Diversen  

G.A.C. van den Hout, Noot onder Hof Arnhem-Leeuwarden (Virtuele Boteringepoort), IEF 13309.
Redactionele bijdrage ingezonden door Gertjan van den Hout, LinkedIn-profiel.
Op 12 november 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in het geschil tussen de Gemeente Groningen en Efraïm Milikowski betreffende de inmiddels befaamd geworden virtuele Boteringepoort. Centraal in dit arrest staat de verhouding tussen het eigendomsrecht van de eigenaar van een kunstwerk en het recht van de maker van dat kunstwerk om zich te verzetten tegen de vernietiging daarvan. De feiten die de aanleiding vormden tot deze procedure veronderstel ik bekend en verwijs de lezer daarvoor naar r.o. 3.1 t/m 3.2.10 van dit arrest. Waar ik in deze noot met name de aandacht op wil vestigen is de bovenvermelde verhouding tussen het eigendomsrecht van de Gemeente en het verzetsrecht van Milikowski. Daarnaast zal ik nog een opmerking maken over de proceskostenveroordeling en het publieke belang dat in deze zaak speelde.

Dit artikel is ingekort, lees het gehele artikel hier.

13. Tot slot nog een enkel woord over het publieke belang in deze zaak. Het heeft er namelijk alle schijn van dat het hof dit belang heeft laten meewegen in zijn beslissing. In r.o. 3.14 noemt het hof het publieke belang namelijk als relevante factor bij de in het kader van art. 3:13 lid 2 BW te maken belangenafweging. En ook in r.o. 3.15 merkt het hof op dat de kosten voor reparatie en onderhoud uit publieke middelen moeten worden voldaan. Met de zienswijze van het hof dat het publieke belang een relevante factor is, kan ik mij niet verenigen. De gemeente treedt hier op als private partij en daarbij past niet dat de wederpartij (mede) de gevolgen voelt van de politieke verantwoordelijkheid die het desbetreffende overheidsorgaan draagt. Het al dan niet aanwezig zijn van een publiek belang dient dan ook nimmer een rol te spelen in de belangenafweging.

14. Concluderend kan ik opmerken dat de uitkomst van het arrest tot een – mijns inziens – wenselijk resultaat heeft geleid. Slechts op de wijze waarop het hof tot zijn oordeel is gekomen, valt soms het een en ander af te dingen. Nu de virtuele Boteringspoort uit het stadsbeeld zal verdwijnen, zullen we moeten wachten tot het volgende geld-slurpende kunstobject voorwerp van geschil zal worden.

Gertjan van den Hout

Uit het persbericht: The Lithuanian Presidency of the EU Council today informed ministers for competitiveness on the agreement reached with the European Parliament regarding the adoption of a draft directive on the collective management of copyright and the multi territorial licensing of online music (...).

Transposition
Member states will have to incorporate the new provisions into domestic law 24 months after its entry into force at the latest.

This initiative is linked to the development of the Digital Agenda for Europe. The "Single Market Act" identified intellectual property as one of the areas in which action is required and underlined that, in the internet age, collective management must be able to evolve towards more transnational, possibly EU-wide models of licensing, covering the territories of multiple member states.

Antwoord op kamervragen over het bericht dat NPO met eigen betaaldienst komt, Aanhangsel Handelingen II 2013-2014, 579.
Auteursrecht. Rechten en terugverdienmodel. Verdeling van inkomsten uit nieuwe NPO-dienst.

Vroeger werden inkomsten uit DVD-verkopen verdiend. Deze inkomsten werden gedeeld met rechthebbenden, makers en producenten; zij hebben volgens het auteursrecht recht op een vergoeding. De moderne equivalent hiervan zijn de inkomsten uit het licenseren van content (programma’s) aan bijvoorbeeld streamingdiensten. Het is dus een misvatting dat een productie die met publiek geld is gefinancierd in het geheel is afbetaald voor wat betreft elke mogelijke toekomstige uitzending (zowel lineair als non-lineair) of exploitatie.

Als de NPO ervoor zou kiezen om de rechten van de in het eerdere voorbeeld bedoelde dramaserie aan te kopen voor lineaire uitzending en één jaar on demand weergave dan hoort hier een andere prijs bij. Het is dus een financiële keuze afgewogen tegen de digitale beschikbaarheid van de programma’s. Ook voor coproducties geldt dat de producent in de oude situatie vaak een gedeelte van de kosten dekte uit de DVD-verkopen. Het is daarom redelijk dat er nu nieuwe afspraken worden gemaakt over de verdeling van de inkomsten uit deze nieuwe dienst.

Letterlijke vragen/antwoorden

Vraag 1
Bent u bekend met het bericht «Publieke Omroep werkt aan betaalde on-demand dienst»?1
Antwoord 1
Ja.

