Auteursrecht  

Door Hendrik Gommer¹, Rijksuniversiteit Groningen. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Downloaden uit illegale bron is verboden, zelfs voor thuisgebruik, zo stelt het Hof van Justitie van de Europese Unie². Met die uitspraak is het Hof weer een deel van haar gezag verloren. Regel één van wetgeving zou ik willen noemen dat de wetgeving voldoende draagvlak heeft en/of afdwingbaar is. Beide voorwaarden ontbreken en dus is het Hof met deze uitspraak gedegradeerd tot een papieren tijger. Terecht dat Neelie Kroes dan roept om herziening van het auteursrecht. Maar in welke richting moet die hervorming plaatsvinden? Hebben de makers van muziek, films, teksten, foto’s genoeg aan een paar echte fans, zoals Ben van de Burg meent?

In 2011 concludeerde ik al eens dat het verbieden van P2P delen een verloren race is [BIE 2011-5, p. 160 e.v. ]. Het gaat te sterk in tegen het biologische mechanisme van delen. Dingen met elkaar delen fungeert als sociaal bindmiddel. Anderzijds moet de maker erkenning krijgen en beloond worden voor zijn innovatie, zodat hij zich blijft inzetten voor de vooruitgang. Eigenlijk gaat het om het aloude biologische principe dat er evenwicht moet zijn tussen het belang van het individu en het belang van de groep waar hij deel van uitmaakt. Als je de kaas van je brood laat eten, zal dat je gezondheid aantasten. Maar als je een ander niets gunt, zal je geïsoleerd raken en nooit meer aan kaas kunnen komen. Houdt rekening met een ander zoals je ook op jezelf past, dat is de biologische basisregel van het hele recht. Het recht zorgt met andere woorden voor een balans tussen het eigen belang en het groepsbelang, opdat ze kunnen samenwerken, groeien en zich verspreiden.

Wat heeft dat uitgangspunt voor gevolgen voor foto’s en teksten op het internet? Als die er vrijwillig zijn opgezet door de maker, zouden die automatisch moeten vallen onder de Creative Commons Licensie. Internet is per definitie een deelmedium. De schrijver of fotograaf die daar gebruik van maakt probeert bekendheid te krijgen door te delen en moet zich dan ook houden aan de regels die bij delen horen. Dus: jullie mogen mijn bijdrage gebruiken, als je er prudent mee omgaat en mijn naam noemt.

Er speelt nog iets anders mee. Door de introductie van internet zijn nieuwe vondsten niet altijd even schaars meer. Voor jouw foto tien andere, voor jouw tekst een andere tekst, voor jouw optreden het optreden van een ander. De waarde van dergelijke creatieve uitingen daalt door de wereldwijde uitwisselingsmogelijkheden. Dan moet je er niet vreemd van opkijken als je nog maar één cent per klik krijgt. Kwestie van marktwerking. Je moet niet je beroep maken van iets dat iedereen kan.

Maar de voorwaarde van erkenning blijft. Erken je de maker niet door zijn naam (opzettelijk) te verzwijgen, dan maak je woede los. Ieder mens wil erkenning voor zijn prestaties, zeker als die bijzonder zijn. Ik kan nog steeds het gevoel naar boven halen dat ontstond toen ik de foto van mijn eigen unieke bouwproject zag op een reclameposter van de Friesland Bank. Ik was ontzettend blij toen de rechtbank mijn auteursrecht erkende, al kreeg ik geen cent schadevergoeding. Ik kan overigens ook niet ontkennen dat het feit dat de bank inmiddels is opgeslokt door de Rabobank mij goed doet… Biologische drives kun je niet negeren.

Het probleem zit hem vooral in het hacken van muziek en films. Het hacken is diefstal. Je breekt binnen en sleept de Nachtwacht uit het atelier van Rembrandt. Dat vervolgens allerlei omstanders het schilderij namaken en die boven hun bank hangen, kun je de omstanders niet kwalijk nemen. Het is de dief die de schade toebrengt en die zal dus de schade moeten compenseren en gestraft moeten worden.

Mijn advies voor de door Kroes gevraagde herziening is daarom: Papieren tijgers moeten terug in hun hok. Een verbod op thuisgebruik valt niet te handhaven. Vrijwillig op internet geplaatste bijdragen vallen standaard onder de Creative Commons Licensie. Hackers worden beschouwd als dieven die moedwillig het goed van een ander vervreemden. Voor hen geldt de aloude natuurwet dat zij zwaar gestraft moet worden. En voor het overige is het aan de makers om een slim verdienmodel te bedenken.

