Diversen  

Amicus brief Consumentenbond en bureau Brandeis, RE: Opinion of Advocate-General Cruz Villalón regarding downloading from illegal sources, 8 april 2014.

Uit het persbericht: The European Court of Justice is to decide tomorrow whether downloading of music and movies by consumers will be prohibited in The Netherlands. The issue is of such fundamental importance for the freedom of consumers on the internet, that bureau Brandeis was commissioned by the Dutch consumers’ association the Consumentenbond, to call on the ECJ: let the Netherlands maintain its present interpretation of the private copying exception and do not ban downloading by consumers.

Lees verder

Open Brief (en reactie Kluwer): Kluwer biedt sinds kort een flink aantal bestaande juridische handboeken, zogenaamde Expert-titels, aan als e-book, af te nemen in pakketten. Als de juridische faculteiten in Nederland deze digitale boeken voor hun studenten beschikbaar willen krijgen, zullen ze daarvoor apart moeten gaan betalen. Het is de vraag of de faculteitsbibliotheken die kosten zullen kunnen opbrengen. Mogelijk moeten zij afzien van het aanschaffen van deze informatie of bezuinigen op andere bronnen.

Kluwer gaat kennelijk ervan uit vrij te zijn in het uitbrengen van digitale uitgaven. Zo is aan de eerste auteur van dit stuk, tevens auteur van één van die Expert-titels, nooit gevraagd of hij akkoord was met het aanbieden van zijn boek als e-book. Het is hem slechts medegedeeld dat dit gaat gebeuren. Niet is verteld of en wat voor royalty’s daartegenover zouden staan. Hij zou overigens graag zien dat deze (enigszins verouderde titel uit 2005) gratis voor de universitaire wereld beschikbaar zou komen en hoeft er dan uiteraard ook geen royalty’s voor te ontvangen. Maar de zojuist geschetste ontwikkeling is ook om andere, nog veel belangrijker redenen zorgwekkend en geeft aanleiding tot een aantal kritische vragen.

(...)
De essentie van het voorgaande kan in twee punten worden samengevat
a. Er is sprake van een niet-gerechtvaardigde stapeling van bij de juridische faculteiten in rekening gebrachte vergoedingen voor juridische teksten die voor een zeer groot deel door werknemers van deze faculteiten zijn geschreven.
b. Kluwer is te terughoudend bij het beschikbaar stellen van pdf’s en het toestaan van de plaatsing van pdf’s van artikelen in Open Access.

(...)

Vragen
1. Kluwer, wij vragen pdf’s beschikbaar te stellen in de Kluwer Navigator waardoor artikelen beter leesbaar worden en verwijzing naar paginanummers mogelijk wordt.
2. Kluwer, wij vragen bij de prijsstelling voor de digitale Expert-titels voor de universiteiten rekening te houden met het feit dat deze grotendeels zijn geschreven door auteurs die aan dezelfde universiteiten werkzaam zijn en dus door dezelfde universiteiten al zijn betaald.
3. Kluwer, wij vragen toe te staan dat universitaire medewerkers hun artikelen direct of na verloop van een redelijke termijn, bijvoorbeeld drie maanden, in originele pdf-vorm in Open Access plaatsen.
4. Kluwer, wij vragen de maatregel terug te draaien die maakt dat het niet meer toegestaan is om langere overnames in readers en in elektronische leeromgevingen op te nemen zonder afzonderlijke betalingen via de Stichting PRO. Kluwer schiet weinig op met die maatregel, want men zal noodgedwongen uitwijken naar andere bronnen (niet van Kluwer) en overgaan tot linken naar de Navigator, hetgeen zowel voor studenten als docenten minder prettig is. Dit hangt deels samen met het ontbreken van de pdf’s en deels met het feit dat het vaak prettiger is om verschillende stukken als leerstof bij elkaar te presenteren. De readerinkomsten voor lange overnames zullen dus sowieso blijven dalen.
5. Kluwer, zullen we niet helemaal stoppen met de individuele repartitie van repro- en readergelden aan wetenschappelijke auteurs? De administratiekosten zijn ongetwijfeld hoog en de bedragen die individuele auteurs ontvangen in de meeste gevallen verwaarloosbaar. Kunnen we reader- en repro-inkomsten van wetenschappelijke publicaties van uitgever en auteurs niet allemaal in een pot stoppen en daar de vergoeding die universiteiten aan Kluwer betalen voor de Navigator en straks de Expert-titels mee verlagen? Of er andere nuttige dingen mee doen?

De reactie van Kluwer is hier te lezen.

R. Balk, Een gevoelige plaat: de schadevergoeding bij ongeautoriseerd gebruik van foto’s, IEF 13733.
Bijdrage ingezonden door Rik Balk, Balk Legal. De laatste tijd is er veel aandacht voor het openbaar maken van foto’s via internet zonder toestemming van de rechthebbende. De makers van het televisieprogramma “De Rijdende Rechter” [IEF 13707] hebben op 1 april 2014 zelfs een hele aflevering aan dit onderwerp gewijd. Vaak is de openbaarmaking van de foto zonder toestemming al een feit en staat de inbreuk op het auteursrecht van de fotograaf vast. In dit soort zaken gaat het uitsluitend nog over de vraag wat voor schadevergoeding de inbreukmaker aan de fotograaf moet betalen. Hoe stellen rechters de hoogte van die schadevergoeding vast? En kunnen partijen - die nu tegen een soortgelijk geschil aan lopen – hier lering uit trekken?

(...)
In een procedure die gaat over de hoogte van de schadevergoeding bij ongeautoriseerd gebruik van een foto, rust op de fotograaf de verplichting de gederfde licentievergoeding te stellen en nader te onderbouwen. Uit de hiervoor aangehaalde uitspraken blijkt dat de uitkomst van een dergelijke procedure sterk afhankelijk is van de kwaliteit van het partijdebat. Of de fotograaf heeft zijn stellingen onvoldoende onderbouwd, of de inbreukmaker heeft de stellingen van de fotograaf onvoldoende betwist. Met name een onvoldoende betwisting leidt meer dan eens tot analoge toepassing van de algemene voorwaarden van de FotografenFederatie, met alle negatieve gevolgen van dien voor de verweerder.

Rik Balk

J.L.R.A. Huydecoper, 'Auteursrecht met betrekking tot octrooiaanvragen', BIE februari 2014 (inlog), p. 38-40.
Nu heeft in het kader van een opdracht van de Orde van Octrooigemachtigden prof. Quaedvlieg [zie hier: Orde van Octrooigemachtigden] een uitvoerig en breed gedocumenteerd advies over het onderwerp opgesteld. Dat levert een belangrijke verrijking op voor de wetenschap, en ook voor de praktijk – het laatste overigens, zoals hierna te bespreken, in beperkte mate.

