Collectieve exploitatie  

Conclusie A-G Huydecoper HR 11 mei 2012, zaaknr. 11/01131 (ACI c.s. tegen Stichting De Thuiskopie)

Conclusie ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek. Mede aangeboden door Rob Meijer en Thijs van Aerde, Houthoff Buruma en Dirk Visser Klos Morel Vos & Schaap.

In navolging van IEF 9217, concludeert de A-G dat de Hoge Raad het geding schorst en zes vragen van uitleg als voorgesteld in alinea's 102 en 126 voorlegt aan het Europees Hof van Justitie:

A) Is de regel van artikel 16c lid 1 van de Nederlandse Auteurswet, ingevolge welke niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt beschouwd het reproduceren van een auteursrechtelijk beschermd werk op een voorwerp dat bestemd is om dat werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt, ongeacht of de reproductie is vervaardigd aan de hand van een werkexemplaar dat, of een werkreproductie die niet op rechtmatige wijze aan de persoon in kwestie ter beschikking is gesteld, in overeenstemming met de bepalingen van Richtlijn 2001/29/EG, en in het bijzonder met artikel 5 lid 2 onder b en/of art. 5 lid 5 van die Richtlijn?

B) Voor het geval de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, is een regel van "nationaal" recht die ertoe strekt dat terzake van reproducties als in die vraag bedoeld een billijke vergoeding verschuldigd is, ongeacht of de vervaardiging van de reproductie inbreuk op het auteursrecht maakte of niet, strijdig met enige regel van Europees recht?

C) Maakt het voor de beantwoording van de vragen onder A en/of B verschil dat de Nederlandse thuiskopieregeling thans voorziet in een heffing op "blanco"-dragers zoals CD's en DVD's, maar niet op andere voor het maken van kleinschalige reproducties geëigende voorzieningen, zoals de "harde schijven" van computerapparatuur, geheugenvoorzieningen van MP3-spelers en dergelijke; wat tot gevolg heeft dat slechts een alleszins beperkt deel van de voor zulke reproducties geëigende en in de praktijk ook gebruikte voorzieningen, bij de heffing van de hiermee gemoeide vergoeding betrokken is?

D) Zijn de antwoorden op de voorafgaande vragen dezelfde als het gaat om dienovereenkomstige regels, geldend voor reproducties van werken waarop naburige rechten ten gunste van uitvoerende kunstenaars, fonogrammen- of filmproducenten of omroeporganisaties van toepassing zijn? Zo neen, in welke opzichten verschillen de antwoorden in deze gevallen?

E) Moet, wanneer de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, worden aangenomen dat de Nederlandse rechter gehouden is art. 16c van de Nederlandse Auteurswet zo uit te leggen dat die bepaling wél in overeenstemming is met Richtlijn 2001/29/EG, ervan uitgaand dat de tekst van art. 16c van de Nederlandse Auteurswet geen beletsel voor een dergelijke uitleg oplevert, en dat de andere, in de eerste vraag weergegeven uitleg van dat wetsartikel vooral berust op de bedoelingen van de bij de wording van dat wetsartikel betrokken wetgevende instanties die in de wordingsgeschiedenis daarvan tot uitdrukking zijn gebracht, alsmede op de gedachte dat door deze uitleg uitkomsten worden verkregen die beter beantwoorden aan de door de regeling beoogde bescherming van de belangen van makers van werken, en die in dat opzicht billijker zijn?

F) Moet art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG zo worden uitgelegd dat de daar omschreven gerechtskosten en andere kosten ten laste van de verliezende partij moeten worden gebracht in een geding waarin, nadat een Lid-Staat op de voet van art. 5 lid 2 onder b van Richtlijn 2001/29/EG de verplichting tot het afdragen van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie heeft opgelegd aan producenten en importeurs van dragers die geëigend en bestemd zijn voor de reproductie van werken, en ten gunste van een door die Lid-Staat aangewezen organisatie die met de heffing en verdeling van de billijke compensatie belast is, de betalingsplichtigen vorderen dat de rechter ten aanzien van bepaalde in geschil zijnde parameters betreffende de billijke compensatie, verklaringen voor recht geeft ten laste van de bedoelde organisatie, die zich daartegen verweert?

In hoger beroep kwam het hof met een andere gedachtegang tot een uitkomst die in materieel opzicht vrijwel hetzelfde oplevert:
- Privé-kopiëren op basis van een "illegale" bron moet aan de hand van art. 16c lid 1 Aw wél als geoorloofd worden aangemerkt. De Nederlandse wetgever heeft een regeling in die zin kennelijk aangemerkt als verenigbaar met, met name, art. 5 lid 2 onder b van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001, in de wandeling bekend als de "Richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij" (en door mij hierna op het voetspoor van de partijen en van de rechters in de vorige instanties, aan te duiden als de AR1), rov. 7.12.
- Het is denkbaar dat de afweging waarop de Nederlandse wettelijke regeling berust, verenigbaar is met de in art. 5 lid 5 AR1 bedoelde norm (aangeduid als de "driestappentoets). In dat geval is de Nederlandse wetsbepaling ten opzichte van de AR1 "richtlijnconform", rov. 7.14.
- Als de "driestappentoets" zich ertegen verzet dat de wet het downloaden uit illegale bron toelaatbaar verklaart, is art. 16c lid 1 Aw in zoverre in strijd met de ARl. In dat geval is de discrepantie tussen de Nederlandse wet en de ARl echter zo groot dat dat zich ertegen verzet dat de Nederlandse wet "richtlijnconform" kan worden uitgelegd. Tussen rechtsgenoten zoals ACI c.s. en Thuiskopie, aan wie geen rechtstreeks beroep op Europese richtlijnen toekomt, geldt dan de Nederlandse wet, rov. 7.15.