Hendrik Gommer
1) Rechtsbioloog. Binnenkort verschijnt zijn boek ‘Vermenigvuldiging: De biologie van regels en wetten’.
2) HvJ EU 10 april 2014, nr. C-435/12 (ACI Adam e.a.); zie ook Joost Poort, Tijd voor meer legale popcorn, IEF 14277 IE-Forum.nl.

Met streaming is de nieuwe Gouden Eeuw voor muziek aangebroken. Door Bjorn Schipper, Schipper Legal. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. De muziekwereld bevindt zich wereldwijd in een interessante fase. Een fase waarin muziek voor alles en iedereen altijd en overal beschikbaar is. En met elkaar gedeeld kan worden. Muziek was nog nooit zo divers en veelomvattend aanwezig in het leven van mensen als vandaag de dag. De opkomst van het internet en de social media is zo bezien een zegen voor de muziekindustrie.

Na het tijdperk van de downloads krijgt streaming de laatste jaren steeds meer de overhand. Zoals altijd doet iedere nieuwe vorm van muziekexploitatie stof oplaaien. Het verbaast dan ook niet dat streaming onder vuur ligt. Het verbaast wel dat het sentiment rondom streaming op oneigenlijke wijze ingekleurd wordt. De prijs van een stream vergelijken met de prijs van een download – of zo u wilt: de prijs van een CD, LP of cassette – is als appels met peren vergelijken. De marktmechanismen en neveneffecten van het streamen van muziek zijn niet een-op-een te vergelijken met de muziekverkoop via fysieke dragers en downloads.

Streaming afschieten met het argument dat artiesten per gespeelde track ‘maar een paar tienden van een cent’ zouden kunnen ontvangen, maakt blind voor de in mijn optiek veel belangrijkere positieve neveneffecten van streaming. Grote aantallen streams duidt op een grote groep luisteraars/fans en dus serieuze belangstelling in zowel muziek als artiesten. Kunst is dan om deze belangstelling vast te houden en uit te breiden. Tienden van centen per stream omzetten in bijvoorbeeld de aanschaf van concertkaartjes, vinyl (!) en merchandise, vormt voor artiesten de echte uitdaging. Al dan niet met behulp van geïntegreerde social media en verzameling en analyse van Big Data. Muziek als zuiver promotiemiddel van artiesten, is het niet ooit zo bedoeld?

Cureren is een ander belangrijk aspect van de beschikbaarstelling van muziek via streamingdiensten. Het is fijn dat het online muziekaanbod zowat oneindig lijkt, probleem is echter dat haast onbeperkte keuzevrijheid meteen ook keuzestress bij gebruikers veroorzaakt. Waar zoekmachines als Google het gebruik van het internet vergemakkelijken, is cureren van muziek binnen streamingdiensten de sleutel tot succes. De gebruiker moet soms een handje geholpen worden door middel van muziekselecties en slimme koppelingen van specifieke muziek. Bijvoorbeeld binnen een bepaald muziekgenre maar juist ook daarbuiten. Met als gevolg dat ‘nieuwe’ muziek beschikbaar komt voor de individuele gebruiker. Het cureren kan zo tot permanente ontsluiting van oude muziekcatalogi leiden. Smaak zal ook minder afhankelijk worden van de waan van de dag. Haast alle muziek is voor iedereen beschikbaar, obscuur of niet. Het publiek zit online in de muzikale driver's seat.