Omdat niet alle lezers van BIE het zullen opbrengen om Quaedvliegs advies in zijn geheel te raadplegen en kennisneming van zijn ideeën wel bijzonder interessant is, volgt hieronder een korte samenvatting van het advies. De maker van deze samenvatting kan het overigens allicht niet laten om bij die samenvatting enig commentaar op het advies te geven; en zoals in de aard der dingen besloten ligt, concentreert dat commentaar zich op punten waar die maker met Quaedvlieg van mening verschilt. (Ook) daarom is het goed om voorop te stellen, dat Quaedvlieg een formidabel werkstuk heeft afgeleverd, waarin zeer veel te lezen valt dat voor de beoefenaren van de intellectuele eigendom de moeite waard is.

Lees verder

Antwoord kamervragen over bericht dat slechts 10 procent van gedownloade boeken middels legale weg is verkregen, Aanhangsel Handelingen II, 2013-2014, 1518.
Thuiskopie. E-book. Vraag 1 Wat is uw reactie op het artikel «Niet betalen voor e-boek is norm» waarin wordt bericht dat slechts tien procent van de gedownloade boeken middels de legale weg wordt verkregen? Antwoord 1: Ik heb kennis genomen van het artikel «Niet betalen voor e-boek is norm». Ik merk op dat voor het online aanbieden (openbaarmaken) van auteursrechtelijk beschermde werken, zoals e-boeken, te allen tijde toestemming van rechthebbenden is vereist.

Het uploaden van e-boeken zonder die toestemming levert een auteursrechtelijke inbreuk op. Hiertegen kan en wordt actief opgetreden door rechthebbenden in collectief verband via de stichting Brein. Het downloaden (reproduceren) van e-boeken voor eigen oefening, studie of gebruik, daarentegen, valt onder de thuiskopie-exceptie van artikel 16c van de Auteurswet zodat toestemming van de rechthebbende niet is vereist. Rechthebbenden ontvangen via de thuiskopievergoeding overeenkomstig de auteursrechtrichtlijn een billijke compensatie voor het nadeel dat zij ten gevolge van de thuiskopie-exceptie lijden. De compensatie wordt geïnd bij importeurs en fabrikanten van voorwerpen die in belangrijke mate voor de opslag van thuiskopieën worden gebruikt. Voor e-readers is vooralsnog geen thuiskopievergoeding bepaald.

Het Hof van Justitie EU zal later dit jaar antwoord geven op de vraag of downloaden uit illegale bron ook onder de thuiskopie-exceptie ressorteert en of de thuiskopievergoeding voor dit gebruik mag compenseren. Volgens de recente conclusie van de advocaat-generaal Villon Cruz is dat niet het geval2. De uitkomst van deze procedure is van groot belang voor de vraag of een e-reader vergoedingsplichtig kan zijn. Voorts wordt in opdracht van de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (SONT) door het marktonderzoekbureau Veldkamp onderzoek verricht naar vergoedingsplichtig gebruik van e-readers. Ik ben in afwachting van de uitkomst van dat onderzoek en het advies van de SONT daarover. Een besluit houdende een aanpassing van de algemene maatregel van bestuur inzake thuiskopievergoedingen neem ik nadat ik beschik over de uitkomsten van het onderzoek, het SONT-besluit en het arrest van het Hof in eerder genoemde zaak.

Vraag 2 Steunt u het initiatief «Lees Legaal» van The Social Bookcompany dat strijdt tegen het illegaal kopiëren van e-boeken? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 2 Ik kan mij vinden in een bewustwordingscampagne zoals de actie «Lees legaal». Om het pirateren van e-boeken effectief te bestrijden is het, naast handhavende en voorlichtende activiteiten, uiteraard ook van belang dat de markt legale, klantvriendelijke en betaalbare alternatieven aanbiedt. Marktpartijen zullen op de bij het publiek bestaande vraag naar e-boeken moeten inspringen met innovatieve businessmodellen, bijvoorbeeld door een streaming model voor e-boeken. Naar verluidt worden hiertoe door uitgevers inmiddels ook concrete stappen gezet3.

Vraag 3 Bent u voornemens een actieve rol te spelen om ervoor te zorgen dat auteurs van boeken een eerlijke vergoeding voor hun werk kunnen ontvangen? Zo ja, op welke wijze gaat u dit doen?

Antwoord 3 Met betrekking tot de thuiskopievergoedingen verwijs ik u naar het antwoord op vraag 1. Met betrekking tot vergoedingen die de schrijver van zijn uitgever ontvangt, wijs ik u op het wetsvoorstel auteurscontractenrecht4. In dat wetsvoorstel wordt onder meer geregeld dat de maker voor de verlening van exploitatiebevoegdheid jegens de exploitant van zijn werk aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Het wetsvoorstel beoogt de maker beter in staat te stellen om te delen in de opbrengsten van de exploitatie van zijn werk. Dit heeft ook betrekking op eventuele opbrengsten uit door de exploitant nieuw te ontwikkelen legale businessmodellen.

Vraag 4 Deelt u de mening dat het huidige hoge btw-tarief van 21% voor e-boeken een drempel vormt voor zowel de potentiële consument, omdat het e-boek daarmee duurder wordt, alsook voor de innovatie in de markt?

Antwoord 4 Ik sluit niet uit dat het huidige btw tarief e-boeken duurder maakt en daarmee een drempel vormt voor de potentiele consument en voor innovatie. Zoals ook in de reactie op de motie Peters5 is aangegeven, is de Nederlandse regering er voorstander van om de inconsistentie in de tarifering op te heffen tussen digitale boeken en papieren boeken. De Europese Commissie is bezig om een evaluatie van de huidige btw-tariefstructuur uit te laten voeren. Afhankelijk van deze evaluatie komt de Europese Commissie met mogelijke voorstellen tot het aanpassen van de btw-richtlijn. Uiteraard is het btw-tarief van belang bij de prijsvorming. Naast een eventuele verlaging van dit tarief zijn er echter tal van andere factoren die de prijs van e-boeken beïnvloeden en het lezen van digitale boeken tot een succes kunnen maken. Hierbij kan worden gedacht aan beschikbaarheid van e-readers, tablets en initiatieven voor nieuwe business modellen voor het aanbieden van e-boeken.

Vraag 5 Bent u bereid in overleg te treden met zowel uitgevers als schrijvers om te bezien welke mogelijkheden er zijn om te zorgen dat de markt beter gaat functioneren?

Antwoord 5 Ik verwijs naar het antwoord op vraag 3. Het is primair aan de marktpartijen om alternatieve en innovatieve businessmodellen te ontwikkelen.

Bijdrage (met interactieve elementen) van Joost Becker en Mark Jansen, Dirkzwager. Is er sprake van auteursrechtinbreuk als wordt gelinkt naar werken die op andere websites vrij toegankelijk zijn? Het HvJ EU-arrest Svensson e.a. tegen Retriever Sverige AB [IEF 13540] gaat over een website die hyperlinks aanbiedt naar artikelen van journalisten. Die artikelen staan op openbaar toegankelijke websites. De journalisten claimen dat Retriever Sverige met het plaatsen van deze hyperlinks inbreuk maakt op hun auteursrecht. Het Hof oordeelt, kort samengevat, dat er weliswaar sprake is van een mededeling, maar dat met de hyperlinks zelf geen nieuw publiek wordt bereikt. Dus is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. In deze bijdrage plaatsen we enkele kritische kanttekeningen bij het arrest.

