiek. Daarin verschilt zij van de zogenaamde „push”diensten, waarbij de internetgebruiker met zulke inhoud te maken krijgt zonder er zelf naar te hebben gezocht, doordat op zijn scherm ongevraagd vensters verschijnen, zogenaamde „pop-ups”, waaruit blijkt dat het zeer waarschijnlijk om reclame gaat.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG (…) moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.

Lees het arrest hier

Rectificatie (ook) in vakblad Adformatie

Met dank aan Ebba Hoogenraad en Eva den Ouden, Hoogenraad & Haak advocaten

Schoolkrantdrukkerij. Uiting: "wordt verspreid op 95% van de scholen in het voortgezet onderwijs in Nederland" en "80% van alle schoolkranten in het voortgezet onderwijs wordt gemaakt via Schoolmagazine" en dat het bereik van 730.000 leerlingen groot is. Onrechtmatige misleiding ex 6:194 BW. conform 6:195 omkering bewijslast. Aangehaald rapport geeft onjuiste weergave van de werkelijkheid (niet meetellen praktijkonderwijs en in niet alle gevallen worden exemplaren verspreid, laat staan aangenomen). Meeleesgehalte van 1,9 lezers per uitgave is ook aan de hoge kant. Marktaandeel betreft slechts extern gedrukte schoolkranten, niet alle schoolkranten zoals in de mededeling.

Rectificatie op eigen site, in vakblad Adformatie en op Adformatie online.

Lees de uitspraak hier (pdf - let op 1,7 Mb)

Rechtbank Amsterdam, 10 november 2010, LJN: BP8979, De Nederlandse Energie Maatschappij B.V. tegen [A] (Natasja Froger), [AA] Showtime Entertainment B.V. & The Talent Company B.V.
 
Reclamerecht. Geen toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad Natasja Froger op grond van gesteld toerekenbaar tekort schieten in de uitvoering van de overeenkomst met NEM m.b.t. reclame-uitingen waarbij NEM het exclusieve recht werd verleend om in haar reclame-uitingen de naam, faam, stem en reputatie en het portret van gedaagde te gebruiken ten behoeve van de promotie van de diensten van NEM (“Ik zeg doen”-campagne). Froger heeft na kritiek op de campagne nieuwe eisen gesteld aan de NEM en de NEM stelt i.c. dat gedaagden hun medewerking aan het vervolg van de campagne hebben geweigerd en eist terugbetaling. De vorderingen van NEM worden afgewezen.

.5.  Bij e-mail van 8 mei 2009 heeft NEM als volgt aan [B] van TTC bericht, voor zover hier relevant:  “(…) Het is bij ons nogal verkeerd gevallen dat jij daags nadien expliciet hebt laten weten dat [A] zich niet meer beschikbaar zou houden voor medewerking aan de nieuwe campagne. Hierdoor waren wij genoodzaakt de voorbereidingen door ons reclamebureau per onmiddellijk on hold te zetten gezien de reeds ingekochte GRP’s met spoed op zoek te gaan naar een nieuw concept en nieuw gezicht voor onze campagne. (…) In het licht van het vorengaande verlangen wij komende week een persoonlijk onderhoud met jou op ons kantoor, waarin de gevolgen van de beëindiging van de overeenkomst met [A] te formaliseren. (…)”

4.1.  Het meest verstrekkende verweer van [A] en Showtime luidt dat zij niet in gebreke zijn gesteld. Dit verweer slaagt. Anders dan NEM stelt, kan haar e-mail van 8 mei 2009 niet als een ingebrekestelling worden aangemerkt. De e-mail bevat immers geen redelijke termijn voor nakoming of een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de wederpartij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zoals artikel 6:82 BW vereist.
Het betoog van NEM, dat het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling omdat zij uit de e-mail van 18 augustus 2009 heeft afgeleid dat [A] en Showtime in de nakoming van de overeenkomst zullen tekortschieten, gaat niet op.

HvJ EU, 3 februari 2011, conclusie A-G Mengozzi in zaak C-122/10, Konsumentombudsmannen KO tegen Ving Sverige AB (prejudiciële vragen marknadsdomstolen, Zweden)

Reclamerecht. Oneerlijke handelspraktijken. Prejudiciële vragen n.a.v. een Zweedse vliegvakantieadvertentie. De Zweedse ombudsman was van mening dat de geplaatste advertentie een commerciële boodschap was in de vorm van een uitnodiging tot aankoop, die een misleidende omissie bevatte, omdat er slechts een “vanaf”-prijs was vermeld en informatie over de voornaamste kenmerken van het aangeboden product ontbrak of tekortschoot.