Uitspraak wordt verwacht op 21 september 2012.

Op andere blogs:
Cassatieblog (Conclusie A-G prejudiciële vragen over thuiskopieën uit illegale bron)
Webwereld (Hoge Raad overweegt downloadverbod plus heffing)

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 10 mei 2012, KG RK 12-815 (de Vereniging Piratenpartij tegen Stichting BREIN) , LJN BW5407

Uitspraak ingezonden door Mark Krul, WiseMen Advocaten.
In navolging van de ex parte IEF 11191 en het executiekort geding IEF 11200. (hier een tijdslijn). In dit herzieningskortgeding.

In't kort: De voorzieningenrechter wijst de vorderingen in conventie af.

In reconventie:
i) gebiedt Piratenpartij het aanbieden van een dienst, waarmee de website van The Pirate Bay één op één ter beschikking wordt gesteld (een TPB dedicated proxy) al of niet via het subdomein tpb.piratenpartij.nl te staken en gestaakt te houden;
ii) gebiedt Piratenpartij zich te onthouden van het aanbieden van directe links naar de bedoelde TPB dedicated proxies;
iii) gebiedt Piratenpartij de toegang tot The Pirate Bay in haar generieke proxy te blokkeren;
v) gebiedt Piratenpartij zich te onthouden van het plaatsen van lijsten met internetadressen waarmee blokkades van The Pirate Bay kunnen worden omzeild op haar subdomein tbp.piratenpartij.nl.

De Piratenpartij biedt een reverse proxy dienst aan waarmee via een server van Piratenpartij gerekwestreerde één op één de website The Pirate Bay www.thepiratebay.se wordt doorgegeven. Hierdoor kunnen (o.a.) abonnees van Ziggo en XS4All The Pirate Bay bezoeken, zonder dat zij tegen worden gehouden door de IP- en DNS-blokkade die Ziggo en XS4ALL per 1 februari 2012 hebben ingesteld ter nakoming van het vonnis van deze rechtbank van 11 januari 2012. (IEF 10763).

In thuisland Zweden zijn de beheerders van The Pirate Bay tot in hoogste instantie strafrechtelijk veroordeeld. Maar The Pirate Bay is van hosting provider gewisselend en daarom nog steeds online. Ook de Amsterdamse voorzieningenrechter (juli 2009, IEF 11297, oktober 2009, IEF 8288) en de Amsterdamse rechtbank (Rb. Amsterdam juni 2010, IEF 8997) hebben The Pirate Bay bevolen hun inbreukmakende en onrechtmatige en gedragingen te staken, maar het illegale materiaal van The Pirate Bay bleef bereikbaar voor Nederlandse gebruikers. De beheerders hebben inmiddels aanzienlijke dwangsommen verbeurd, maar zij houden zich schuil, buiten het bereik van Brein en de autoriteiten.

Via het subdomein "tpb.piratenpartij.nl" heeft Piratenpartij door middel van een reverse proxy een omzeiling van de genoemde blokkades van The Pirate Bay aangeboden. Een proxy werkt als een "tussenstation" tussen de computer van de gebruiker en het internet. Anders dan bij een gewone proxy, leidt een reverse proxy de gebruiker niet op een voor de gebruiker transparante wijze door naar de te bezoeken website, maar neemt deze de (zoek)opdrachten van de gebruiker aan en leidt hij deze door naar de website, waarna hij de van de website terugontvangen informatie weer doorstuurt naar de gebruiker.

Omzeiling van de blokkade

5.13. De voorzieningenrechter stelt voorop dat actief faciliteren van het omzeilen van een rechterlijke beslissing - die beoogt een onrechtmatige toestand te beëindigen - door het aanbieden van middelen waardoor afbreuk wordt gedaan aan het effect van de rechterlijke beslissing, in het algemeen onrechtmatig is, omdat dergelijk handelen in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Met het Ziggo Vonnis heeft de rechter beoogd de onrechtmatige verspreiding van informatie te beëindigen. De rechtbank heeft daartoe op grondslag van artikel 26d Aw en 15e Wnr Ziggo en XS4All bevolen bepaalde blokkeringsmaatregelen te treffen. Het omzeilen van het op die grondslag gegeven bevel kan opnieuw onrechtmatig zijn in de zin van artikel 26d Aw en 15e Wnr, indien aan de vereisten van die bepalingen is voldaan. Dit laatste doet zich voor indien de 'omzeiler' zich plaatst in de positie van een tussenpersoon die diensten aanbiedt die door derden worden gebruikt om inbreuk op auteursrecht te maken.

5.14. De door Piratenpartij aangeboden faciliteiten bestaande uit het aanbieden van de eigen dedicated proxy (vordering sub i) in reconventie), links naar dedicated proxies van anderen (vordering sub ii)) en het aanbieden van een generieke proxy zonder deze te blokkeren voor de IP-adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen via welke The Pirate Bay opereert (vordering sub iii), zijn naar voorlopig oordeel alle te kwalificeren als door Piratenpartij als tussenpersoon aangeboden diensten die door het publiek worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht van door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden te maken. Voorshands is er dan ook aanleiding op grondslag van artikel 26d Aw en 15e Wnr Piratenpartij het aanbieden van deze diensten te verbieden.