Afgelopen maand kwam streamingdienst Spotify onder vuur te liggen toen artieste Taylor Swift besloot haar muziek niet meer via Spotify beschikbaar te stellen. Ook Prince heeft besloten zijn muziek van het internet te halen. Taylor Swift wilde naar eigen zeggen niet langer meewerken aan het principe ‘dat muziek geen waarde heeft en gratis zou moeten zijn’. De repliek van Daniel Ek, de CEO van Spotify, loog er vervolgens niet om. Ek stelt dat artiesten – anders dan bijvoorbeeld bij ‘piratensites’ het geval is – met Spotify wel degelijk geld kunnen verdienen, onder meer via advertenties bij gratis abonnementen als ook via de betalende abonnementen. Ek ontrafelt tevens de ‘mythen’ van de reeds genoemde ‘tienden van centen’ (het is inderdaad appels met peren vergelijken; bij Spotify is het aantal plays ontegenzeggelijk groter) en dat Spotify debet zou zijn aan het teruglopen van de markten voor downloads en CD’s (met of zonder Spotify, deze markten zouden toch wel teruglopen). Om eerlijk te zijn vind ik de argumentatie van Ek overtuigender dan die van Taylor Swift: Spotify en andere online streamingdiensten bieden artiesten nieuwe mogelijkheden en kunnen niet verantwoordelijk gehouden worden voor een krimp van de muziekindustrie. Feit is dat met de opkomst van het internet en de bijbehorende digitale mogelijkheden van exploitatie van muziek de traditionele controle op distributie van muziek compleet is veranderd.

Opvallend is dat in publieke discussies als die tussen Spotify en Taylor Swift de platenlabels vrijwel altijd op de achtergrond blijven. Boodschap is dat artiesten het slachtoffer zijn van het verdienmodel van streamingdiensten als Spotify. Dat artiesten in exploitatiecontracten er vaak veel slechter vanaf komen, lijkt geen rol van betekenis te spelen in de kritiek op nieuwe online verdienmodellen. Zuivere discussies over dit onderwerp zouden ook aandacht moeten besteden aan deze blinde vlek.

In deze context is het verfrissend kennis te nemen van de recente keynote speech van Steve Albini tijdens de muziekconferentie Face the Music in Melbourne. Albini is bandlid van rockgroep Shellac en voormalig bandlid van de Amerikaanse bands Big Black en Rapeman, en daarnaast schrijver van het essay The Problem With Music uit 1993. Albini zegt in zijn keynote letterlijk dat internet de problemen van de muziekindustrie heeft opgelost. In zijn ogen was de muziekindustrie van vóór het internet zeer inefficiënt, met name op het gebied van distributie en promotie. Dit heeft vooral de major platenlabels en enkele supersterren geen windeieren gelegd, aldus Albini. Het tijdperk van de CD liet bomen tot in de hemel groeien. Volgens Albini heeft het internet dit 'systeem' overhoop gehaald. Met als gevolg dat de band tussen artiesten en hun fans nog nooit zo direct was als nu het geval is. Deze nieuwe realiteit biedt kansen, vooral voor de artiesten zelf. Albini schetst dat het maken van muziek tegenwoordig niet per definitie duur hoeft te zijn - vooral in de demo fase - en dat artiesten hun muziek wereldwijd sneller en gemakkelijker kunnen delen, zonder belemmeringen. Artiesten hebben daarmee de controle terug over hun exposure. Het publiek kan daarentegen altijd en overal van muziek genieten, komt sneller in aanraking met 'nieuwe' muziek. Onze muzieksmaak wordt breder. Fans vormen online communities en blijken meer dan ooit bereid geld uit te geven aan concertkaartjes en bijzondere producties. Vinyl zit niet voor niets weer in de lift. Online delen en interconnectiviteit zijn Albini's toverwoorden. Albini concludeert onder meer dat het internet de muziekindustrie een stuk efficiënter heeft gemaakt. Dat daarbij tussen diverse actoren een ingrijpende herverdeling van posities en macht plaatsvindt, so be it. Albini heeft een punt, ook al zal niet iedereen blij zijn met deze constatering.

Streaming past naadloos in de ideale wereld van Albini. Focussen op 'tienden van centen' is staren naar de navel. Taylor Swift geeft aan haar collega-artiesten dan ook het verkeerde signaal af. Waar zij als superster kennelijk een terugtrekking kan permitteren, kunnen de meeste andere artiesten dit zeer zeker niet. Zij zullen gebruik moeten maken van de mogelijkheden van streaming om hun exposure te vergroten. Een directe band met fans ligt in het verschiet. Muziek herovert mede dankzij streaming wereldwijd onze harten en alleen dat al zou reden genoeg moeten zijn om de nieuwe Gouden Eeuw aan te kondigen.