Vraag 2
Hoe beoordeelt u het feit dat producties die mogelijk gemaakt zijn met publiek geld, achter een betaalmuur worden geplaatst?
Antwoord 2

Om deze vraag goed te kunnen beantwoorden licht ik graag eerst het volgende toe. De Nederlandse Publieke Omroep (NPO) produceert jaarlijks vele verschillende programma’s. Deze programma’s worden vervolgens op allerlei manieren bij de kijker gebracht. Dat kan zowel lineair als non-lineair via de pakketaanbieders of via internet (op npo.nl, app’s, etc.). De programma’s die de NPO uitzendt worden op verschillende manieren geproduceerd. Een productie kan tot stand komen in eigen beheer, in coproductie of kan volledig door een buitenproducent worden gemaakt. De productiemethode alsmede het genre bepaalt in hoge mate of een programma beschikbaar is in Uitzending Gemist. Dit heeft namelijk met rechten en verdienmodellen te maken. Neem bijvoorbeeld het terugverdienmodel van de buitenproducent bij het maken van een dramaserie. Die verdiende vroeger met de inkomsten uit de DVD-verkopen. Deze inkomsten werden gedeeld met rechthebbenden, makers en producenten; zij hebben volgens het auteursrecht recht op een vergoeding. De moderne equivalent hiervan zijn de inkomsten uit het licenseren van content (programma’s) aan bijvoorbeeld streamingdiensten. Het is dus een misvatting dat een productie die met publiek geld is gefinancierd in het geheel is afbetaald voor wat betreft elke mogelijke toekomstige uitzending (zowel lineair als non-lineair) of exploitatie. Als de NPO ervoor zou kiezen om de rechten van de in het eerdere voorbeeld bedoelde dramaserie aan te kopen voor lineaire uitzending en één jaar on demand weergave dan hoort hier een andere prijs bij. Het is dus een financiële keuze afgewogen tegen de digitale beschikbaarheid van de programma’s. Ook voor coproducties geldt dat de producent in de oude situatie vaak een gedeelte van de kosten dekte uit de DVD-verkopen. Het is daarom redelijk dat er nu nieuwe afspraken worden gemaakt over de verdeling van de inkomsten uit deze nieuwe dienst.
Om de kijkers de programma’s te bieden waarvan opname in een on demand dienst extra kosten met zich meebrengt (buitenproducent / buitenlands product), of waarbij afspraken moeten worden gemaakt over de verdeling van de inkomsten (coproductie) start de NPO een extra dienst, genaamd NPO Plus. Dit is een dienst waar de abonnees tegen een vast bedrag per maand in hoge beeldkwaliteit programma’s – zonder reclame – op elk gewenst moment kunnen bekijken. De opbrengsten gaan (na aftrek van kosten voor de dienst) naar de producenten en andere rechthebbenden.
Voor alle duidelijkheid. Er zijn natuurlijk heel erg veel programma’s nu gratis beschikbaar in Uitzending Gemist. Dat is en blijft mogelijk omdat de NPO de rechten over deze programma’s volledig zelf bezit (de eigen producties). Voor deze programma’s is het eenvoudiger om afspraken te maken over digitale beschikbaarheid.

Vraag 3
In hoeverre past deze nieuwe betaaldienst van NPO binnen het kabinetsvoornemen om de publieke omroep steeds meer geld zelf te laten verdienen?

Antwoord 3

De nieuwe betaaldienst van de NPO beantwoordt inderdaad aan deze doelstelling. De dienst NPO Plus, die ook onderdeel gaat uitmaken van de nieuwe dienst «NLziet» welke samen met RTL Nederland en SBS Broadcasting wordt opgezet, geeft de televisiekijker toegang tot (bijna) al datgene dat tot 365 dagen geleden op de zenders van deze omroepen is uitgezonden. Dit is een innovatieve dienst, waarbij het een unicum is dat publieke en commerciële omroepen de handen ineenslaan. De kijker krijgt hiermee de volledige regie in handen omdat hij zelf kan bepalen waar en wanneer hij programma’s bekijkt. Deze dienst zorgt bovendien voor een additionele inkomstenbron voor producenten en rechthebbenden. Het beantwoordt tot slot aan de wettelijke opdracht die de NPO heeft om innovatie aan te jagen. Deze uitgebreide video on demand dienst versterkt hiermee de gehele waardeketen.

Vraag 4
Hoe beoordeelt u het risico dat door het aanbieden van deze betaaldienst «NPO Plus», het toekomstige aanbod op de gratis «Uitzending Gemist» zal afnemen?
Antwoord 4

De NPO heeft mij ervan verzekerd dat het huidige «Uitzending Gemist» (straks NPO gemist) blijft. Wat er nu aan programma’s in Uitzending Gemist is opgenomen, zeker voor wat betreft de programma’s die de NPO geheel zelf produceert, is dat in de toekomst ook. Ik acht het risico op de door u geschetste ontwikkeling dan ook klein.