5.19. De geboden kunnen naar voorlopig oordeel ook worden gegeven op grondslag van artikel 26d Aw en 15e Wnr, nu Piratenpartij is aan te merken als een tussenpersoon die door het aanbieden van een lijst met omzeilingssites die door het publiek kan wordt gebruikt om inbreuk op het auteursrecht van de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden te maken.

Er wordt (zonder succes) verweer gevoerd op basis van het volgende:
Er is geen inbreuk op auteursrechten door aanbieden van een reverse proxy (r.o. 5.21-22), Artikel 26d Aw: inbreuk door derden (5.23-26), Artikel 26d Aw: subsidiariteit en proportionaliteit (5.27-5.33).

Grijsmaken

5.42. Het grijsmaken van ex parte maatregelen is gebaseerd op een buitenwettelijke regeling die niet voor alle Nederlandse rechtbanken geldt. Een grijsmaking heeft niet het gevolg dat de voorzieningenrechter de wederpartij (de grijsmaker) zal oproepen. Wel zal de voorzieningenrechter de inhoud van de grijsmaking in zijn beoordeling van het verzoek betrekken en hij kan de verzoeker erop laten reageren.

De reacties:
BREIN wint, democratie verliestDomJur

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 10 mei 2012, KG ZA 12-156 (Stichting BREIN tegen UPC, KPN, T-Mobile, Tele2) LJN BW5387.

Uitspraak mede ingezonden door Christiaan Alberdingk Thijm en Milica Antic, SOLV.
In navolging van IEF 10763 en wrakingsvonnis IEF 11170.

In't kort, dictum: de voorzieningenrechter beveelt de providers binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis hun sub VI van de dagvaarding bedoelde diensten die door hun abonnees worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen BREIN behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun abonnees tot de domeinnamen/(sub)domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert.

Inhoudsopgave:
1. Spoedeisend belang
2. Geen obscuur libel
3. Verhouding tot het bodemvonnis
4. Inbreuk
5. wettelijke grondslag
6. Noodzaak
7. Effectiviteit
8. Subsidiariteit
9. Uitingsvrijheid
10. Recht op privacy
11. Vrijheid van ondernemerschap
12. Beperking grondrechten
13. hellend vlak
14. Artikel 7 EVRM
15. Overige verweren

De voorzieningenrechter veroordeelt de gedaagde die het bevel overtreedt aan BREIN een dwangsom te betalen van €10.000,00 voor iedere overtreding van dat bevel, te vermeerderen met een dwangsom van €10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van €250,000,00.

De voorzieningenrechter veroordeelt de providers in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van BREIN begroot op €1.597,27.

1. Spoedeisend belang: vloeit voort uit het voortdurende karakter van de gestelde inbreuken. De bekendheid met die inbreuken neemt spoedeisendheid niet weg en op diverse manieren heeft BREIN e.a. opgetreden tegen inbreuken, zoals bijvoorbeeld procedures tegen de beheerders van TPB en grootschalige initial seeders.

2. Geen obscuur libel: In de dagvaarding staat voldoende duidelijk wat onder de website TPB wordt verstaan.

3. Verhouding tot het bodemvonnis: De providers hebben er terecht op gewezen dat het oordeel in de bodemzaak tegen Ziggo en XS4ALL niet bindend is voor hen. (IEF 10736)

4. Inbreuk: De providers hebben niet, of niet steekhoudend bestreden dat er abonnees van de providers zijn die The Pirate Bay bezoeken om daar magnet links te plaatsen of op te halen en die maken inbreuk op de content waarop de magnet links betrekking hebben. De aanzienlijke aantallen inbreuken hebben zij uitdrukkelijk betwist. Dit verweer wordt verworpen.

5. wettelijke grondslag: de providers hebben onvoldoende aangevoerd om in deze zaak tot een andere uitleg van de artikelen 26d Aw en 15 WNR te komen. De artikelen 26d Aw en 15e WNR eisen, anders dan de providers
hebben gesuggereerd, naar voorlopig oordeel namelijk niet dat de inbreuk wordt gemaakt tijdens het gebruik van de dienst. Het volstaat dat de dienst wordt gebruikt om inbreuk te maken en dat is het geval.

4.14. Naar voorlopig oordeel moet worden aangenomen dat de abonnees die de hiervoor vastgestelde inbreuken plegen, de door de providers aangeboden internettoegangdienst gebruiken om die inbreuken te maken en dat aan hen dus op grond van de artikelen 26d Aw en 15e WNR een bevel kan worden opgelegd om die diensten te staken. Het betoog van de providers dat die artikelen in dit geval niet van toepassing zijn omdat de specifieke dienst waarvan de staking wordt gevorderd (toegang tot The Pirate Bay) niet wordt gebruikt om inbreuk te maken, treft naar voorlopig oordeel geen doel.

6. Noodzaak: Vanwege informatie over de kwaliteit van de content (aantal seeders, leechers en commentaren van gebruikers en betrouwbaarheid van initial seeder) en het gebruiksgemak is The Pirate Bay met afstand de populairste index-website. Gelet hierop is naar voorlopig oordeel een effectieve rechtsbescherming voor de bij BREIN aangesloten partijen niet mogelijk zonder blokkering van The Pirate Bay.