De prejudiciële vragen betreffen o.a. de begrippen “uitnodiging tot aankoop” en “kenmerken van het product”, alsook de Vermelding van een “vanaf”-prijs  en de ereiste van informatie over het geadverteerde product en de prijs ervan om de consument in staat te stellen een aankoop te doen. De A-G ziet in zijn conclusie vooral een taak voor de nationale rechter:

64. Gezien alle voorgaande overwegingen stel ik het Hof voor om op de door de marknadsdomstolen gestelde prejudiciële vragen te antwoorden als volgt:

1) Artikel 2, sub i, van de (…) richtlijn oneerlijke handelspraktijken, verzet zich er niet tegen dat in een commerciële boodschap naar het product wordt verwezen in woord of beeld; een dergelijke verwijzing kan voldoende zijn voor de vervulling van de voorwaarde ten aanzien van de kenmerken van een product. Deze bepaling verzet zich in beginsel evenmin tegen het gebruik van een gemeenschappelijke omschrijving van het product, voor zover uit de commerciële boodschap redelijkerwijs kan worden afgeleid dat er verschillende varianten van het product bestaan. Het is echter aan de verwijzende rechter om per geval te beoordelen, rekening houdend met het betrokken product en het gebruikte medium, of een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat is om het product te identificeren op basis van de gemeenschappelijke presentatie en omschrijving in de commerciële boodschap.

2) Het is tevens aan de verwijzende rechter om na te gaan of de vermelding van een „vanaf”-prijs enerzijds passend is voor het gebruikte medium, en anderzijds voor de consument volstaat om, nadat hij het betrokken product heeft geïdentificeerd, te kunnen begrijpen dat het beschreven of weergegeven product tegen die prijs kan worden gekocht.

3) De in artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29/EG met de woorden „en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” omschreven voorwaarde kan niet zo worden uitgelegd dat van een uitnodiging tot aankoop slechts sprake is wanneer de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot koop inhoudt of wanneer deze boodschap in de buurt van een verkooppunt is aangeplakt. De genoemde zinsnede moet integendeel worden uitgelegd als een algemeen criterium om te kunnen vaststellen of de consument objectief gezien over voldoende informatie over het product, de prijs en de verkoper beschikt om de aankoop te kunnen doen.

Mocht het Hof echter beslissen dat een commerciële boodschap slechts als een uitnodiging tot aankoop kan worden beschouwd indien zij een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop biedt, dan kan de vermelding van een telefoonnummer of een website als daadwerkelijke aankoopmogelijkheid worden aangemerkt, waarbij het aan de verwijzende rechter is na te gaan of daadwerkelijk tot aankoop kan worden overgegaan door genoemd telefoonnummer te bellen of genoemde website te raadplegen.

4) Atikel 7, lid 4, sub a, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat een uitnodiging tot aankoop kan volstaan met slechts enkele van de voornaamste kenmerken van het betrokken product te vermelden. De andere voornaamste kenmerken kunnen buiten het voor de uitnodiging tot aankoop gebruikte medium om worden aangegeven, wanneer hun vermelding in de uitnodiging zelf hetzij niet nodig (gelet op de context of het betrokken product) hetzij niet mogelijk is (gelet op het gebruikte medium) en de handelaar voor nadere informatie zijn website of een ander vergelijkbaar medium verwijst, mits deze website of dit medium de consument daadwerkelijk in staat stelt toegang te krijgen tot de aanvullende informatie over de voornaamste kenmerken. Het is aan de verwijzende rechter om al deze punten te beoordelen en na te gaan of de ontbrekende vermelding van enkele van de voornaamste kenmerken in de uitnodiging tot aankoop de consument in ieder geval niet heeft belet een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen.