De hyperlinks in kwestie

Hyperlinks bestaan in vele soorten en maten. Om de complexiteit van de werking van verschillende hyperlinks te kunnen illustreren, zijn in deze bijdrage enkele voorbeelden opgenomen van links die in de praktijk worden gebruikt. Ter illustratie wordt een afbeelding van een schilderij van Hendrik Willem Schweickhardt gebruikt waarnaar gelinkt wordt (bron: WikiMedia). Soms duiden wij die afbeelding aan als ‘het werk’ om een punt te maken.

De meest bekende en eenvoudig aan te brengen hyperlink is de klassieke hyperlink, waarbij de internetgebruiker, na een klik, terechtkomt op een andere webpagina op een andere website (zie hieronder ons voorbeeld 1). Het is echter ook mogelijk om verschillende inline links te plaatsen op een website, ook wel embedded links genoemd, waarbij wordt verwezen naar content die op een andere server staat (dat gebeurt in onze andere voorbeelden). Daardoor verschijnt het werk waarnaar gelinkt wordt meestal direct op de webpagina waarop de link geplaatst is, doch zonder dat men terechtkomt op een andere webpagina. Dit onderscheid tussen de verschillende hyperlinks en de relevantie daarvan zal verderop in deze bijdrage nog nader worden uitgewerkt.

Uit het Svensson-arrest blijkt dat partijen strijden over de typering van de hyperlinks in kwestie waarover het Hof moest oordelen:

"[De] journalisten hebben krantenartikelen geschreven die werden gepubliceerd, enerzijds, in de krant Göteborgs-Posten en, anderzijds, op de website van Göteborgs-Posten. Retriever Sverige exploiteert een website die haar klanten, volgens hun behoeften, lijsten van aanklikbare internetlinks naar op andere websites gepubliceerde artikelen verstrekt. Tussen partijen staat vast dat deze artikelen vrij toegankelijk zijn op de website van de krant Göteborgs-Posten. Verzoekers in het hoofdgeding stellen dat wanneer een klant op een van deze links klikt, het voor hem niet duidelijk is dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website om toegang te verkrijgen tot het werk waarvoor hij belangstelling heeft. Daarentegen is het volgens Retriever Sverige voor de klant duidelijk dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website wanneer hij op een van deze links klikt.”

Volgens de journalisten is kennelijk sprake van inline of embedded linken, terwijl het conform het standpunt van Retriever Sverige duidelijk is dat de internetgebruiker naar een andere website wordt doorgestuurd wat duidt op de werking van de klassieke hyperlink. Uit lezing van het Svensson-arrest blijkt echter dat het Hof beide soorten links uiteindelijk in haar oordeelsvorming betrekt. Hoewel de klassieke hyperlink daarbij centraal staat, heeft het Hof ook een oordeel gegeven over inline of embedded linken.

De prejudiciële vraag

De prejudiciële vraag luidt, kort gezegd, als volgt: is er sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn (ArRl) wanneer op een website aanklikbare links worden geplaatst naar beschermde werken die op een andere website beschikbaar zijn, met dien verstande dat de betrokken werken op die andere website vrij toegankelijk zijn?

Het antwoord

Zoals bekend splitst het Hof de vraag naar het al dan niet bestaan van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek op in meerdere elementen (r.o. 16). Er moet in ieder geval sprake zijn van een mededeling en er moet een nieuw publiek worden bereikt. Ontbreekt één van deze elementen, dan kan van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ArRl niet worden gesproken.

Enkele aanbieden van links is al een mededeling

Omdat ‘mededeling’ ruim moet worden opgevat voor een ‘hoog beschermingsniveau’ voor auteurs (r.o. 17) komt het Hof in r.o. 18 tot de constatering dat door het enkele plaatsen van aanklikbare links op een website de gebruikers van die website “een directe toegang tot die werken wordt geboden”.

Zoals hierna zal blijken, maakt het Hof later in het arrest (bij de "nieuw publiek"-eis) een onderscheid tussen het aanklikken van de link enerzijds en handelingen die daarna volgen anderzijds. Dat speelt echter niet bij de 'mededeling'. In r.o. 18 wordt geoordeeld dat sprake is van ‘directe’ toegang tot de werken door de enkele ‘plaatsing’ van de links. Het Hof rechtvaardigt dit door te oordelen, in de context van linken, dat niet van beslissend belang is of er gebruik wordt gemaakt van die mogelijkheid tot terbeschikkingstelling (r.o. 19). Oftewel, het is volgens het Hof irrelevant of er al dan niet op de link geklikt wordt; de terbeschikkingstelling van de link is reeds een mededeling.

Wij signaleren dat de European Copyright Society in een ‘Opinion’ erop gewezen heeft dat er bij hyperlinks geen sprake zou zijn van een mededeling omdat er kort gezegd niets ter beschikking wordt gesteld; zie in de opinie o.a. nr. 25:

“is only those interventions that involve (at least under 2001/29, electronic) transmission of a work that are communications”

Wij delen deze observatie: met een hyperlink wordt niets doorgegeven, een link wijst alleen de plaats aan waar een specifiek werk c.q. een bepaald (bron)bestand te vinden is. Het is opvallend dat het Hof kennelijk niets wil weten van de discussie of het bij hyperlinks louter om een voetnoot of verwijzing gaat. Het Hof acht het, in het kader van hyperlinken, kennelijk ook niet nodig dat er sprake is een transmissie om linken als mededeling aan te merken. Het enkel verschaffen van toegang tot de werken is reeds voldoende.

Het Hof heeft linken dus niet al eerder in de kwalificatie bij het element ‘mededeling’ laten stranden. Dit is waarschijnlijk gebeurd vanuit de (rechtsvormende) harmonisatie-gedachte. Indien het Hof de auteursrechtelijke kwalificatie van hyperlinken niet onder ‘mededeling’ in art. 3 ArRl had geschaard, zou dat tot mogelijk gevolg hebben gehad dat verschillende nationale rechters hyperlinken auteursrechtelijk verschillend zouden kwalificeren met mogelijke rechtsongelijkheid tot gevolg, wat gezien het grensoverschrijdende karakter van internet ongewenst is.

Nieuw publiek

Vereist is ook dat het beschermde werk daadwerkelijk aan een nieuw publiek moet zijn medegedeeld, aldus het Hof (r.o. 21 e.v.). Voor wat betreft het publiek gaat het volgens het Hof, zoals bekend, in ieder geval om een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert het overigens een vrij groot aantal personen. Dat wordt door het Hof in het kader van hyperlinken snel aangenomen (r.o. 22):

“Een handeling bestaande in een mededeling zoals die welke door een websitebeheerder wordt verricht via aanklikbare links, ziet op alle potentiële gebruikers van de door deze persoon beheerde website, en dus op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers.”

In wezen gaat het hier reeds om in potentie iedere internetgebruiker. Dat zijn er nogal wat. Volgens de Engelstalige WikiPedia zou in 2013 naar verwachting 39% van de 7,1 miljard mensen gebruik maken van internet. Dat betreft dus ongeveer 2,75 miljard mensen.