Bjorn Schipper

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Een paar weken geleden verscheen een opmerkelijke column van oud-schaatser Ben van der Burg op BNR Nieuwsradio. Wat zou het toch mooi zijn als je als muzikant niet afhankelijk hoeft te zijn van een platenlabel, producer of liedjesschrijver. En wat zou het toch mooi zijn als je duizend fans weet te vinden die honderd euro aan je willen besteden. Een businessmodel dat echter niet het dominante model is geworden binnen de muziekindustrie, verzucht Ben van der Burg. Streamingdiensten als Spotify hebben in plaats daarvan de overhand genomen [BvdB]. Moeten we daar blij mee zijn? Taylor Swift is dat in ieder geval niet. Bart Wirtz was toch wel verbaasd over de hoogte van het bedrag: ‘Ik vind het medium mooi, ik geloof in streaming. Maar na een telefoontje met auteursrechtorganisatie Buma/Stemra bleek ik voor één van mijn tracks die 200.000 keer gestreamd was 2 euro te ontvangen’ [Bart Wirtz, ‘Streaming (2)’, Ntb 2014, p. 28.]. Ben van der Burg windt er verder geen doekjes om:

Toch hoeven we geen medelijden met artiesten te hebben. Ze doen immers wat ze het mooiste vinden: muziek maken. Dan maakt het niet uit of je speelt in een uitverkocht Ziggo Dome of voor vijf dronken mannen in een vaag café. Dan moet je niet zeuren over een paar tiende centen per gespeeld nummer meer of minder. Je hoeft maar één ding goed te doen: je echte fans gelukkig houden.

Is dat zo? Als we Pierre Bourdieu, een van de grootste sociologen uit de twintigste eeuw*, moeten geloven, dan is de autonome creatieve maker inderdaad vooral op zoek naar erkenning, maar of een liedje spelen voor vijf dronken mannen nu genoeg is om van te leven? Om nog maar te zwijgen over of dit nu de erkenning is waar de individuele maker op zit te wachten. Wat denkt u?

Lotte Anemaet
* P. Bourdieu, Die Regeln der Kunst. Genese und Struktur des literarischen Feldes, Frankfurt/Main: Suhrkamp 1999, p. 344. Zie ook: M.R.F. Senftleben, ‘Copyright and Creators’ Interests – Rights and Remuneration in the Light of Bourdieu’s Analysis of the Field of Literary and Artistic Production, p. 14: ‘As bourgeois authors, autonomous authors have to earn a living. Therefore, it is a matter of fairness and equality to remunerate not only bourgeois authors but also autonomous authors for their creative work.’

Door Esther Schnepper, Köster Advocaten. Thema: Blokkade. Het laat juristen niet los: hoe ver reikt de verantwoordelijkheid van internet tussenpersonen (ISPs) als het gaat om online inbreuk op auteursrechten? Kunnen zij gehouden zijn persoonsgegevens over hun abonnees te verschaffen, sites op zwart te zetten of zelfs de content op hun site actief te monitoren als het aankomt op handhaving van IE-rechten? Anders gezegd: mogen zij wel worden opgezadeld met de handhavingsproblemen van auteursrechthebbenden?

Als het aan het Europese Hof ligt wel. Dat dit ongewenst is voor de ISPs is een veel gehoorde roep onder de juristen. ISPs zouden 'probleemeigenaar' zijn geworden, tot 'speurhonden van de muziekindustrie' zijn gemaakt of 'op de stoel van de rechter' worden gezet. Tot op zekere hoogte is die sympathie voor de ISPs natuurlijk terecht; zij hebben immers het recht op vrijheid van ondernemerschap, zoals neergelegd in artikel 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit recht is na het recht op eigendom van de rechthebbenden en het recht op vrije informatie van de internetgebruikers het derde grondrecht van de fair balance dat het Europese Hof van Justitie in het Promusicae-arrest [IEF 5543] introduceerde. Maar hoeveel gewicht legt dit recht van de ISPs nu daadwerkelijk in de schaal? Moet te allen tijde worden voorkomen dat ISPs een rol krijgen in het conflict tussen gebruikers en rechthebbenden?