5) Voor de vervulling van de informatieverplichting ten aanzien van de prijs in de zin van artikel 7, lid 4, sub c, van richtlijn 2005/29 is de vermelding van een „vanaf”-prijs slechts voldoende wanneer vermelding van de berekeningswijze van de eindprijs of van eventuele extra kosten en wie deze betaalt, hetzij niet noodzakelijk is (gelet op de context of het betrokken product) hetzij niet mogelijk (gelet op het gebruikte medium) en de handelaar voor nadere informatie naar zijn website of naar een ander vergelijkbaar medium verwijst, mits deze website of dit medium de consument daadwerkelijk in staat stelt om toegang te krijgen tot deze informatie. Het is aan de verwijzende rechter al deze punten te beoordelen en na te gaan of het ontbreken van de vermelding in de uitnodiging tot aankoop van de berekeningswijze van de eindprijs of van eventuele extra kosten en wie deze betaalt, de consument in ieder geval niet heeft belet een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen.

Lees de conclusie hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 maart 2011, zaaknr. 200.011.557/01, Henri Peteri B.V. tegen Ab Power Selling (met dank aan Vivienne Verlinden-Masson, Plas Bossinade).

Reclamerecht. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep (Rechtbank ‘s-Gravenhage, 6 februari 2007, IEF 3422). Perceptie van het begrip “kokend water”. Geen misleidende reclame over de ZIP HydroTap. 

1.1. Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat in dit geval onder de maatmanconsument (hierna kortweg: de consument) moet worden verstaan een gewone man of vrouw, die een apparaat als de Zip Hydro Tap denkt te gaan gebruiken in de huishoudelijke omgeving van zijn eigen keuken. Het hof onderschrijft eveneens het oordeel van de rechtbank dat de consument daarbij gericht zal zijn op de gebruiksmogelijkheden van het apparaat (de functionaliteit). Het hof verwerpt daarbij de stelling van Henri Peteri dat het er slechts om gaat of het water dat uit de kraan komt een temperatuur heeft die overeenkomt met het atmosferische kookpunt en dat de gebruiksmogelijkheden van het door de Zip Hydro Tap geleverde water (bij de bepaling van het waarheidsgehalte van de mededelingen) niet van belang zijn. Naar Henri Peteri zelf ook benadrukt (getuige de verwijzing naar haar productie 5), zijn de gewaakte aanduidingen als "kokend" en "kokend heet" voor de consument immers vooral van belang voor de eigenschappen die het aldus aangeduide water heeft en daarmee voor de gebruiksmogelijkheden ervan. In zoverre falen de grieven. De klacht dat de rechtbank ten onrechte de eigenschappen van de Quooker in haar beoordeling heeft betrokken is gegrond in die zin dat het er thans niet om gaat welk apparaat beter aan de verwachtingen van de consument voldoet. De klacht kan echter op zichzelf niet tot vernietiging leiden.

25. Aan het water in de tank van de (diverse uitvoeringsvormen van de) Zip Hydro Tap zijn diverse metingen verricht. Daaruit blijkt dat het water in de tank op gezette tijden wel borrelt, maar dat het niet een temperatuur van 100°C bereikt. Gelet op het voorgaande acht het hof dat evenwel niet doorslaggevend. Het gaat immers om het verwachtingspatroon van de consument vanuit zijn ervaring met de traditionele middelen om water te verkrijgen dat geschikt is voor de in r.o. 22 genoemde toepassingen [ook water uit een fluitketel kookt (net) niet meer als het wordt uitgeschonken – IEF].

(…) 26. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Zip Hydro Tap levert wat een consument van "kokend water" verwacht Daaruit volgt dat ook de aanduiding "boiling" op de kraan, op de doos en in de handleiding en installatie-instrucie niet misleidend is. De grieven 1,2 en 4 tot en met 9 falen derhalve. Hetzelfde geldt voor de grieven 10 en 11, waarin zonder noemenswaardige verdere toelichting wordt herhaald dat AB zich schuldig maakt aan misleiding. De daaruit voortvloeiende conclusie is dat de vorderingen van Henri Peteri door de rechtbank terecht zijn afgewezen.

Lees het arrest hier.

Rechtbank Amsterdam, 18 februari 2011, KG ZA 11-105 WT/MV, Binckbank N.V. tegen Lynx B.V. (met dank aan Otto Volgenant, Kennedy Van der Laan)

Reclamerecht. Vergelijkingstabel beleggingstarieven. Binckbank (o.a. Alex) stelt dat de vergelijkingstabel van concurrent Lynx niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan vergelijkende reclame. Het niet verwerken of vermelden van de kortingen van Binckbank en Alex in de tabel van Lynx wordt voorshands misleidend en in strijd met de Wet op het Financieel Toezicht geacht. Vorderingen gedeeltelijk toegewezen. Compensatie proceskosten, aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld .

4.5. Dat het bij vergelijkende reclame niet is toegestaan om belangrijke informatie over de eigen onderneming of die van de concurrent onjuist te vermelden of weg te laten, geldt temeer indien sprake is van een complexe tariefstructuur. De tariefstructuur bij online beleggen is complex. (…) Daar staat tegenover dat het product online beleggen niet meer zo nieuw is als in 2008, toen tussen partijen een soortgelijk geschil aanhangig was bij de voorzieningenechter van deze rechtbank. Uit verschillende in het geding gebrachte producties (…) blijkt dat consumenten door meerdere (min of meer) onafhankelijke organisaties goed worden voorgelicht over (onder meer) de kostenstructuur van het online beleggen.

4.7. Uitgangspunt is -zoals hiervoor onder 4.2 overwogen -dat een weglating in vergelijkende reclame misleidend is indien een aanzienlijk deel van de consumenten hierdoor in zijn keuze voor het aangeboden product wordt beïnvloed. Welk percentage van de online beleggers exact voor de kortingen van Binckbank en Alex in aanmerking komt, kan in een kon geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, niet worden vastgesteld. Binckbank heeft echter gemotiveerd gesteld dat in dit geval sprake is van een aanzienlijk deel van de consumenten (tenminste 20%) en naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Lynx het tegendeel in dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt. Omdat Lynx gebruik maakt van de gewraakte reclame-uiting had het op haar weg gelegen dit varweer aannemelijk te maken. Dit leidt tot her voorlopig oordeel dat het niet verwerken of vermelden van de kortingen van Binckbank en Alex in de tabel van Lynx misleidend en daarmee onrechtmatig is en tevens in strijd kan worden geacht met artikel 4:19 van de Wet op het Financieel Toezicht.

(…) 4.14. De conclusie tot zover is dat het niet verwerken of vermelden in de tabel van Lynx van de kortingen die Binckbank en Alex hanteren bij een bepaald minimum aantal transacties misleidend en daarmee onrechtmatig is. De overige verwijten van Binckbank kunnen niet leiden tot het (in enige vorm) toewijzen van de vorderingen. Naar aanleiding van het verweer van Lynx dat de tabel minstens vijf keer zo groot zou worden als de kortingen erin opgenomen zouden moeten worden, heeft Binckbank ter zitting gesteld dat wat haar betreft kan worden volstaan met een vermelding onder de tabel dát Binckbank en Alex kortingen hanteren. De vorderingen van Binckbank zullen dan ook in deze zin worden toegewezen. Het - kort gezegd - verwijderen van de tabel, het verbieden van prijsvergelijkingen en het plaatsen van de (ruim geformuleerde) rectificatie, zoals gevorderd, wordt voorshands buitenproportioneel geacht, gezien de ernst van het onrechtmatig handelen, zelfs indien hierbij de "geschiedenis" die Lynx heeft met Binckbank in acht wordt genomen (en die - aldus Binckbank - blijkt uit het thans weer in de fout gaan, ook door het vermelden van het onjuiste bewaarloon).

Dat in 2008 niet kon worden volstaan met een toelichting die Lynx onder de tabel vermeld had (toen overigens met "kleine lettertjes" en met verwijzing met een *) en thans wel, houdt verband met de ontwikkeling sinds die tijd zoals hiervoor geschetst onder 4.5. De tekst die thans door Lynx zal moeten worden opgenomen op haar website zal direct onder de tabel moeten worden geplaatst en in hetzelfde lettertype en in dezelfde lettergrootte als de tekst die reeds direct boven de tabel is opgenomen. Met toewijzing van de vorderingen van Binckbank op deze wijze wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands voldoende aan haar  belangen tegemoet gekomen. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

4.16. Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd als na te melden.

Lees het vonnis hier, hier (doorzoekbare pdf) en hier (hyperlink rechtspraak.nl).

Rechtbank ‘s-Gravenhage, 4 februari 2011, KG ZA 10-1438, Tempur Benelux B.V. c.s. tegen Medicomcomfort B.V. (met dank aan Helen Maatjes, Intellectueel Eigendom Advocaten & Joost Becker, Dirkzwager).