Het Hof oordeelt vervolgens dat wanneer het gaat om een mededeling van hetzelfde werk dat reeds eerder via het internet is meegedeeld, dit slechts onder het begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt wanneer deze mededeling gericht is tot een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.

Volgens het Hof is er in casu echter géén sprake van een nieuw publiek, omdat bij de zogenoemde ‘oorspronkelijke mededeling’, dus het werk waarnaar wordt gelinkt, het publiek van internetgebruikers al is ingecalculeerd. Het Hof oordeelt in r.o. 24-26:

“In casu dient te worden vastgesteld dat de beschikbaarstelling van de betrokken werken via een aanklikbare link zoals in het hoofdgeding niet leidt tot een mededeling van de betrokken werken aan een nieuw publiek. (…) De doelgroep van de oorspronkelijke mededeling bestond immers uit alle potentiële bezoekers van de betrokken website. Gelet op het feit dat voor de toegang tot de werken op deze website geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd, was deze website immers vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers.”

Daarvoor wordt door het Hof verwezen naar de punten 40 en 42 uit het arrest Rafael Hoteles-arrest, punt 38 uit de Organismos-beschikking en punt 39 uit het TV Catchup-arrest. Het Hof bevestigt dit nogmaals in r.o. 27 (onderstreping toevoegd):

“In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat, wanneer alle gebruikers van een andere website aan wie de betrokken werken werden medegedeeld via een aanklikbare link, rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, zonder interventie van de beheerder van die andere website, de gebruikers van de door deze laatste beheerde website moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.”

De conclusie van het Hof is: er is géén nieuw publiek, dus er is geen toestemming van de houders van het auteursrecht vereist voor een mededeling als die in het hoofdgeding.

Alle techniek op internet is hetzelfde?

Het Hof oordeelt in r.o. 24 in algemene zin dat “uit vaste rechtspraak” blijkt dat bij het onderhavige hyperlinken (‘de mededeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is’) gaat om een handeling die “net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht”.

Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat het volgens het Hof kennelijk niet uitmaakt hoe het publiek van de oorspronkelijke mededeling via internet toegang krijgt tot het beschermde werk. Indien het maar ‘via internet’ gebeurt, is sprake van dezelfde techniek (zie r.o. 24). Hiermee lijkt het Hof ineens alle terbeschikkingstellingen via internet technisch gezien over één kam te scheren. ‘Via internet’ is immers een zeer breed begrip. Als linken maar via internet gebeurt (en ‘dus’ op dezelfde technische wijze), ongeacht de wijze waarop dat linken plaatsvindt, maakt het geen verschil hoe de link functioneert: de klassieke hyperlink wordt hiermee reeds gelijkgeschakeld met het inline linken of embedden linken van werken. Dat bevestigt het Hof later ook in r.o. 29.

Inline of embedded linken is ook geen mededeling aan het publiek

Linken via internet en dus op dezelfde technische wijze levert dus nog geen mededeling aan een nieuw publiek op. Dat geldt volgens r.o. 29 van het Svensson-arrest zelfs in het geval

“wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website”

Het gaat hier volgens ons feitelijk om inline links of embedded links, wat lijkt op de klassieke framed link (zie hieronder voorbeeld 6). Dat het werk na het klikken op de betrokken link vervolgens in beeld verschijnt op een wijze die de indruk wekt dat het werk afkomstig is van de site die de hyperlink heeft aangelegd, is volgens het Hof dus irrelevant.

Opvallend is dat het Hof spreekt over het ‘op de betrokken link klikken’. Het werkwoord ‘klikken’ in deze valt op. Dat is een actieve handeling. Ook wordt gedoeld op een bepaalde volgordelijkheid der dingen: eerst moet de bezoeker volgens het Hof klikken, daarna pas verschijnt het werk in beeld (zie voorbeeld 2). En wanneer de internetgebruiker klikt op de betrokken link en het werk verschijnt, dan nog is er geen sprake van een mededeling aan het publiek.

Door de formulering van r.o. 29 lijkt het erop alsof het Hof zich niet realiseert dat het zeer goed mogelijk is inline of embedded links te gebruiken zónder dat er geklikt hoeft te worden op enige link (zie ons voorbeeld 6). Het is namelijk technisch vrij eenvoudig om een werk dat op de ene website staat (de ‘oorspronkelijke mededeling’) op een andere website te laten verschijnen zónder dat er daadwerkelijk op een link hoeft te worden geklikt, maar waarbij er toch sprake is van een hyperlink. Zie voorbeelden 3, 4 en 5, waarbij codes het werk op de website doen verschijnen zonder dat er gebruik wordt gemaakt van een klassieke hyperlink. U ziet het werk weliswaar op de webpagina staan, maar technisch gezien staat het op de server van WikiMedia. Dat u het werk in voorbeelden 3, 4 en 5 meteen ziet is in zoverre dus verwarrend. Dat er technisch gezien echter géén kopie van de afbeelding zelf is gemaakt, is evident, want indien de afbeelding door WikiMedia wordt weggehaald van hun server is de afbeelding als link niet meer zichtbaar. In zoverre bieden deze links niet meer dan een ‘doorkijkje’ op de website waarnaar gelinkt wordt. In de woorden van het Hof: het werk verschijnt en daarbij wordt de indruk gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt.

Een ander bekend voorbeeld daarvan is ook het verwijzen naar een filmpje op YouTube. Er kan direct worden gelinkt naar de directe pagina op YouTube (bijvoorbeeld https://www.youtube.com/watch?v=w5TmhKY5nfc). Het is echter ook mogelijk datzelfde filmpje binnen de eigen website te tonen. YouTube faciliteert dit zelfs, door hiervoor de benodigde codes aan te leveren. Technisch gezien verschilt de wijze van inline of embedded linken in voorbeelden 3, 4 en 5 dus van voorbeeld 2, ook omdat er in voorbeeld 2 nog geklikt moet worden om het werk te laten verschijnen.

Het is de vraag of het Hof zich bewust is geweest van deze verschillende wijze van linken door de gekozen benadering in r.o. 29. Is er mogelijk tóch een mededeling aan het publiek aan de orde, wanneer de oorspronkelijke mededeling meteen getoond wordt op de site waarop de linke link is geplaatst zónder dat daarop geklikt hoeft te worden? Of is het zo dat er géén sprake is van een mededeling aan het publiek zoláng er maar een klik-actie van de eindgebruiker is vereist? Wellicht wordt er door ons op dit punt wel meer in het arrest gelezen dan er door het Hof is bedoeld, hoewel het Hof kiest voor vrij algemene bewoordingen.

Hoe dat verder ook zij, het klikken lijkt irrelevant, want de plaatsingshandeling van de link bracht het Hof immers al tot de conclusie van directe toegang, ook al wordt de link niet ‘gebruikt’.