Vraag 5
Hoe beschouwt u het dilemma van gratis versus betaald aanbieden door NPO? Bent u van mening dat NPO Plus een marktverstorende dienst kan worden, aangezien deze op het digitale domein concurreert met commerciële marktpartijen als «Netflix» en «Videoland»? Of bent u van mening dat NPO Plus juist een positief effect zal hebben, ook voor andere commerciële partijen, aangezien het zo normaler wordt om voor dit soort diensten te betalen? Kunt u een uitgebreid en goed beargumenteerd antwoord geven?
Antwoord 5

De NPO biedt een zeer divers palet aan programma’s aan. Deze programma’s worden via allerlei distributiemethoden verspreid en komen zo bij de kijker terecht. Naast lineaire uitzending zijn we in toenemende mate gewend geraakt aan het bekijken van programma’s via de verschillende «gemist diensten». De publieke omroep dient in mijn ogen daar te zijn waar de kijker kan worden bereikt, zeker nu het kijkgedrag van mensen aan het veranderen is. Dat betekent dus ook de niet lineaire kijker in het digitale domein. De kijker die ervoor kiest om niet om half negen voor de televisie te zitten heeft immers ook recht op de programma’s van de publieke omroep. Daarbij wijs ik graag op de ontwikkelingen bij de BBC en de VRT die ook flinke stappen zetten in het digitaal beschikbaar maken van hun programma’s. De BBC middels het uitbouwen van de BBC iPlayer en de VRT (ook samen met een aantal commerciële omroepen) met het nieuwe (betaalde) initiatief Stievie.
Bij de aankondiging van de nieuwe dienst «NLziet» heeft Bert Habets, CEO van RTL Nederland, in reactie op vragen van de Volkskrant gezegd dat de nieuwe dienst juist geen concurrent wordt van Netflix of Videoland.2 Het gaat om een dienst die alle programma’s die in de afgelopen 365 dagen op Nederlandse zenders zijn uitgezonden op afroep beschikbaar maakt. De opname van een programma in deze dienst is dus nauw verbonden met de lineaire uitzending ervan op een van de aangesloten zenders. Netflix richt zich daarentegen voornamelijk op series, films en documentaires en biedt hier volledige seizoenen van aan. Ik deel daarom de mening dat een unieke dienst zoals NLziet een positieve invloed heeft op de adoptie van betaalde streamingdiensten.

Vraag 6
Hoe wilt u marktverstoring op het steeds belangrijkere digitale domein in de toekomst gaan beperken?
Antwoord 6

Ik vind dat de publieke omroep zich in het digitale domein kan en moet begeven, juist om het publiek te binden. Het feit dat de NPO een gezamenlijke dienst met de grootste commerciële omroepen opzet geeft aan dat men uitgaat van elkaars kracht om het Nederlandse digitale aanbod vorm te geven. Dat is in een sterk globaliserend medialandschap een positieve ontwikkeling. Daarnaast is er bij de ontwikkeling van de dienst contact geweest tussen de omroepen en de ACM. Daarbij komt dat het platform open is, ook andere omroepen kunnen zich aanmelden.

Vraag 7
Welke voorwaarden stelt u om deze nieuwe betaaldienst wel of niet toe te laten? Welke uitkomsten verwacht u van de pilot om hierover een beslissing te kunnen nemen in 2015? Bent u bereid in ieder geval scherp te toetsen op de aspecten «(financiële) gevolgen voor de belastingbetaler» en «marktverstoring»?
Antwoord 7

NPO Plus zal begin 2014 starten als experiment.3 Indien de publieke omroep tot de conclusie komt dat NPO Plus kan bijdragen aan de publieke taak kan hij – conform de wettelijke systematiek – om goedkeuring vragen om NPO Plus als permanent kanaal aan de publieke taak toe te voegen.
Op dat moment start de instemmingsprocedure. De procedure waarborgt dat de aard en omvang van de taak van de publieke omroep op transparante wijze wordt vastgesteld in overeenstemming met de Europeesrechtelijke kaders voor staatssteun en de toepassing daarvan op de financiering van de publieke omroep.
Het inhoudelijke beoordelingskader voor aanbodkanalen ligt besloten in de publieke taak zoals omschreven in artikel 2.1 van de Mediawet 2008. Er zijn geen specifieke voorwaarden van toepassing op dit experiment. De beoordeling van nieuwe aanbodkanalen vindt altijd plaats in het kader van het aanbod van de publieke omroep in zijn totaliteit.
Vanzelfsprekend zal bij de behandeling van de aanvraag tot goedkeuring scherp getoetst worden op de door u genoemde punten «(financiële) gevolgen voor de belastingbetaler» en «marktverstoring».
Mede op basis van adviezen van het Commissariaat voor de Media en de Raad voor cultuur wordt een ontwerpbesluit opgesteld. Het ontwerpbesluit en de daarop betrekking hebbende relevante stukken worden openbaar gemaakt door deze ter inzage te leggen via plaatsing op de website van het Rijk. Daaraan voorafgaand wordt van het ontwerpbesluit kennis gegeven in de Staatscourant.
Belanghebbenden kunnen binnen zes weken na ter inzage legging schriftelijk of mondeling een onderbouwde zienswijze geven over het ontwerpbesluit. Daarna wordt een definitief besluit genomen waarbij de door belanghebbenden ingediende onderbouwde zienswijzen op zorgvuldige en evenwichtige wijze mee wegen. Belanghebbenden die het niet eens zijn met het besluit kunnen binnen zes weken na de ter inzage legging rechtstreeks beroep instellen bij de bestuursrechter.
Door de toepassing van bovenstaande procedure4 ben ik van mening dat er een goede afweging van belangen plaats zal vinden op het moment dat de goedkeuring van het voortzetten van NPO Plus wordt gevraagd.

Vraag 8
Bent u bereid deze vragen voor het Wetgevingsoverleg Media op 25 november aanstaande te beantwoorden?

Antwoord 8

Ja.