Merkenrecht. Reclamerecht. Adwords. Het gebruik van de Tempur-merken als adword is aan te merken als vergelijkende reclame. “Het gebruik van een merk als Adword is noodzakelijk voor een doeltreffende vergelijkende reclame op internet.” Geen merkinbreuk. De advertentie van gedaagde voldoet aan de voorwaarden van vergelijkende reclame. In casu geen oneerlijk of ongerechtvaardigd voordeel door het gebruik van de Tempur-merken als adword.

Dat het merk Tempur verder nergens wordt genoemd is niet van belang. “In de advertenties wordt het aangeprezen "Medicomfort matras" immers uitdrukkelijk onderscheiden van en vergeleken met matrassen van "andere topmerken", waaronder de impliciet genoemde matrassen van Tempur. Gegeven het feit dat de matrassen van Medicomfort duidelijk tegenover de matrassen van "andere topmerken" worden geplaatst, is de gestelde goodwill transfer voorshands onvoldoende aannemelijk.” De consument zal de reputatie van de producten van Tempur niet toeschrijven aan de producten van Medicomfort. Geen verwarring omtrent de herkomst van de aangeboden matrassen. Vorderingen afgewezen.

Vergelijkende reclame: 4.4. De advertentie van Medicomfort moet voorshands worden aangemerkt als vergelijkende reclame (…). De stelling van Tempur dat het motief van Medicomfort is gebruik te maken van de aanzuigende werking van de bekende Tempur-merken om het publiek naar haar eigen website te lokken, kan niet leiden tot een ander oordeel. Integendeel, die stelling toont aan dat ook in de visie van Tempur het publiek een verband zal leggen tussen de advertentie van Medicomfort en de merken van Tempur. Dat is naar voorlopig oordeel voldoende om te spreken van vergelijkende reclame.

4.6. (…) Het uit het merkgebruik voortvloeiende voordeel is niet oneerlijk als het merkgebruik noodzakelijk is in het licht van de doelstelling van de regels voor vergelijkende reclame, te weten het voorlichten van de consument en het stimuleren van concurrentie. Naar voorlopig oordeel is het gebruik van een merk als Adword noodzakelijk voor een doeltreffende vergelijkende reclame op internet. Vergelijkende reclame kan namelijk alleen doeltreffend zijn als de reclame het publiek bereikt dat primair geïnteresseerd is in de producten van een concurrent. Juist dat kan worden bewerkstelligd door een merk van een concurrent als Adword te gebruiken (vgl. vz. 's-Gravenhage 20 december 20 10, Tempur-Energy+, IEF 9300). (…)

Geen oneerlijk voordeel: 4.7. Voorts heeft Tempur zich op het standpunt gesteld dat de advertentie van Medicomfort een oneerlijk voordeel oplevert in de zin van artikel 6:194a lid 2 sub g BW omdat het publiek de reputatie van de producten van Tempur zal toeschrijven aan de producten van Medicomfort. Die goodwill transfer doet zich volgens Tempur voor omdat in de advertentie geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de producten van Medicomfort en de producten van Tempur. Dat betoog kan naar voorlopig oordeel niet slagen. In de advertenties wordt het aangeprezen "Medicomfort matras" immers uitdrukkelijk onderscheiden van en vergeleken met matrassen van "andere topmerken", waaronder de impliciet genoemde matrassen van Tempur. Gegeven het feit dat de matrassen van Medicomfort duidelijk tegenover de matrassen van "andere topmerken" worden geplaatst, is de gestelde goodwill transfer voorshands onvoldoende aannemelijk.

4.8. Het feit dat Tempur niet uitdrukkelijk wordt genoemd in de advertentie van Medicomfort leidt - anders dan Tempur betoogt - niet tot een ander oordeel. Door het noemen van Tempur in plaats van, of in combinatie met de algemene aanduiding "andere topmerken" zou wellicht nog duidelijker worden dat de producten van Medicomfort . tegenover de producten van Tempur worden geplaatst. Uit het voorgaande volgt echter dat de advertentie van Medicomfort dat al in voldoende mate doet.