Uit voornoemde r.o. 29 van het Svensson-arrest is in verschillende media – zoals door Geenstijl en op Nu.nl – afgeleid dat ook embedden dus geen auteursrechtinbreuk meer oplevert. Er zijn zelfs al Kamervragen gesteld waarin aan de minister wordt gevraagd die conclusie te bevestigen. Zoals blijkt uit het voorgaande is inderdaad de vraag of volgens het Hof iedere soort embedden ook geen mededeling aan het publiek oplevert. Wij wachten het antwoord van de minister af. Voor zover ons bekend heeft de minister nog slechts laten weten de vragen niet binnen de gebruikelijke termijn te kunnen beantwoorden. Meer duidelijkheid hierover zal mogelijk worden gegeven in het BestWater-arrest, waarna wij reikhalzend uitkijken.

"Mededeling aan het publiek"-recht uitgehold?

Het is de vraag of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht wordt uitgehold.

Wat is rechtens in gevallen waarbij het werk van de website van de auteursrechthebbende ge-copy-paste wordt (zonder dat sprake is van enige vorm van inline linking of embedded linking) op een andere website? Is er in dat geval óók geen sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek? Indien r.o. 24 e.v. van het Svensson-arrest hierop wordt toegepast, kan de volgende analyse worden gevolgd.

Hoewel van linken in dat geval geen sprake is, kan met toepassing van r.o. 24 uit het Svensson-arrest niettemin worden gesteld dat het ge-copy-paste werk ‘hetzelfde’ werk betreft ‘als de oorspronkelijke mededeling’ en ‘net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht’. Daar komt bij dat het Hof in r.o. 24 van het Svensson-arrest het link-aspect niet expliciet noemt.

De ‘doelgroep’ van de oorspronkelijke mededeling (het ge-copy-paste werk) bestaat uit alle ‘potentiële bezoekers van de betrokken website’ (r.o. 26, eerste zin), thans: de hiervoor genoemde 2,75 miljard mensen. Indien er voor de toegang tot de werken op deze website (waarop het werk oorspronkelijk is meegedeeld) ‘geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd’, is deze website ‘vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers’ (r.o. 26, tweede zin).

Indien alle gebruikers van de website waarop het ge-copy-paste werk staat ook rechtstreeks toegang hadden tot het werk op de website waarop deze oorspronkelijk werd medegedeeld, zonder beperkende maatregel, moeten de gebruikers van de door deze laatste beheerde website dus worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de auteursrechthebbende in aanmerking is genomen toen toestemming is verleend voor de oorspronkelijke mededeling (r.o. 27).

Volgens ons kan dan de conclusie worden getrokken dat omdat er geen nieuw publiek wordt aangeboord met de ge-copy-paste overname van het werk, er dan ook geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Indien het werk net als de oorspronkelijke mededeling maar via internet en dus op dezelfde technische wijze wordt meegedeeld en het werk verschijnt ongeacht of het werk daadwerkelijkheid afkomstig is van een andere website, is geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Het maakt dan ook niet meer uit hóé het specifieke werk technisch wordt getoond op de website die de link aanlegt, bijvoorbeeld via een inline link (voorbeeld 2 en 6), via codes ‘achter’ het werk (voorbeelden 3, 4 en 5) of rechtstreeks via een verwijzing op de eigen website naar bijvoorbeeld het werk (voorbeeld 7), of via een ge-copy-paste overname. Per saldo maakt het dan óók niet uit of er wel of niet nog geklikt moet worden of dat het werk direct verschijnt op de website waarop het wordt overgenomen. Immers, volgens het Hof hadden alle potentiële internetgebruikers al rechtstreeks toegang tot de website waarop het werk oorspronkelijk is medegedeeld, en moeten de gebruikers van de website waarop de ge-copy-paste overname staat worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.

Mocht het link-aspect toch nog een rol spelen, dan kan degene die het werk wil tonen op diens eigen website dit omzeilen door een embedded of inline link aan te leggen, waarop al dan niet geklikt kan worden om deze te laten verschijnen, want zelfs indien het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt - terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website - is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek; er komt dan immers géén nieuw publiek aan te pas.

Indien onze analyse juist is, dan laat het voorbeeld van de ge-copy-paste overname zien dat het ongelukkig is dat het Hof is gaan werken met de "nieuw publiek"-eis, zoals in een ander verband ook door Visser en De Cock Buning, De Bruin en Kindt is gesignaleerd. Ook onze eigen Hoge Raad heeft wat dat betreft een vooruitziende publiek gehad in r.o. 5 van het Kabeltv-1 arrest; het werken met de "nieuw publiek"-eis stuit op praktische bezwaren. Volgens ons kunnen auteursrechthebbenden hun "mededeling aan het publiek"-recht mogelijk niet meer handhaven bij ge-copy-paste of andere overnames van hun beschermde werken via internet – en dus op dezelfde technische wijze – indien zij hun werken eerder vrij toegankelijk zonder beperkende maatregel ter beschikking hebben gesteld voor alle internetgebruikers via internet.

Overigens is toepassing van artikel 3 lid 3 van de ArRl – waaruit reeds volgt dat het exclusieve recht op mededeling aan het publiek niet wordt uitgeput na de eerste mededeling door de auteur – ook niet aan de orde. Want indien eenmaal wordt aangenomen dat met de eerste openbaarmaking op internet reeds het (schier oneindige) internetpubliek is bereikt, zal bij iedere volgende hyperlink of mededeling moeten worden aangenomen dat geen nieuw publiek wordt bereikt. Lid 3 mist toepassing, omdat de leden 1 en 2 dan niet van toepassing zijn.

Wel een reproductie bij inline of embedded linken?

Ondertussen is het de vraag of er in de voorbeelden waarbij het beschermde werk verschijnt op de website van degene die de link gebruikt, sprake is van een reproductie waartegen de rechthebbende onder de ArRl op grond van artikel 2 zou kunnen optreden. Wij moeten het antwoord hierop schuldig blijven. Wel kunnen we het volgende signaleren.

Gelet op het Infopaq-arrest en onder meer het SAS/WPL-arrest mag worden aangenomen dat het exclusieve reproductierecht ziet op die handelingen waarbij beoordeeld moet worden of het gereproduceerde neerkomt op of uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur. Wij gaan er vanuit dat het repoductie-recht als zodanig is geharmoniseerd dat ook het recht om te bewerken daaronder valt. Wij zoeken hier aansluiting bij de conclusie van A.-G Verkade. Bij een klassieke hyperlink (voorbeeld 1) speelt de vraag of sprake is van een reproductie niet, omdat er ons inziens niets wordt gereproduceerd. Dat ligt mogelijk anders bij embedded links of het gebruik van inline links (de andere voorbeelden). Enerzijds geldt dat moeilijk kan worden ontkend dat bij dergelijke links, waarbij een werk van een derde verschijnt, de eigen intellectuele schepping van dat werk te zien is op de website die deze link hanteert (zie hieronder voor de sprekende voorbeelden). Anderzijds geldt dat kenmerkend aan een embedded of inline link nu juist is dat degene die de link aanlegt zelf niets kopieert, maar alleen de indruk wekt dat het werk wordt getoond op zijn website (er wordt zoals gezegd een ‘doorkijkje’ geboden). De oorspronkelijk auteur blijft controle houden over het origineel; het hernoemen van de bestandsnaam van het doeldocument of het beveiligen van de webserver volstaat al om het verschijnen van de embedded of inline link te doen stoppen. In die zin wordt bij een inline of embedded link niets gereproduceerd. De toekomst zal leren wat rechtens is.