Uit de VOI©E special: Onafhankelijke deskundigen hebben het rapport “Flexibel auteursrecht: samen op weg naar oplossingen” uitgebracht op basis van door gebruikers ingebrachte cases. Google en de Federatie Auteursrechtbelangen hebben dit rapport mogelijk gemaakt.

Ter voorbereiding van de op 23 april 2013 door Google en de Federatie Auteursrechtbelangen georganiseerde werkconferentie over flexibel auteursrecht is aan een veertigtal overkoepelende organisaties gevraagd om vanuit het perspectief van de gebruiker aan te geven welke belemmeringen zij ervaren met auteursrecht. Zie hier de bundel met alle inbreng voor de conferentie en hier het verslag van de werkconferentie.

De afgelopen maanden heeft een team van onafhankelijke deskundigen, Paul Rutten en Antoon Quaedvlieg, onder voorzitterschap van Arda Gerkens, vanuit verschillende expertises naar de inbreng gekeken en hierover een rapport uitgebracht.

De deskundigen constateren dat sommige knelpunten voorkomen hadden kunnen worden als er meer kennis was over auteursrecht, als men beter de weg had geweten om zaken te regelen of als het makkelijker was geweest om zaken te regelen, al was het maar voor het experimentele stadium. Tevens zien de deskundigen door de volledige kostenveroordeling bij auteursrechtinbreuken een onbedoeld bijeffect optreden van dit hoge procesrisico. De gebruiker kan in een ‘chantagepositie’ worden gebracht.

Voorzitter Arda Gerkens: "Op grond van de beoordeelde inbreng is vooralsnog geen noodzaak gebleken voor het hervormen van de Nederlandse Auteurswet, mits de aanbevelingen voldoende door betrokken partijen worden opgepakt. Het rapport geeft daarmee geen eindoordeel over de wenselijkheid van hervormingen, ook niet over de vraag of het wettelijk uitbreiden of oprekken van uitzonderingen of beperkingen en/of invoering van een open norm zinvol zijn.”

De deskundigen bevelen een ‘auteursrechthub’ aan waar informatie over auteursrecht wordt gegeven, een route wordt geboden om regelingen te treffen, waar wordt meegedacht en getracht wordt partijen bij elkaar te brengen voor experimenten. Tot voorbeeld kan ‘the copyright hub’ in het Verenigd Koninkrijk dienen.

De wetgever wordt aanbevolen een studie te verrichten naar de effecten van de huidige handhavingsregels. Veel kleinere particuliere inbreukmakers hebben geen of onvoldoende besef van de inbreuk, terwijl de financiële gevolgen van volledige aansprakelijkheid disproportioneel zijn.

Voor de werkwijze, de uitgangspunten, de knelpunten die om actie vragen en alle conclusies en aanbevelingen van de deskundigen wordt verwezen naar het rapport Flexibel auteursrecht: samen op weg naar oplossingen.

Inbreng verslag over brief inzake aanwijzing van voorwerpen ex 16c Auteursrecht (thuiskopieregeling), 2013-2014, Docnr. 2013D45642.
Thuiskopieheffing. Modernisering van wetgeving. Grensoverschrijdend aspect en central rol van internet. Zichtbaarheid heffing in aanschafprijs en op facturen.

VVD-fractie: De aan het woord zijnde leden vinden het een positieve ontwikkeling als het bedrag dat wordt geheven als thuiskopieheffing zichtbaar wordt gemaakt in de aanschafprijs, bijvoorbeeld door het te tonen op de factuur. (...) Wat voor mogelijkheden ziet de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: de Staatssecretaris) om voornoemde positieve ontwikkeling te koppelen aan de verschuldigdheid of de vorm van de vergoeding? Dit zou ook het door het veld geconstateerde probleem ondervangen dat zowel web- als fysieke winkels geen melding maken van de thuiskopieheffing in het aankoopproces. Winkels zijn echter wettelijk verplicht om de prijs van een artikel inclusief alle niet te vermijden kosten te melden.

Deze leden vragen voorts om een korte toelichting op de handhaving van het toepassen van de thuiskopieheffing. Zijn er het afgelopen jaar gevallen geconstateerd waarin niet werd voldaan aan de in het besluit van 23 oktober 2012 gestelde regels en voorwaarden?

PvdA-fractie: De leden van d PvdA-fractie willen nogmaals benadrukken dat de discussie over het (voort)bestaan van de Auteurswet door moet blijven gaan omdat het aanpassen en moderniseren van wetgeving noodzaak is. (...)

 Daarbij kan het grensoverschrijdende aspect van internet niet ontbreken, gelet op de centrale rol van internet in de (ontwikkeling van de) markt. Kan de staatsecretaris ten slotte aangeven welke strategie hij gaat volgen en wat zijn volgende stappen zijn om tot een modern auteursrecht te komen?

CDA-fractie: Is de Staatssecretaris van mening dat een zichtbare heffing meer duidelijkheid geeft voor zowel consument als bedrijfsleven en is hij bereid met een plan van aanpak te komen om een zichtbare heffing te bewerkstelligen totdat de thuiskopieheffing wordt afgeschaft?

(...)