4.9. In dit opzicht verschilt de advertentie van Medicomfort duidelijk van de advertenties van Energy+ waarvan in het eerdere vonnis, waarnaar Tempur verwijst, is geoordeeld dat ze een onrechtmatige vorm van vergelijkende reclame vormden (Vzr. ’s-Gravenhage, 20 december 2010, Tempur-Energy+, IEF 9300). De advertenties van Energy+ noemden namelijk alleen de "topmatrassen" of "kwaliteitsmatrassen" waarvoor reclame werd gemaakt uitdrukkelijk, en plaatsen die matrassen niet uitdrukkelijk tegenover producten van derden. Mede vanwege dat gebrek aan onderscheid werd in de Energy+-zaak een goodwill transfer aannemelijk geacht. Dat gebrek doet zich in deze zaak niet voor.

4.12. Gegeven het voorgaande oordeel over het onderscheid dat in de advertentie wordt gemaakt tussen de matrassen van Medicomfort en de matrassen van "andere topmerken", zoals Tempur, is het voor het publiek ook niet moeilijk, laat staan onmogelijk om de herkomst van de in de advertentie aangeboden matrassen vast te stellen. Dat brengt mee dat het beroep van Tempur op verwarring in de zin van de artikelen 6: 194a lid 2 sub d BW, 9 lid 1 sub b GMVo en 2.20 lid 1 sub b BVE niet kan slagen.

Overige voorwaarden: 4.14. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat naar voorlopig oordeel in de advertentie wordt vergeleken op objectieve wijze, namelijk op de prijs, zodat is voldaan aan de voorwaarde van artikel 6: 194a lid 2 sub c BW. Het door Tempur aangevoerde argument dat er geen sprake is van vergelijkbare producten omdat er een verschil in kwaliteit zou zijn, gaat niet op. Er worden goederen vergeleken die naar voorlopig oordeel in dezelfde behoefte voorzien en voor hetzelfde doel bestemd zijn, te weten matrassen van traagschuim. Aan de voorwaarde zoals gesteld in artikel 194a lid 2 sub b BW is dus eveneens voldaan. Het niet noemen van het gestelde kwaliteitsverschil in de advertentie brengt naar voorlopig oordeel ook niet mee dat er sprake is van misleiding in de zin van artikel 6: 194a lid 2 sub a BW. Om van misleiding te spreken zou naar voorlopig oordeel aannemelijk moeten zijn dat er sprake is van aanzienlijke verschillen in kwaliteit en dat het niet noemen van die verschillen in de advertentie de keuze van de koper merkbaar kan beïnvloeden. Dat er sprake is van aanzienlijke verschillen in kwaliteit heeft Tempur voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat de keuze van de consument merkbaar zal worden beïnvloed door het niet noemen van het kwaliteitsverschil is voorshands evenmin voldoende aannemelijk, mede gelet op het feit dat met de aanschaf van een (traagschuim)matras een dusdanig bedrag gemoeid is dat ervan kan worden uitgegaan dat de gemiddelde consument daarbij relatief omzichtig te werk gaat en niet beslist zonder de kwaliteit van de aangeboden matrassen te onderzoeken, Dat een consument aan wie op internet advertenties worden getoond niet omzichtig te werk zou gaan en altijd een laag aandachtsniveau heeft, volgt - anders dan Tempur meent - naar voorlopig oordeel niet uit het Google-arrest van het Hof van Justitie

Banners: 4.15. Ten aanzien van het gebruik van banners, ten slotte, heeft Medicomfort voldoende gemotiveerd bestreden dat die verschijnen als gevolg van gebruik van de merken van Tempur door Medicomfort. Ter zitting heeft Medicomfort uitgelegd dat wanneer de website van Medicomfort wordt bezocht, er cookies worden geïnstalleerd op de computer van degene die de website heeft bezocht. Bij het bezoek aan een andere website, die participeert in het gebruik van dergelijke manieren van reclame maken (waaronder vinden.nl en ilse.nl), zullen die cookies worden herkend en zal een advertentie van Medicomfort verschijnen als banner. De in productie 12 van Tempur afgebeelde banner van Medicomfort op de websites vinden.nl en ilse.nl is naar voorlopig oordeel dus niet het gevolg van gebruik van de Tempur-merken, maar van cookies die zijn geplaatst bij een eerder bezoek van de advocaat van Tempur aan de website van Medicomfort.

4.16. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat Medicomfort met de advertentie zoals omschreven in randnummer 2.8. voldoet aan de voorwaarden van vergelijkende reclame. Daarom kan er geen sprake zijn van merkinbreuk zoals bedoeld in de artikelen 9 GMVo en 2.20 BVIE. De vorderingen van Tempur moeten daarom worden afgewezen.

Lees het vonnis hier.