Overigens denken wij wel dat de ge-copy-paste afbeelding, dus de afbeelding die niet middels een link maar middels een kopie op een andere server wordt geplaatst, ongeacht of deze afbeelding daadwerkelijk op de website wordt getoond, moet worden beschouwd als een reproductie in de zin van artikel 2 ArRl.

Persoonlijke deeplink gevaarlijk?

Dit alles roept verder nog de vraag op hoe om te gaan met de (onwetende) internetter die onbewust een beveiligde hyperlink online plaatst. Bij diverse online media bevatten hyperlinks soms codes die verwijzen naar een bepaalde abonnee (zodat die abonnee herkend wordt en zonder gedoe kan inloggen op de website). Stel nu dat deze abonnee die persoonlijke hyperlink verspreidt. Dit roept de vraag op of de abonnee daarmee maatregelen treft om beperkingsmaatregelen te omzeilen. De gemiddelde internetter zal zich vermoedelijk in ieder geval niet realiseren dat de betreffende URL persoonsgebonden is. De vraag is of dit gebrek aan kennis niettemin aan de consument kan worden toegerekend. Ondertussen doen websitehouders er naar ons oordeel waarschijnlijk goed aan terughoudend te zijn bij het gebruik van dergelijke URLs waarbij direct (zonder ingave van wachtwoorden) kan worden ingelogd op een website (zie ook hierna).

Auteursrechthebbenden zelf aan zet

Tot slot, in het Svensson-arrest legt het Hof de bal nadrukkelijk bij de auteursrechthebbenden zelf. Zie r.o. 31 (onderstreping toegevoegd):

“Indien daarentegen een aanklikbare link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, en aldus een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling, zodat de toestemming van de houders vereist is voor een dergelijke mededeling aan het publiek. Dit is met name het geval wanneer het werk niet meer beschikbaar is voor het publiek op de website waarop het oorspronkelijk werd medegedeeld of wanneer het thans op die website enkel beschikbaar is voor een beperkt publiek, terwijl het op een andere website toegankelijk is zonder toestemming van de houders van het auteursrecht.”

Kortom, volgens het Hof wordt er met een hyperlink wel geïntervenieerd en wél een nieuw publiek bereikt wanneer ‘beperkingsmaatregelen’ worden omzeild, en is er aldus wel sprake van een mededeling aan het publiek waarvoor toestemming nodig is.

Auteursrechthebbenden die hun content willen beschermen doen er dus verstandig aan zelf de nodige (praktische) maatregelen te treffen. Zij moeten immers ter voorkoming van de uitholling van hun "mededeling aan het publiek"-recht de nodige maatregelen nemen. Auteursrechthebbenden die niet willen dat hun content op slinkse wijze via (inline/embedded) hyperlinks op andere sites belandt, doen er dan ook goed aan dergelijke maatregelen te treffen. Welke beperkingsmaatregelen kunnen zij treffen?

Het opwerpen van een paywall is voor veel publiek toegankelijke sites geen optie, omdat dan het bezoekersaantal fors afneemt. Het door andere partijen laten profiteren van de eigen content is veelal echter ook ongewenst.

Een tussenoplossing is wellicht om de site zelf technisch te beveiligen. Er zijn technische oplossingen beschikbaar om het direct linken naar afbeeldingen (zoals hieronder gebeurt) op server-niveau onmogelijk te maken. Ook is het mogelijk te zijn om het framen van pagina’s technisch te blokkeren, hoewel dat vergt dat de door de eindgebruiker gebruikte software bepaalde technieken ondersteunt (zie bijvoorbeeld hier en hier).

Verder zijn er wel technische (javascript) oplossingen beschikbaar die kopieren van werken enigszins zou moeten beletten. In de regel betreft dit schijnoplossingen die eenvoudig te omzeilen zijn. Niettemin geldt ook hier: iets is beter dan niets. Alle feiten en omstandigheden die maken dat de hyperlinker had behoren te begrijpen dat overname niet is toegestaan, zullen immers ons inziens worden meegewogen.

Linken naar onrechtmatig geplaatst materiaal

Al het voornoemde ligt ons inziens anders bij het hyperlinken naar althans het overnemen van onrechtmatig online geplaatste werken. Het Svensson-arrest ziet immers op links naar rechtmatig online geplaatste artikelen, althans het meedelen van de oorspronkelijke mededeling waarvoor toestemming is verleend. Het is volgens ons lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. De rechtbank Limburg kwam onlangs tot een vergelijkbaar oordeel.

Conclusies

De klassieke hyperlink, waarbij door het klikken op een bepaalde tekst of afbeelding een andere website in beeld verschijnt waarop het werk staat, levert geen auteursrechtelijk relevante handeling op. Dat is alleen anders wanneer die hyperlink bepaalde beperkingsmaatregelen omzeilt. Hetzelfde lijkt te gelden voor inline of embedded linken.

Ervan uitgaande dat bepaalde werken door auteursrechthebbenden vrij toegankelijk ter beschikking worden gesteld via internet met hun toestemming, zonder beperkende maatregel, volgt ons inziens uit het Svensson-arrest dat er per definitie geen sprake is van een nieuw publiek – en dus nooit van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek – indien naar dat werk gelinkt wordt op een andere website. Anders gezegd, zodra de ‘oorspronkelijke mededeling’ reeds vrij toegankelijk is voor alle internetgebruikers, wordt het met een hyperlink daarnaar geen nieuw publiek meer bereikt. Door de wijze waarop het Hof de nieuw publiek-eis hanteert, kan hetzelfde worden geconcludeerd voor ge-copy-paste overnames van werken. Wij vragen ons af of het Hof zich heeft gerealiseerd dat dit – in ultimo – betekent dat zeer veel handelingen op het internet niet langer zijn tegen te houden met een beroep op het "mededeling aan het publiek"-recht. Het is ondertussen de vraag of datzelfde geldt voor het reproductie-recht.

Het is aan de auteursrechthebbenden de taak om ongewenst linken naar en overnemen van beschermde werken technisch zoveel mogelijk af te schermen. Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat niet iedere link met het auteursrecht is doorbroken, maar dat het laatste woord over hyperlinken en auteursrechten nog niet is gesproken.

1 april 2014

Joost Becker

Mark Jansen

Bijlage: voorbeelden van diverse soorten hyperlinks

Hieronder staan enkele voorbeelden van verschillende methoden om hyperlinks aan te brengen. Steeds wordt verwezen naar een afbeelding van het schilderij "Landschap met vissers en turfstekende boeren in het laagveen" van Hendrik Willem Schweickhardt, zoals gepubliceerd op deze pagina op Wikimedia: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Hendrik_Willem_Schweickhardt_-_Landschap_met_vissers_en_turfstekende_boeren_in_het_laagveen.jpg. Fotograaf onbekend.

NB1. Voor alle voorbeelden geldt: er is niets gekopieerd. Er wordt steeds verwezen naar een afbeelding op WikiMedia Commons. Wanneer de foto daar wordt verwijderd, wordt hieronder ook niets meer getoond.
NB2. Om technische redenen werken niet alle voorbeelden op dit moment, er wordt hard gewerkt aan een oplossing
NB3. De verschillende klikbare voorbeelden hieronder zijn ook te vinden op de site van DirkzwagerIEIT.