Deelt hij voorts de mening dat dit een cruciaal verschil is tussen settop boxen en de andere in het Besluit genoemde apparaten en dat dit betekent dat een heffing van 5 euro op een smartphone wellicht gerechtvaardigd is, maar voor een settop box zeker niet. Daarbij wijzen zij ook op het feit dat met rechthebbenden vergoedingen zijn overeengekomen voor het gebruik van settop boxen met harde schijven voor onder meer «time shifting», Video on Demand en de mogelijkheid om lineaire uitzendingen te kunnen pauzeren. Klopt het dat de Stichting Overleg Orgaan Thuiskopie op juridische gronden van mening is dat settop boxen in het Besluit thuishoren?(...)

De aan het woord zijnde leden vragen of de Staatssecretaris de mening deelt dat de auteursrechtelijke exploitatievormen (vastlegging en openbaarmaking) door collectieve beheersorganisaties in feite nog steeds techniek-afhankelijk worden beoordeeld in de uitleg die men geeft aan de Auteurswet. Deelt hij voorts de mening dat het verschil tussen een settop box en een cloudoplossing (netwerk Personal Video Recorder) in de commerciële praktijk bijvoorbeeld nihil is, maar in de juridische praktijk erg groot wordt gehouden/gemaakt?

Deze leden vragen of de Staatssecretaris de mening deelt dat Nederland toe moet naar een situatie waarin de gebruiker centraal staat en waarin functioneel in plaats van technisch wordt gekeken naar de toepassingen van content. Deelt hij ten slotte ook de mening dat makers dan nog steeds hun verdiende deel krijgen, maar dat commerciële aanbieders wel veel minder rechtsonzekerheid en andere obstakels ondervinden die de uitrol van nieuwe diensten bemoeilijken?

B. Kist, Graffitikunstenaars kunnen hun werk niet veiligstellen, NRC 21 november 2013.
Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever BV.
Het belang van een eigenaar om zijn gebouw te exploiteren weegt zwaarder dan het belang van een kunstenaar die zijn graffiti veilig wil stellen, is afgelopen week in New York gebleken. In de Amerikaanse stad was een conflict ontstaan over 5Pointz, een beroemd gebouwencomplex met de bijnaam Graffiti Mecca: het gebouw is geheel bedekt met graffiti. Eigenaar Gerald Wolkoff wil het pand slopen om er luxeappartementen te bouwen. 17 graffitiartiesten, met mooie namen als Bishop 203 en AK 47, hadden de rechter gevraagd de afbraak te verbieden.

Ze beriepen zich op een wet uit 1990, die kunstenaars het recht geeft zich te verzetten tegen verminking van hun werk. Bovendien, zo voerden de artiesten aan, gaat het hier niet om ongevraagde graffiti. Wij kregen in 2002 expliciet toestemming van Wolkoff, aldus de kunstenaars. Hij benoemde zelfs een van ons tot graffitimanager van het gebouw. Door zijn vriendelijke gebaar zit Wolkoff met de gebakken peren.

Maar de rechtszaak viel in hun nadeel uit. De rechter stelde Wolkoff in het gelijk, hoewel met pijn in het hart: „I love the work and it’s going to tear my heart out to see it torn down, but as a judge I have to apply the law”, aldus rechter Frederic Block in zijn uitspraak .

De sloop kan doorgaan.

Bas Kist

Bijdrage ingezonden door Helen Maatjes, The Legal Group – Intellectueel Eigendom Advocaten.
Tussen de Amerikaanse organisatie Black Rhino Enterprises en het Europese “Stars in Concert” ontstaat een geschil over de tributeshows die door Stars in Concert onder de naam “I’m a Soul Man – a tribute to the Blues Brothers” worden gepresenteerd[1 Vzr. Rb. Den Haag IEF 13120]. Stars in Concert produceert vaker dergelijke tributeshows waarbij imitators optreden die diverse muzikale grootheden vertolken. Maar wat zijn de juridische mogelijkheden om tegen dergelijke tributeshows op te treden?

Auteursrecht?
Black Rhino (het bedrijf van één van de ‘echte’ Blues Brothers) maakt om verschillende redenen bezwaar tegen deze tributeshows. Zo beroept zij zich bijvoorbeeld op inbreuk op de auteursrechten op de personages Jake en Elwood Blues. Personages kunnen zeker auteursrechtelijk beschermd zijn, indien deze een bepaalde creatieve schepping betreffen. Zo heeft de rechter in het verleden bijvoorbeeld de characters Sjef van Oekel en Bassie & Adriaan auteursrechten toegekend. De kenmerken van de personages Jake en Elwood Blues (zoals de zwarte pakken, zwarte zonnebrillen en bakkebaarden) zijn volgens de rechtbank echter niet voldoende oorspronkelijk om auteursrechtelijk beschermd te kunnen zijn. De stijlkenmerken komen daarvoor teveel overeen met de kledingstijl en uiterlijke vertoning van diverse andere blues legendes. Het staat derden dan ook vrij om gebruik te maken van deze “Blues Brothers” personages.