7. Effectiviteit: Ondanks dat er andere technieken bestaan waarmee de abonnees de blokkering kunnen omzeilen, zoals proxies en VPN, zal de blokkering niet tot minder inbreuken leiden. Dit betoog gaat slechts op als de veronderstelling, die wordt verworpen, is dat er geen aanvullende maatregelen worden genomen. Ook wordt er verwezen naar het UvA-rapport. De “claim” is namelijk niet dat de  blokkering op zichzelf genomen zal leiden tot een daling van het aantal inbreuken, maar dat  de inbreuken niet effectief kunnen worden bestreden zonder de blokkering en dat de  blokkering in combinatie met andere maatregelen geschikt is om inbreuken te voorkomen (wat niet hetzelfde is als dat het aantal inbreuken zal dalen).

8. Subsidiariteit: Het individueel aanpakken van uitsluitend grootschalige initial seeders is een minder ingrijpende maatregel, echter met die maatregel kan niet worden aangenomen dat de inbreuken effectief worden bestreden.

9. Uitingsvrijheid:

4.25. De providers hebben op zich terecht aangevoerd dat een van de meest  problematische aspecten van de blokkeringsmaatregel is dat de maatregel ook de legitieme bezoeken aan The Pirate Bay belemmert en de uitwisselingen van legale content bemoeilijkt. BREIN heeft er evenzeer terecht op gewezen dat de bodemrechter in de zaak  tegen Ziggo en XS4ALL dit aspect al heeft beoordeeld. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat The Pirate Bay hoofdzakelijk wordt bezocht om inbreuk te maken en het belang bij toegang tot de legale content beperkt is, gegeven het marginale legale aanbod en de mogelijkheid om via andere websites kennis te nemen van het legale aanbod. Volgens de rechtbank weegt dit beperkte belang niet op tegen het belang van de bij BREIN aangesloten rechthebbenden bij de gevorderde blokkering. Zoals hiervoor is overwogen (zie r.o. 4.4), moet de voorzieningenrechter zich in beginsel richten naar dat oordeel. Hetgeen de providers in deze zaak hebben aangevoerd, is onvoldoende om ervan af te wijken.

4.29. Ten slotte hebben de providers betoogd dat de gevorderde blokkeringsmaatregel een vorm van preventieve censuur is in de zin van artikel 7 lid 3 van de Grondwet (hierna: Gw) omdat de maatregel niet beperkt is in de tijd en de informatie die via The Pirate Bay wordt gepubliceerd in de toekomst kan veranderen. Het eerste punt (onbeperkte duur) is ongegrond. (...) . Het tweede punt (wijziging van de inhoud van de website) is onder ogen gezien door de rechtbank in de zaak tegen Ziggo en XS4ALL en verworpen in het licht van handelswijze van de beheerders van The Pirate Bay tot op heden. De providers hebben niets aangevoerd waaruit blijkt dat dit oordeel onjuist is voor de beperkte periode dat de voorlopige voorziening zal gelden.

10. Recht op privacy: Voor zover onder omstandigheden nog kan worden gesproken van een inbreuk op het recht op privacy of het recht op vertrouwelijke communicatie, is de inbreuk naar voorlopig oordeel zeer beperkt, en weegt die niet op tegen het belang van de bij BREIN aangesloten rechthebbenden bij de gevorderde blokkering.

4.30 De aanpassingen leiden er slechts toe dat de router dataverkeer dat een IP-adres van de The Pirate Bay als bestemming heeft, niet doorleidt in de richting van The Pirate Bay, respectievelijk dat de nameserver de abonnee niet het IP-adres van The Pirate Bay verschaft na invoering van een van de domeinnamen van The Pirate Bay. Voor dat doel hoeven de router en nameserver geen onderscheid te maken tussen de individuele abonnees en hoeven er dus geen IP-adressen van de abonnees of (andere) identificerende gegevens te worden verwerkt.

11. Vrijheid van ondernemerschap

4.33. Ten slotte hebben de providers een beroep gedaan op de vrijheid van onderneming
van de beheerders van The Pirate Bay. Dat beroep strandt naar voorlopig oordeel op artikel 54 van het Handvest dat bepaalt dat geen van de bepalingen van het Handvest zo mag worden uitgelegd als zou zij het recht inhouden een activiteit aan de dag te leggen met als doel andere door het Handvest erkende rechten teniet te doen. Onder die andere door het Handvest erkende rechten valt ook het recht op bescherming van intellectuele eigendom (art. 17 lid 2 Handvest)

12. Beperking grondrechten

4.37. De beperking is tevens “noodzakelijk in een democratische samenleving […] ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen” in de zin van het EVRM en “noodzakelijk” in de zin van het Handvest en beantwoordt “aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen” in de zin van het Handvest. Zoals hiervoor voorshands is vastgesteld, dient de maatregel de bescherming van de rechten van de bij BREIN aangesloten rechthebbenden, is de maatregel geschikt voor dat doel, kan dat doel niet worden bereikt met minder ingrijpende maatregelen en is de beperking van de rechten van de providers en derden proportioneel ten opzichte van het belang van de maatregel. Naar voorlopig oordeel verzekert de gevorderde maatregel dan ook een juist evenwicht tussen enerzijds de rechten van de rechthebbenden en anderzijds de verschillende rechten van de providers en derden, zowel afzonderlijk als in combinatie beschouwd.

13. Hellend vlak
4.38. Het beroep van de provider op een “hellend vlak” moet worden verworpen. Zij betogen dat als eenmaal wordt toegestaan om providers te bevelen de toegang tot een website te blokkeren, vele andere zaken zullen volgen en de grens steeds verder zal verschuiven. De rechter dient echter steeds in een concreet geval te beslissen of er grond is
voor blokkering. Waar de grens moet worden getrokken in andere zaken kan niet worden beslist in deze procedure. In ieder geval impliceert het feit dat de grens niet wordt getrokken bij de onderhavige zaak, niet dat er geen adequate grens kan worden getrokken in andere zaken.