Voorbeeld 1

Omschrijving: de klassieke externe hyperlink

Klik hier voor de afbeelding

Voorbeeld 2

Omschrijving: leeg frame dat pas gevuld wordt na klikken (tot die tijd is er niets geladen)

Klik hier voor de afbeelding

Voorbeeld 3

Omschrijving: de afbeelding is reeds geladen door de browser, maar wordt pas getoond na een klik van de gebruiker

Klik hier voor een afbeelding

Voorbeeld 4

Omschrijving:Klein weergeven van de externe afbeelding (die overigens volledig geladen wordt) met externe hyperlink naar nieuw venster

Voorbeeld 5

Omschrijving:Klein weergeven van de (volledig geladen) afbeelding met waarbij de afbeelding na de klik intern volledig wordt getoond (=voorbeeld 3+4)

Voorbeeld 6

Omschrijving:Tonen van de volledige afbeelding in een frame

Voorbeeld 7

Omschrijving:Direct in de eigen website tonen van de extern geplaatste afbeelding

Antwoord kabinet consultatie Commissie inzake EU-herziening auteursrechtelijke kader, Kamerstukken II 2013-2014, 29 838, 71.
Meer flexibele open normen. Harmonisatie thuiskopie. Mededeling is reproductie. Vrijwillig registreren auteursrecht. Nederland vindt het belangrijk dat het regelgevend kader van de EU inzake het auteursrecht bruikbaar blijft in een digitale omgeving onder invloed van elkaar snel opvolgende technologische ontwikkelingen. Nederland juicht daarom de raadpleging toe. (...) Nederland brengt daarom graag zeven punten onder de aandacht van de Commissie:

1. Rechthebbenden verdienen het dat hun creatieve prestaties worden beschermd, maar de balans moet behouden blijven: voor de bevordering van innovatie is ook aandacht nodig voor de gerechtvaardigde belangen van gebruikers van beschermde prestaties en de aanbieders van nieuwe producten en diensten.
2. In het belang van de rechtszekerheid en voor een blijvende bruikbaarheid van het regelgevend kader is het noodzakelijk na te denken over een Europese auteursrechttitel, aangezien gebruik van auteursrechtelijk materiaal allang niet meer aan landsgrenzen is gebonden.
3. Het huidige systeem van uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht voldoet niet meer. Het is teveel nationaal gefragmenteerd, te weinig ingesteld op nieuwe ontwikkelingen en leidt tot rechtsonzekerheid. Voortdurend aanpassen is moeilijk en tijdrovend. Een flexibeler en toekomstbestendiger systeem van excepties dat meer rechtszekerheid biedt en algemene gelding heeft in de EU is gewenst en kan worden bereikt door:
A. De invoering van één algemene exceptie of van meerdere bijzondere excepties aan de hand waarvan het gebruik van beschermde prestaties zonder voorafgaande toestemming van rechthebbenden kan worden beoordeeld op basis van open normen, met inachtneming van de drie-stappen-toets;
B. Ruimere mogelijkheden te scheppen voor de interpretatie van bestaande excepties door meer open formulering daarvan, met inachtneming van de drie-stappen-toets en
C. Het creëren van een Europese ondergrens van een aantal verplichte excepties, waarbij de toepassing van door fundamentele rechten ingegeven excepties niet contractueel kan worden beperkt of verhinderd. Dat bevordert de rechtszekerheid en de bescherming van de gebruikers en is gunstig voor de interne markt.
4. De thuiskopie-exceptie moet door de EU wetgever zo spoedig mogelijk worden herzien. Harmonisatie verdient daarbij de voorkeur boven de huidige interpretatie door de rechter.
5. Toestemming voor mededeling aan het publiek impliceert toestemming voor reproductie.
6. Een goed vormgegeven systeem van vrijwillige registratie kan bijdragen aan betrouwbare, openbaar toegankelijke informatie over rechtenbeheer, vergemakkelijkt licentiëren en zorgt ervoor dat eenvoudig is na te gaan wanneer werken in het publieke domein vallen.
7. Verbreding en aanscherping van de handhavingsrichtlijn is niet nodig: in combinatie met de via het nationale recht beschikbare middelen biedt zij rechthebbenden voldoende mogelijkheden zich te beschermen. Verdere verlenging van de beschermingsduur van auteurs- en naburige rechten is niet aangewezen.

Toelichting

De auteursrechtrichtlijn beoogde:
1) Rechtszekerheid voor rechthebbenden en gebruikers van beschermde prestaties;
2) Een balans tussen de gerechtvaardigde belangen van rechthebbenden, de gerechtvaardigde belangen van gebruikers van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties. Die balans komt bij uitstek aan de orde bij het onderwerp uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht.
Bijna twintig jaar na de totstandkoming van de/het WCT en WPPT en ruim tien jaar na het van toepassing worden van de auteursrechtrichtlijn is het Europese kader voor verdere vernieuwing en verbetering vatbaar. Het huidige kader kan leiden tot rechtsonzekerheid en de mogelijkheden om gebruik te maken van beschermd materiaal sluiten niet meer aan bij de huidige digitale en welhaast grenzeloze omgeving, waarin technologische ontwikkelingen elkaar in hoog tempo opvolgen. Nederland meent daarom dat het huidige kader aan (gedegen onderzoek naar) herziening toe is, en acht daarbij in elk geval zeven punten van belang.

1. Bewaken van de balans tussen de bescherming van creatieve prestaties en de gerechtvaardigde belangen van gebruikers.
In de regelgeving die de afgelopen jaren tot stand is gekomen, is sprake van een opwaartse harmonisatie, zo is de beschermingsduur voor naburige rechten van uitvoerende kunstenaars van op fonogrammen opgenomen uitvoeringen en van fonogrammenproducenten verlengd en is een volgrecht ingevoerd. Voor het behoud van draagvlak voor het intellectuele eigendomsrecht en de bevordering van innovatie en nieuwe verdienmodellen is het van belang dat ook aandacht wordt besteed aan de gerechtvaardigde belangen van de gebruikers en ruimte wordt geboden voor de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten. Nederland is dan ook van mening dat niet alleen sprake moet zijn van versterking van rechten van rechthebbenden.

2. Huidig gebruik van beschermd materiaal is niet aan landsgrenzen geboden: nadenken over Europese auteursrechttitel is wenselijk
In de huidige digitale wereld is het gebruik van auteurs-, nabuur- en databankrechtelijk beschermde prestaties niet aan landsgrenzen gebonden. Het regelgevend kader waartegen dat gebruik moet worden beoordeeld, is echter wel nog steeds in vergaande mate nationaal gesegmenteerd. Daardoor worden de rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal enerzijds niet voldoende beschermd en anderzijds niet voldoende gefaciliteerd. Om te verzekeren dat het regelgevend kader bruikbaar blijft, is het noodzakelijk om in het kader van de Europese Unie meer harmonisatie te creëren en na te denken over een Europese auteursrechttitel. Een eerste en absoluut noodzakelijke opmaat daarvoor is de modernisering van het regime inzake uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht.