Portretrecht?
Black Rhino stelt vervolgens dat inbreuk wordt gemaakt op de portretrechten van Jake en Elwood Blues, door het afbeelden van sterk gelijkende personages op onder meer posters. Dit wordt door de rechtbank verworpen. De overweging die de rechtbank daarbij maakt, is opmerkelijk, zeker gezien andere uitspraken op dit gebied. De rechtbank overweegt namelijk dat er onder bijzondere omstandigheden portretrecht kan worden ingeroepen tegen look-a-likes, maar dat de acteurs voorshands geen beroep zouden kunnen doen op het portretrecht van hun ‘alias’, namelijk als een van de personages van de Blues Brothers. De rechtbank wijst hiermee dus het beroep op portretrecht af indien het portret van een ‘character’ wordt gebruikt in plaats van dat van de acteur als zichzelf.

De rechtbank verwijst hierbij naar het “Ja zuster/nee zuster” arrest[2 Hoge Raad 16 januari 1970, Ja zuster/nee zuster, IEPT19700116] waarin werd overwogen dat de poppetjes die werden aangeboden van diverse characters uit Ja zuster/nee zuster, niet op de acteurs leken en kon er om die reden geen succesvol beroep worden gedaan op een portretrecht. Dat een acteur weldegelijk een beroep op zijn portretrechten kan doen, blijkt wel duidelijk uit bijvoorbeeld de uitspraken over gebruik van foto’s van de televisieserie ’t Schaep met de 5 Pooten in een boek[3 Hoge Raad 19 januari 1979, ‘t Schaep met de 5 Pooten, IEPT19790119], gebruik van het portret van Bram van der Vlugt in zijn rol als Sinterklaas in een reclamecampagne[4 Rechtbank Amsterdam 2 december 1999, Van der Vlugt/KPN, AMI 2000, 31.] en gebruik van het personage Sjef van Oekel in stripverhalen[5 Rechtbank Haarlem 22 januari 1991, Dolf Brouwers, AMI 1992, 188]. In al deze gevallen werd inbreuk aangenomen op het portretrecht van de acteur in een bepaalde rol. Blijkbaar vindt de rechtbank, gelijk aan Ja zuster/nee zuster, dat er van overeenstemmende gelaatstrekken geen sprake is en er geen inbreuk op het portretrecht wordt gemaakt, maar de acteurs komt toch wel degelijk een portretrecht toe, ook in hun rol als Blues Brother.

Merkrecht?
Tot slot komen in de procedure aan bod de merkregistraties die door Black Rhino zijn verricht, te weten “Blues Brothers” en “The Blues Brothers”. Onder bepaalde omstandigheden is het toegestaan om gebruik te maken van een merk van iemand anders. Er moet dan sprake zijn van gebruik volgens de “eerlijke gebruiken in nijverheid en handel”. Er is bijvoorbeeld geen sprake van eerlijk gebruik, indien je ten onrechte een relatie met de merkhouder veronderstelt, terwijl die er niet is. De rechtbank oordeelt dat door Stars in Concert geen eerlijk gebruik van de merken wordt gemaakt. De tekst “a tribute to the Blues Brothers” is niet slechts een ondertitel, maar onderdeel van de titel. Belangrijk hierbij is bijvoorbeeld hoe de titel op posters en andere uitingen wordt afgebeeld. In dit geval werd in diverse uitingen “Blues Brothers” met hoofdletters geschreven of in een contrasterende kleur afgebeeld. Dit gebruik is dan ook niet toegestaan volgens de rechter. Wat wel mag, is het gebruik van de woorden “Blues Brothers” in promotiemateriaal en op de website ter beschrijving van de inhoud van de show en als aanduiding van inspiratiebron.

Of het toegestaan is om zonder toestemming van de artiest een tributeshow te exploiteren, hangt allereerst uiteraard af van de rechten die de artiest bezit. Rekening dient te worden gehouden met auteursrechten, portretrechten en merkrechten. Bezit de artiest merkrechten, dan kun je niet zomaar in de titel van de show de naam van de artiest vermelden. Afhankelijk van de inhoud van de vormgeving van posters en teksten ter ondersteuning van de show kunnen onder bepaalde voorwaarden verwijzingen naar de artiest worden opgenomen.

E. Angad-Gaur, Reflecties - Ik zal handhaven, Sena Performers Magazine 3, 2013.
Bijdrage ingezonden door Erwin Angad-Gaur, secretaris/directeur van Ntb en VCTN en voorzitter van de Sena sectie Uitvoerend Kunstenaars.
Onderzoekers van onder andere de Universiteit van Amsterdam (UvA) concludeerden deze zomer dat het downloaden van illegaal materiaal op het internet is toegenomen sinds de blokkade van The Pirate Bay. In de pers verscheen de conclusie dat de actie van Stichting Brein daarmee niet succesvol is geweest. Doel was immers het downloaden vanuit illegaal aanbod te laten dalen.

Voorstanders van harde handhaving, de directie van Buma/Stemra voorop, reageerden als door een wesp gestoken. Buma kwam met een persbericht: ‘Blokkade The Pirate Bay wel degelijk effectief.’ Maar duidelijke bronnen van onderzoek om deze bewering te staven ontbraken. Om de voorstanders van harde handhaving hier daarom voor een keer te helpen (alvorens hen opnieuw tegen te spreken) is het interessant naar een eerder onderzoek van onder meer het Instituut voor Informatierecht (IvIR) te verwijzen: in het onderzoeksrapport Filesharing 2©12 - downloaden in Nederland concludeerden de onderzoekers dat het downloaden en ook het streamen uit legaal aanbod aan het toenemen was.