14. Artikel 7 EVRM
4.39. Het beroep van de providers op artikel 7 lid 1 EVRM kan niet slagen. In dat artikel is het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel neergelegd. Dat beginsel is in deze zaak alleen al niet geschonden omdat er in deze zaak geen straf wordt opgelegd.

15. Overige verweren
4.40. De overige verweren die de providers naar voren hebben gebracht zijn op dezelfde  wijze ook naar voren gebracht in de bodemzaak tegen Ziggo en XS4ALL en zijn toen door de rechtbank verworpen. De voorzieningenrechter moet zich naar dat oordeel van de bodemrechter richten. Dat geldt voor het beroep op de vrijstelling van aansprakelijkheid van
acces providers (art. 6:196c BW), het verbod op het opleggen van een algemene toezichtverplichting of verplichting om actief te zoeken naar onwettige activiteiten (art. 15 lid 1 van richtlijn elektronische handel, 2000/31/EG), het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Sabam/Scarlet (HvJ EU 24 november 2011, C-70/10), het beginsel van netneutraliteit (het concept art. 7.4a lid 1 van de Telecommunicatiewet en artikel 1 lid 3bis van de Kaderrichtlijn, 2002/21/EG zoals gewijzigd door 2009/140/EG), het betoog dat, mede gelet op het arrest LÓréal/eBay (HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09), op basis van de artikelen 26d Aw en 15e WNR alleen geïndividualiseerde inbreuken kunnen worden beëindigd, het vermoeden van onschuld (art. 6 lid 2 EVRM) en de schending van het evenredigheidsbeginsel vanwege het feit dat het overgrote deel van de abonnees geen inbreuk maakt.

Op andere blogs/reacties:
Bits of Freedom (BREIN vs. internet: een gebed zonder eind)
Consumentenbond (Blokkade The Pirate Bay geen oplossing)
Dirkzwagerieit (UPC, KPN, T-Mobile en Tele2 moeten ook blokkeren)
DomJur (Brein - ISP's)
FNV/KIEM (UPC, KPN, T-Mobile en Tele 2 moeten Pirate Bay blokkeren)
KPN (Reactie KPN op uitspraak over blokkering The Pirate Bay)
Piratenpartij (BREIN wint, democratie verliest)
Stichting BREIN (Rechter beslist: (1) ook andere ISP's moeten toegang tot The Pirate Bay blokkeren en (2) omzeiling van zulke blokkades is onrechtmatig)
Tele2 (Internetvrijheid in het geding)
Wieringa advocaten (Ook KPN, UPC, Tele2 en T-mobile moeten The Pirate Bay blokkeren)

In't nieuws: De Eerste Kamer heeft dinsdag 8 mei j.l. besloten geen wetsvoorstellen in verband met de demissionaire status van het kabinet Rutte controversieel te verklaren. Hieronder valt onder andere het voorstel dat schriftelijk is voorbereid door de Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie: Wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten (en hier). De plenaire behandeling van dit voorstel is nog niet geagendeerd.

Het toezicht kan als volgt worden samengevat:
- ook Buma komt onder het preventieve toezicht te vallen,
- ook organisaties van vrijwillig collectief beheer gaan onder het toezicht vallen,
- collectieve beheersorganisaties moeten voldoen aan eisen ten aanzien van transparantie en beheerskosten,
- informatieplicht, op grond waarvan in Nederland gevestigde derden waarmee de onder het toezicht vallende organisaties bij de inning of verdeling van gelden samenwerken het College van Toezicht de gevraagde inlichtingen moeten verschaffen,
- het toezicht op de tariefontwikkeling loopt via de vereiste instemming vooraf van het College bij eenzijdig voorgenomen verhogingen van de standaardtarieven en
- het College van Toezicht krijgt de bevoegdheid om bestuurlijke boeten en een last onder dwangsom op te leggen.

Afbeelding gelinkt van de site van de eerste kamer.

High Court 2 mei 2012 (British Phonographic Industry (BPI) tegen British Sky Broadcasting c.s.).

Een bijdrage van Femke Vos en Sabine van Rienen, Louwers IP|Technology Advocaten.

Na Nederlandse (IEF 10763) en Belgische (IEF 10578) providers, zijn nu ook Britse providers veroordeeld om de toegang tot The Pirate Bay te blokkeren.

Op 2 mei jl. heeft het Gerechtshof in Londen bepaald dat vijf grote Britse internetproviders de toegang tot The Pirate Bay moeten blokkeren. De zaak was aangespannen door de British Phonographic Industry (BPI), een belangenvereniging van de Britse muziekindustrie.

In dezelfde procedure oordeelde het Gerechtshof op 20 februari jl. al dat zowel The Pirate Bay als haar gebruikers inbreuk maken op auteursrechten. Daarbij verwijst het Britse Hof onder meer naar het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 januari 2012 (Stichting Brein tegen Ziggo en XS4All). De rechtbank Amsterdam oordeelde in 2009 overigens dat The Pirate Bay zelf geen auteursrechtinbreuk pleegde (IEF 8287).

De vordering van BPI is gebaseerd op artikel 97A van de Copyright, Designs and Patents Act 1988 (‘Britse Auteurswet’). Dit artikel vormt een implementatie van artikel 8 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG, waarin is bepaald dat de lidstaten een verbodsvordering mogelijk moet maken tegen tussenpersonen wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten.