Mijns inziens niet. ISPs vervullen in onze huidige informatiemaatschappij zo’n belangrijke rol, dat zij in mijn ogen een zekere verantwoordelijkheid moeten nemen. Zij vormen een essentiële schakel in ons dagelijkse online leven. Uit die positie vloeit voort dat zij hun handen niet van de strijd tegen piraterij mogen aftrekken, of zij nu debet zijn aan online inbreuken of niet. Vergelijkbaar is de positie van financiële tussenpersonen zoals PayPal en MasterCard, die in toenemende mate samenwerken met handhavingsorganisaties en op verzoek het betaalverkeer naar inbreukmakende sites blokkeren [torrentfreak]. Geen schuld aan de inbreuk, wel medewerking aan de handhaving. Daarnaast is online handhaving van IE-rechten zo complex gebleken dat enige hulp van ISPs nu eenmaal noodzakelijk is. In sommige gevallen is het voor rechthebbenden onmogelijk achter de identiteit van de inbreukmakende partij te komen zonder hulp van de betrokken ISP. Wanneer gegevens over deze partij al bekend zijn, is het niet altijd mogelijk deze partij civielrechtelijk aan te spreken. Een oplossing via de achterdeur, namelijk door ISPs een blokkeringsbevel op te leggen, lijkt mij daarom een goed alternatief.

Dat het blokkeren van websites door ISPs niet het perfecte alternatief is, is duidelijk. Uiteraard kunnen er vraagtekens gezet worden bij de effectiviteit en proportionaliteit van een blokkeringsbevel, zoals in dit debat al meermaals is gedaan. Met Victor Bouman [Auteursrechtdebat, IEF 14267] ben ik echter van mening dat het beperkte effect op de totale inbreuk niet per definitie moet leiden tot het afschrijven van het blokkeren van websites als handhavingsmiddel. Ook de mogelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting is in mijn ogen gering. Sommigen betogen dat een websiteblokkade censuur is. Dat is het geval wanneer de blokkade werken ontoegankelijk maakt die toegankelijk hadden moeten zijn. Wanneer het daarentegen gaat om illegaal gepubliceerd materiaal dat zonder toestemming van de maker toegankelijk was, is er geen sprake van censuur, maar van auteursrechthandhaving.

Bovendien komt een blokkeringsbevel nog niet zo slecht uit de bus wanneer het wordt vergeleken met andere alternatieven. Het aanpakken van individuele downloaders is in Nederland een maatschappelijk ongewenste en bovendien moeilijk te realiseren handhavingsmethode. De inbreuk op privacy van internetgebruikers die daarmee gemoeid zou gaan is in mijn ogen ernstiger dan de inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van de ISPs door een blokkeringsbevel. De vergelijking met een ander alternatief, namelijk actieve monitorverplichtingen voor ISPs, relativeert de last die een websiteblokkade voor een ISP teweeg zou brengen nog verder. Vergeleken met actief monitoren is een blokkade een in tijd en kosten zeer geringe last voor een ISP.

Het Hof van Justitie hanteert mijns inziens in het Kino.to arrest [IEF 13690] dan ook een terechte maatstaf door te oordelen dat een resultaatsgericht blokkeringsbevel een ISP niet in de kern van zijn recht op vrijheid van ondernemerschap raakt. Dit recht ziet immers op de vrijheid om ‘te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen’. Wanneer niet wordt voorgeschreven op welke manier maar alleen dát de inbreukmakende site geblokkeerd moet worden, is geen sprake van een zodanige inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van de ISP dat deze ongerechtvaardigd is, aldus het Hof. Over het knelpunt ten aanzien van de effectiviteit van blokkades heeft het Hof in hetzelfde arrest bovendien beslist dat blokkades door ISPs auteursrechtinbreuken niet volledig hoeven te beëindigen, maar slechts te verhinderen of bemoeilijken. Daarmee neemt het argument dat blokkades niet efficiënt en daarmee niet proportioneel zijn, in kracht af.

Hoewel ik geenszins wil betogen dat de auteursrechthebbenden te pas en te onpas ISPs moeten kunnen inschakelen ten behoeve van hun strijd tegen piraterij, is hulp van hun kant in de vorm van het blokkeren van inbreukmakende sites in mijn ogen een stap in de goede richting. Zoals hierboven betoogd dienen de ISPs verantwoordelijkheid te nemen die past bij hun huidige positie in de online samenleving. Bovendien is een blokkeringsbevel slechts een geringe inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap, zeker in vergelijking met andere handhavingsmethoden. Ten slotte zou de beperkte effectiviteit van websiteblokkades op het totaal van online inbreuken niet in de weg moeten staan aan het inzetten van dit handhavingsmiddel. We zullen zien wat de Hoge Raad in de aanhangige Pirate Bay zaak over deze kwestie zal beslissen.

Esther Schnepper