Die conclusie is inmiddels ook uit de kwartaalcijfers van de NVPI te trekken. Aangezien deels dezelfde onderzoekers bij beide onderzoeken betrokken waren, is op eerste gezicht wellicht de vraag of hier geen merkwaardige tegenspraak te constateren is. Op tweede gezicht is echter heel helder wat de cijfers uit beide onderzoeken uitwijzen: de ontwikkeling van legaal aanbod doet het downloaden uit illegale bron dalen. Handhaven alleen is dweilen met de kraan open.

Dit artikel is ingekort; lees de gehele bijdrage hier.

PEER2PEER
Op een zelfde manier zou peer-to-peer gebruik gereguleerd kunnen worden. Een laatste citaat van Hugenholtz: ‘[Ik] pleit voor een andere benadering: legaliseren van filesharen in combinatie met een eerlijke vergoeding voor muziekauteurs en artiesten.’ Een voorstel dat inmiddels ook door de vakbonden Ntb, FNV en de Franse en Nederlandse Consumentenbonden werd gedaan en wordt gesteund door tal van andere organisaties, waaronder de Nederlandse Vereniging van Journalisten, the Dutch Directors Guild, ACT, Netwerk Scenarioschrijvers, de Fla (De FreeLancers Associatie) en de Vereniging van Letterkundigen.

Pas als een rijk en volledig digitaal aanbod mogelijk wordt gemaakt, op een manier waarbij auteurs en artiesten een eerlijke beloning voor hun werk krijgen, heeft handhaven werkelijk zin. En pas dan zal handhaven ook door de meerderheid van consumenten als redelijk en rechtvaardig worden ervaren.

Natuurlijk: totdat dat moment er is, tot de politiek haar verantwoordelijkheid neemt, zijn en blijven wij gedwongen gezamenlijk, zo goed en zo kwaad als het kan, de ‘slimme jongens op internet’ – die over de ruggen van rechthebbenden soms miljoenen euro’s per jaar verdienen – waar het kan aan te pakken. Het volledig openzetten van de sluizen kan tenslotte ook het antwoord niet zijn op falende, achterblijvende wet- en regelgeving. Maar uiteindelijk worden alleen advocaten daar rijker van. En daar was het allemaal niet om begonnen. Daar mag het dan ook zeker niet bij blijven.

Erwin Angad-Gaur

P.G.F.A. Geerts, Noot onder HR 12 april 2013, nr. 11/004447 (Stokke/Fikszo), IER 2013/50.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.
1. In korte tijd drie arresten van de Hoge Raad over de Tripp Trapp-stoel, te weten HR 22 februari 2013, nr. 11/02739, IEF 12367; HR 12 april 2013, nr. 11/04114, IEF 12554 en HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553. In alle arresten staat het auteursrecht centraal. In HR 12 april 2013, nr. 11/04114, IEF 12554 ook het merkenrecht. In dat arrest stelt de Hoge Raad een aantal interessante prejudiciële (vormmerk)vragen aan het HvJ EU. Aan die merkenrechtelijke vragen besteed ik in deze noot geen aandacht. De antwoorden van het HvJ EU wacht ik rustig af. Waar ik in deze noot aandacht aan besteed is het auteursrecht en dan met name aan een passage die in alle drie arresten van de Hoge Raad voorkomt. In die passage formuleert de Hoge Raad een aantal algemene uitgangspunten van het auteursrecht. Hoewel die passage in alle drie arresten terug is te vinden heb ik er toch voor gekozen om één arrest centraal te stellen, te weten HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553. Dat komt omdat juist in dat arrest ook nog een aantal andere interessante auteursrechtelijke gezichtspunten naar voren komt. Het is ook de conclusie van A-G Verkade bij dit arrest, waar ik naar verwijs.

2. In het onderstaande staat r.o. 4.2 uit HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553 dus centraal. De feiten veronderstel ik bekend te zijn en cassatieklachten die uitgaan van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak van het Hof, zodat zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden, laat ik buiten beschouwing. Dat geldt ook voor de klachten die in wezen om een hernieuwde feitelijke beoordeling door de Hoge Raad vragen.

Deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

23. Wanneer het adaptatierecht inderdaad Europees geharmoniseerd mocht blijken te zijn, dan is een interessante vervolgvraag of het HvJ EU bij gebruiksvoorwerpen ook zal willen werken met het totaalindrukkencriterium.  Ik zal er geen geheim van maken, maar ik ben van dat door de Hoge Raad ontwikkelde criterium geen groot voorstander en kan mij goed vinden in de kritiek die Gielen en Spoor op dit criterium hebben geuit.  Ik zie met genoemde schrijvers niet in waarom in het auteursrecht met twee verschillende inbreukcriteria gewerkt moet worden en mis bovendien de theoretische fundering van het totaalindrukkencriterium. Het gaat te ver om daar in deze noot uitvoerig bij stil te staan. Ik heb mijn hoop dus een beetje op het HvJ EU gevestigd. Ik voeg daar meteen aan toe dat dit hopelijk geen ijdele hoop zal blijken te zijn en het HvJ EU dus niet zal beslissen dat het totaalindrukkencriterium voor alle typen werken geldt.