Op basis van artikel 97A Britse Auteurswet kan de Britse rechter maatregelen treffen jegens een tussenpersoon die wetenschap heeft van het feit dat zijn diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten. Daarbij valt op dat artikel 97A Britse Auteurswet uitgaat van ‘wetenschap’ van de tussenpersoon, een vereiste dat niet terugkomt in artikel 8 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG. Ook artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn 2004/48/EG, dat eveneens ziet op verbodsvorderingen tegen tussenpersonen, stelt nergens de eis van ‘wetenschap’.

Het Gerechtshof beveelt de blokkade nu aan de vereisten van artikel 97A Britse Auteurswet is voldaan. Tegen de vaststelling dat de providers kunnen worden beschouwd als tussenpersoon, hebben de providers overigens geen verweer gevoerd. Ook de omstandigheid dat de internetproviders daadwerkelijk op de hoogte zijn van het feit dat met hun diensten inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten, wordt niet betwist door de providers.

Daarnaast is volgens het Gerechtshof voldaan aan de proportionaliteitseis, zowel ten aanzien van de providers als ten aanzien van de abonnees van de providers. Voor wat betreft de providers is er sprake van proportionaliteit omdat zij zelf akkoord zijn gegaan met het opleggen van een IP-adres blokkade. Voor wat betreft de proportionaliteit ten aanzien van de abonnees verwijst het Hof naar zijn eerdere uitspraak van 28 juni 2011. Voorts is het Hof van mening dat blokkade van het IP-adres een passende maatregel is omdat het IP-adres van The Pirate Bay niet wordt gedeeld met anderen. Het opgelegde verbod zal dan ook niet leiden tot ‘overblocking’.

Wetsvoorstel auteurscontractenrecht (V&J)

- fase 1 - Advies door Raad van State.

Inhoud: Het wetsvoorstel beoogt de positie van auteurs en artiesten te verstreken door o.a. een herroepingsrecht. Op grond van het herroepingsrecht kunnen makers en uitvoerende kunstenaars een exploitatieovereenkomst ontbinden, wanneer de exploitant de aan hem overgedragen rechten niet (langer) uitbaat. Men kan de rechter verzoeken om aanpassing van de exploitatieovereenkomst in situaties waarin sprake is van een ernstige wanverhouding tussen de over en weer geleverde prestaties.

Wet implementatie richtlijn duurverlenging naburige rechten (V&J)

- fase 1 - Advies door Raad van State.

Inhoud: Overeenkomstig Richtlijn 2006/116/EG is de beschermingstermijn voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen (geluidsopnames) vastgesteld op 50 jaar na de eerste uitvoering of publicatie. De wijzigingsrichtlijn verlengt deze termijn naar 70 jaar. De wijzigingsrichtlijn geeft de uitvoerende kunstenaar het recht om het contract houdende overdracht of toekenning van zijn rechten aan een producent te beëindigen, indien de producent het fonogram niet voldoende voor het publiek beschikbaar stelt. Om dit mogelijk te maken, dient de wet te worden aangepast. Voorts moet in de Wet op de naburige rechten een verplichting voor producenten worden opgenomen om jaarlijks 20% van de met het fonogram verkregen inkomsten te reserveren voor een aanvullende uitkering aan de uitvoerende kunstenaar die ingaat 50 jaar na publicatie.

Wetsvoorstel versterking en verbreding van het toezicht op collectieve beheersorganisaties auteursrecht (V&J)

- fase 4 - Aanvaard door Tweede Kamer / naar Eerste Kamer.

Inhoud: Het toezicht door het College van Toezicht Auteursrechten wordt uitgestrekt tot de belangrijkste organisaties van vrijwillig collectief beheer, informatieplichten t.o.v. het College worden versterkt, het College krijgt de mogelijkheid om bestuurlijke boeten op te leggen en het preventieve toezicht door het College wordt geüniformeerd.

Op 18 augustus staat op de Ministerraadagenda: Richtlijn 2011/77/EU beschermingstermijn auteursrecht en bepaalde naburige rechten (zie hier op p.51).

Een wetsvoorstel doorloopt bij de behandeling deze zes fasen:
Fase 1. Ministerraad akkoord, wetsvoorstel voor advies naar Raad van State.
Fase 2. Wetsvoorstel ingediend bij Tweede Kamer, schriftelijke behandeling.
Fase 3. Aangemeld voor plenaire behandeling voor Tweede Kamer.
Fase 4. Tweede Kamer heeft wetsvoorstel aangenomen, ingediend bij de Eerste Kamer schriftelijke behandeling.
Fase 5. Aangemeld voor plenaire behandeling door Eerste Kamer.
Fase 6. Eerste Kamer heeft wetsvoorstel aangenomen, publicatie Staatsblad.

De meldingsregeling vermoeden van een misstand regelt de procedure voor het omgaan door medewerkers van een CBO met een vermoeden van een misstand.

Het bestuur van VOI©E vindt het belangrijk voor een interne open bedrijfscultuur dat vermoedens van een misstand laagdrempelig kunnen worden gemeld zonder (zorgen over) nadelige gevolgen voor de melder. Een goede procedure voor het intern melden van misstanden kan ‘klokkenluiden’ voorkomen. Er is voorzien in een onafhankelijke commissie die vermoedens kan onderzoeken.