24. Voor de volledigheid sluit ik af met een opsomming van een aantal andere overwegingen uit het arrest. Ik heb gemeend dat die zonder nader commentaar weergegeven kunnen worden:
–    de beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toewijzing in cassatie (r.o. 4.2 sub f);
–    in r.o. 5.1.3 wijst de Hoge Raad de regel af dat de feitenrechter bij de beoordeling van de inbreukvraag meer nadruk zou dienen te leggen op de punten van overeenstemming dan op de punten van verschil. Die zienswijze gaat – aldus de Hoge Raad – uit van een onjuiste rechtsopvatting en bouwt voort op de onjuiste gedachte dat bij de beoordeling van de inbreukvraag ook gelet moet worden op de overname van onbeschermde elementen;
–    de feitenrechter kan volstaan met het oordeel dat er geen sprake is van auteursrechtinbreuk zonder dat hij hoeft te onderzoeken of de vermeende inbreukmakende voortbrengselen zelf ook voldoen aan de werktoets (r.o. 5.2.1);
–    de reputatie van een werk is niet bepalend voor de beschermingsomvang (r.o. 6.3.1);
–    toepassing van het totaalindrukkencriterium kan meebrengen dat in een geval in het werk twee auteursrechtelijk beschermde trekken onderscheiden kunnen worden, het overnemen van slechts één van de twee auteursrechtelijk beschermde trekken kan meebrengen dat van inbreuk sprake is (r.o. 6.3.1 en 6.3.2);
–    indien door partijen afspraken zijn gemaakt omtrent de proceskosten hoeft in beginsel geen vordering op de voet van art. 1019h Rv te worden ingesteld (r.o. 7).

Paul Geerts

Advies Raad van State, Wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker, Kamerstukken II 2013-2014, 33 800, nr. 4.
Geen bezwaar tegen afschaffing. Internetconsultatie is geen geschikte methode om naar economische betekenis onderzoek te doen. Toelichting is naar aanleiding van advies aangepast.

Raad van State: De toelichting geeft geen specifieke omschrijving van het bereik van de geschriftenbescherming en daarmee samenhangend van de betekenis van het afschaffen van die bescherming. Ziet de Afdeling het goed, dan laat het bereik van de geschriftenbescherming zich onderverdelen in twee onderdelen: de bescherming van databanken die niet reeds beschermd zijn onder de databankenwet of het gewone auteursrecht en de bescherming van overige geschriften zonder eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker. (...)

Als het gaat om de geschriftenbescherming voor overige geschriften is de Commissie Auteursrecht van mening dat er juridisch geen bezwaren zijn om deze af te schaffen tenzij zwaarwegende economische redenen zich daartegen verzetten. In dit verband raadt zij de minister echter aan om onderzoek te doen naar de (economische) gevolgen van een dergelijke ingreep. Dit onderzoek is blijkens de toelichting uitgevoerd in de vorm van een internetconsultatie waarop belanghebbenden konden reageren. Op basis van de internetconsultatie meldt de toelichting dat is gebleken dat de gedachte dat nog slechts geschriften waaraan een creatieve prestatie ten grondslag ligt bescherming verdienen in het algemeen op brede instemming kan rekenen. Enig bijzonder belang dat door de afschaffing van de geschriftenbescherming onevenredig wordt geraakt is daarbij niet naar voren gebracht, aldus de toelichting.

De Afdeling acht een internetconsultatie in het kader van de wetgevingsprocedure geen geschikte methode om onderzoek te doen naar de economische betekenis van geschriftenbescherming. Daarbij merkt de Afdeling op dat op de internetconsultatie slechts zes reacties zijn binnengekomen.5 Naar het oordeel van de Afdeling kunnen op basis van de consultatie, en een zo beperkt aantal reacties, geen duidelijke conclusies worden getrokken. De Afdeling constateert echter dat uit het advies van de Commissie Auteursrecht noch anderszins is gebleken van aanwijzingen dat zwaarwegende economische redenen zich tegen volledige afschaffing van geschriftenbescherming zouden verzetten. In dat licht bezien is de vraag of een onderzoek als door de Commissie Auteursrecht bedoeld, voorafgaand aan een zodanige afschaffing wel nodig is.

Staatssecretaris V&J: (...) De memorie van toelichting is aangepast. Opgemerkt is dat de geschriftenbescherming, met inbegrip van de juridische aspecten en economische belangen, reeds lange tijd onderwerp van debat vormt. Noch in dat debat, noch uit het advies van de Commissie Auteursrecht, noch uit de internetconsultatie is gebleken van zwaarwegende belangen die zich tegen de afschaffing van de geschriftenbescherming verzetten. Uit de consultatie, de literatuur en de praktijk is juist gebleken dat de gedachte dat nog slechts geschriften waaraan een creatieve prestatie ten grondslag ligt bescherming verdienen in het algemeen en de daaruit voortvloeiende afschaffing van de geschriftenbescherming in het bijzonder op brede instemming kan rekenen. Voorts is aangegeven dat de ontvangen adviezen in combinatie met de reacties in de consultatie geen aanleiding geven om te veronderstellen dat economische belangen door de afschaffing van de geschriftenbescherming worden geschaad alsmede dat daarom van nader onderzoek wordt afgezien.