Op grond van het CBO-Keurmerk moet iedere collectieve beheersorganisatie, lid van VOI©E, zich houden aan de Richtlijnen goed bestuur en integriteit, waarop het College van Toezicht Auteursrechten toeziet. Deze richtlijnen gaan onder andere over transparantie van het bestuursmodel, onafhankelijk toezicht op het bestuur en het uitsluiten van belangenverstrengeling.

De zogenoemde ‘klokkenluidersregeling’ maakt deel uit van de richtlijnen voor goed en integer bestuur. VOI©E heeft in samenwerking met het kennis- en dienstencentrum op het gebied van arbeidszaken CAOP de klokkenluidersregeling aangepast aan, mede door debat in de Tweede Kamer, ontwikkelde nieuwe inzichten en recente voorbeeldregelingen.

Verbeteringen

Nieuw zijn bepalingen over de rol van de vertrouwenspersoon, over het verloop van de interne procedure en er is een concreet uitgewerkte regeling gekomen voor de bescherming van de rechtspositie van een melder en van de vertrouwenspersoon. Bovendien is een extern meldpunt met een advies- en verwijs-, en tevens onderzoekfunctie ondergebracht bij het CAOP: de Commissie Integriteit CBO’s. Deze onafhankelijke commissie kan in een voorkomend geval een melding onderzoeken en de CBO ter zake adviseren.
Op www.voice-info.nl zijn op transparante wijze informatiepagina’s aangemaakt over het CBO-Keurmerk en Integer bestuur, waaronder alle informatie over de meldingsregeling vermoeden van een misstand.

Rechtbank Amsterdam 28 juli 2010, HA ZA 09-3600 (Stichting STEMRA tegen Putumayo Europe B.V.)

Nog niet eerder gepubliceerd, besproken in IEF 11187. Stemra behartigt belangen van auteursrechthebbenden en via overeenkomsten ook die van buitenlandse auteursrechthebbenden. Putumayo is een platenmaatschappij die in het bijzonder het genre 'wereldmuziek' produceert en verhandelt. Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst. Echter, aldus Putumayo, deze zou, ook niet na ingebrekestelling, rechtens afdwingbaar zijn. In reconventie meent Putumayo dat er sprake is van een onrechtmatige daad door het rondsturen van een circulaire en het niet-verlenen van toestemming en de misbruik van monopoliepositie.

De Rechtbank Amsterdam oordeelt dat Putumayo het nog aan Stemra verschuldigde bedrag (ruim €566.000) voor de mechanische reproductierechten dient te betalen. Putumayo wordt verboden zonder toestemming van Stemra geen beeld- en/of geluiddragers te verhandelen met daarop werken uit het Stemra-repertoire.

De reconventionele vordering wordt afgewezen: "De stelling van Putumayo dat Stemra feitelijk monopolist is in Nederland voor het verlenen van deze toestemming zodat deze onontbeerlijk is voor (het voortbestaan van) de werkzaamheid van Putumayo als in Nederland gevestigd platenlabel, laat - wat daar verder van zij - in de gegeven omstandigheden dit oordeel onverlet."

Putumayo voert - slechts met ongespecificeerde totaalbedragen - aan dat er mogelijk sprake is van dubbeltelling en dat de vaststellingsovereenkomst niet bedoeld was om de kwestie meteen te laten escaleren. Het verweer dat deze overeenkomst niet (rechtens) afdwingbaar zou zijn, is niet houdbaar. De letterlijke uitleg van de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst dat Putumayo onverkort gehouden is te betalen aan Stemra strookt met de uitleg die partijen aan de overeenkomst konden geven. De toestemming van Stemra om beeld- en geluidsdragers te verhandelen, met daarop werken behorende tot het door Stemra beheerde repertoire, is vervallen. En de verbodsvordering wordt toegewezen omdat Putumayo nog steeds deze werken verhandeld.

In reconventie meent Putumayo dat de circulaire onrechtmatig is, omdat
(1) zij geen toestemming zou hebben per 1 januari 2009,
(2) ten onrechte een bedrag van 'almost half a million Euros' verschuldigd zou zijn,
(3) er niet wordt vermeld dat er sprake is van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil, dat is niet het geval.
(4) Stemra had moeten en kunnen afzien van het middel van verzending van de circulaire met een diffamerend karakter om haar 'gelijk' te halen.
De rechter oordeelt anders.

Voorts is de toestemmingsweigering van Stemra ongeoorloofd, aldus Putumayo. De reconventionele vorderingen worden echter afgewezen.

4.22. Voorzover Putumayo hiertoe dezelfde feiten en omstandigheden aanvoert als hiervoor besproken, kan zulks haar gelet op het voor overwogene niet baten. Hieruit volgt immers dat niet gezegd kan worden dat deze weigering onrechtmatig is jegens haar. Op grond hiervan faalt ook haar - voorts niet nader onderbouwde - stelling dat Stemra door zonder objectieve rechtvaardiging haar toestemming te weigeren flagrant misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie en aldus de regels van het mededingingsrecht overtreedt. De stelling van Putumayo dat Stemra feitelijk monopolist is in Nederland voor het verlenen van deze toestemming zodat deze onontbeerlijk is voor (het voortbestaan van) de werkzaamheid van Putumayo als in Nederland gevestigd platenlabel, laat - wat daar verder van zij - in de gegeven omstandigheden dit oordeel onverlet.

4.23. Ook indien de licentieweigering wordt bezien in samenhang met het feit dat Stemra bovendien voormelde circulaire heeft verstuurd, de gerechtelijke procedure heeft heropend en derdenbeslagen heeft gelegd kan niet worden geoordeeld dat sprake is van onrechtmatigheid in het onderhavige geval. Vastgesteld is immers dat sprake was van niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst door Putumayo. Stemra was derhalve - ingevolge artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst en na Putumayo in gebreke te hebben gesteld - jegens Putumayo gerechtigd deze stappen te zetten. Uit hetgeen Putumayo naar voren heeft gebracht, kan gelet op het vorenstaande niet worden afgeleid dat Stemra onzorgvuldig jegens Putumayo heeft gehandeld.

Vzr. Rechtbank Haarlem 6 juni 2008, KG ZA 08-244 (Stichting Stemra tegen Stichting Chinaworld)

Nog niet eerder gepubliceerd, besproken in IEF 11187. Chinaworld heeft het initiatief genomen om "rechtenvrije" achtergrondmuziek aan te bieden aan exploitanten van Chinese en oriëntaalse restaurants. Op haar website adverteert ze dat met het gebruik van deze cd het niet-verschuldigde aan BUMA/SENA betaalde bedrag kan terugvorderen. Stemra legt aan haar vordering ten grondslag dat de aangeboden cd 'Orient & West Selective Collection' niet uitsluitend rechtenvrije muziek bevat.

Chinaworld stelt primair dat de benodigde rechter niet rechtsgeldig aan Stemra zijn overgedragen en daarom Stemra niet tegen openbaarmaking en verspreiding kan optreden. Subsidiair stelt zij dat de Chinese volksmelodieën tot het publieke domein behoren en dus niet auteursrechtelijk beschermde werken zijn. De voorzieningenrechter komt middels eigen auditieve waarneming tot de conclusie dat 5 van de 8 vergeleken paren werken een duidelijk gelijkenis vertonen.

Rechtsgeldige overdracht?
Partijen zijn het eens dat CRC rechthebbende is, maar zijn verdeeld over de vraag of CRC de bevoegdheid heeft gekregen om uitgaverechten aan derde partijen over te dragen. Tegenover de verklaring (mei 2008) die Chinaworld heeft overlegd, waaruit zou blijken dat de CEO van CRC geen andere instantie haar exclusieve rechten zou laten uitgeven en vertegenwoordigen, staat de overeenkomst van december 2005 waarin de rechten worden overgedragen voor Canada en belangrijke deel van de EU.

Het is, aldus de voorzieningenrechter, "ondenkbaar dat een dergelijke constructie twee en een half jaar in stand zou houden indien deze niet de instemming van de moedermaatschappij zou hebben."

Auteursrecht?
Stemra heeft niet weersproken dat de werken waarvan zij de rechten inroept het karakter hebben van composities gebaseerd op volksmuziek en dat de betrokken werken (melodie, de "deun") behoren tot het publieke domein. Middels eigen auditieve waarneming heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat bij 5 van de 8 vergeleken paren van werken van een duidelijke gelijkenis sprake is en Stemra handhavend kan optreden.

De voorzieningenrechter verbiedt Chinaworld zonder voorafgaande toestemming van Stemra dragers met Stemra repertoire in het verkeer te brengen en gebiedt haar opgave te doen van het aantal vervaardigde en in het verkeer gebrachte exemplaren van de prijs en onder meer ook een lijst van afnemers af te geven en een recall-brief uit te zenden. Onder last van een dwangsom ad €2.000 met een maximum van €100.000.

4.11. De voorzieningenrechter heeft door eigen auditieve waarneming geprobeerd vast te stellen in welke gevallen sprake is van een voldoende gelijkenis. Bij twijfel is geconcludeerd tot onvoldoende gelijkenis, voldoende gelijkenis is ook aanwezig geacht wanneer het begin van het door Chinaworld verhandelde werk gedurende meer dan een beperkt aantal seconden gelijkenis vertoont met het gelijknamige werk uit de Stemra catalogus en het door Chinaworld verhandelde werk na enige tijd een eigen weg in slaat, waarna er met het verstrijken van de tijd duidelijker hoorbare verschillen aan het oor treden.

Behorend bij IEF 11187.

Rechtbank Roermond 3  november 2004, HA ZA 04-298 (Vereniging BUMA tegen Van Rijswick h.o.d.n. Technosis)

Nog niet eerder gepubliceerd, besproken in IEF 11187. Buma is belast met het verlenen van licenties voor openbaarmaking van (muziek)werken en de inning van de vergoeding daarvoor. In de regel verkrijgt de organisator van een evenement voorafgand toestemming door het evenement aan te melden en alsmede opgave te doen van de te verwachte recette, uitkoopsom of gages, op basis hiervan wordt een vergoeding bepaald. Van Rijswick is betrokken geweest bij evenementen in diverse Venlose horeca-gelegenheden.

Van Rijswick voert verweer dat hij niet de norm-adressant is van de (overigens niet-limitatieve) opsomming in artikel 12 bedoelde openbaarmaking. Echter de rechtbank kent een ruime betekenis aan het begrip openbaarmaking toe. Aangezien Van Rijswick een grote hand in de keuze van de muziekwerken had, feitelijk zelf heeft openbaargemaakt en heeft daarvoor een financiële vergoeding ontvangen, wordt het hem verboden om zonder voorafgaande toestemming van Buma evenementen te organiseren waarbij enig muziekwerk behorende tot het Buma repertoire ten gehore zal worden gebracht. Dit op straffe van een direct opeisbare dwangsom ad €10.000 met een maximum van €50.000.

Vonnis wordt o.a. besproken in IEF 11187.