3. Een flexibeler, toekomstbestendiger en meer rechtszeker auteursrecht door de introductie van meer open geformuleerde uitzonderingen en beperkingen en een Europese ondergrens.
De auteursrechtrichtlijn voorziet in een limitatieve lijst van uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht en de naburige rechten. Het staat de lidstaten niet vrij om meer of andere dan de in de richtlijn voorziene uitzonderingen en beperkingen in de nationale wet op te nemen. Een gesloten lijst van uitzonderingen en beperkingen kan echter per definitie geen rekening houden met de voortdurende en elkaar steeds sneller opvolgende ontwikkelingen op het terrein van de informatie- en communicatietechnologie. De limitatieve lijst leidt dus tot het risico van een verouderd systeem. Dat tast de rechtszekerheid aan en ondermijnt uiteindelijk de maatschappelijke acceptatie van het intellectuele eigendomsrecht. In het huidige tijdperk bestaat dan ook behoefte aan een voldoende flexibel rechtskader. Nieuwe en sociaal-economisch waardevolle gebruiksmogelijkheden moeten tot ontwikkeling kunnen komen zonder dat de Europese richtlijnen telkens moeten worden aangepast. Dat proces kan jaren in beslag nemen en moet dus waar mogelijk worden vermeden. Een toekomstbestendig auteursrecht vergt meer flexibiliteit bij de uitzonderingen en beperkingen. Ook bestaat behoefte aan meer rechtszekerheid. Lidstaten kunnen nu zelf bepalen welke van deze uitzonderingen en vrijstellingen zij toepassen. Dat leidt tot een gefragmenteerd systeem waarbij in dezelfde situatie de grens tussen geoorloofd en ongeoorloofd gebruik per lidstaat verschilt. De oplossing daarvoor is het creëren van een Europese ondergrens door de verplichte opname van algemeen geaccepteerde uitzonderingen.
A. Flexibeler auteursrecht door één algemene of meerdere bijzondere open normen
Flexibiliteit kan worden gecreëerd door in de auteursrechtrichtlijn één algemene of meerdere bijzondere, maar open en technologieneutraal geformuleerde uitzonderingen en beperkingen op te nemen op basis waarvan moet kunnen worden beoordeeld of, en zo ja, in hoeverre, gebruik van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties – waaronder maar niet beperkt tot user generated content, datamining, ontsluiting van gedigitaliseerd erfgoed et cetera – zonder voorafgaande toestemming van rechthebbenden en met inachtneming van de drie-stappen-toets is toegestaan. Op deze wijze kan het intellectuele eigendomsrecht op flexibele en toekomstbestendige manier worden toegepast zonder dat dit ten koste gaat van enerzijds de belangen van rechthebbenden en anderzijds de belangen van de gebruikers van beschermde prestaties en de ruimte voor de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten.

B. Een flexibeler auteursrecht door ruimere interpretatiemogelijkheden en open normen in bestaande excepties
De redactie van de bestaande, reeds in de auteursrechtrichtlijn opgenomen uitzonderingen en beperkingen is volgens Nederland veelal te rigide en niet toegeschreven op nieuwe gebruiksmogelijkheden. Daardoor is onvoldoende duidelijk of, en zo ja, in hoeverre nieuwe gebruiksmogelijkheden ervan kunnen profiteren. Deze onduidelijkheid leidt tot rechtsonzekerheid. Bovendien kan zij tot gevolg hebben dat de onderhandelingsmacht onevenredig is verdeeld tussen de rechthebbenden en de gebruikers. Dit is bijvoorbeeld problematisch voor culturele erfgoedinstellingen die hun eigen collecties gedigitaliseerd toegankelijk willen maken buiten de deuren van hun eigen instelling, maar daarvoor de toestemming nodig hebben van de veelal onvindbare rechthebbenden tot de tot deze collecties behorende werken.
Rechtsonzekerheid en een ongelijke onderhandelingspositie van gebruikers werken remmend op innovatieve ontwikkelingen. Nederland pleit er daarom voor de uitzonderingen en beperkingen waar nodig meer technologieneutraal te formuleren. Verder zouden de voorwaarden die aan de inroepbaarheid ervan zijn gesteld met open normen, moeten worden verrijkt. Dat garandeert dat uitzonderingen en beperkingen ook kunnen worden toegepast op toekomstige technologische ontwikkelingen. Dat is noodzakelijk omdat deze ontwikkelingen zich in de huidige snel wijzigende omgeving razendsnel opvolgen.
Dit punt is volgens Nederland in het bijzonder van belang indien er geen open norm komt. In dat geval kan user generated content bijvoorbeeld tot op zekere hoogte van het citaatrecht profiteren. Met een meer open geformuleerde norm kan meer ruimte worden gelaten voor creatief hergebruik zonder dat afgedaan wordt aan mogelijke aanspraken op een vergoeding voor rechthebbenden voor gebruik dat niet onder het citaatrecht ressorteert.
Overigens meent Nederland dat ook e-lending een belangrijke ontwikkeling is. Indien komt vast te staan dat gebruikers en rechthebbenden niet in staat zijn om hierover tegen de achtergrond van het geldende juridisch kader samen afspraken te maken, moet worden bezien op welke andere wijzen deze ontwikkeling, met inachtneming van de belangen van alle betrokkenen, waaronder rechthebbenden, bibliotheken en het bredere publiek, kan worden ondersteund.

C. Een moderner auteursrecht door bepaalde excepties verplicht te implementeren en de contractuele uitsluiting of beperking van excepties onmogelijk te maken
De uitzonderingen en beperkingen zijn op één exceptie na allemaal optioneel. De lidstaten hebben grote discretionaire bevoegdheid bij het wel of niet overnemen ervan. Zij moeten voorzien in de voorwaarden die de richtlijn verbindt aan de inroepbaarheid van de uitzonderingen en beperkingen. In aanvulling daarop mogen de lidstaten nadere voorwaarden aan die inroepbaarheid stellen. Uitzonderingen en beperkingen zijn daardoor per lidstaat anders geïmplementeerd. Dat leidt tot een mozaïek-achtig systeem: op het grondgebied van de Europese Unie is op dezelfde situatie per lidstaat een veelheid aan verschillende regelgeving van toepassing. De grens tussen inbreuk en rechtmatig gebruik verschilt per lidstaat en blijft daardoor, zeker in geval van grensoverschrijdend gebruik, ondoorzichtig en onvoorspelbaar. Dit vormt een serieuze bedreiging voor de ontwikkeling en totstandkoming van grensoverschrijdende diensten in de interne markt.
Volgens Nederland zou de EU wetgever er goed aan doen te voorzien in een Europese ondergrens door bepaalde uitzonderingen en beperkingen verplicht in te voeren, zoals is gebeurd met de uitzonderingen en beperkingen met betrekking tot software en databanken. Daarmee ontstaat meer rechtszekerheid en worden de gebruikers van uitzonderingen en beperkingen beter beschermd.
De uitzonderingen en beperkingen die daarvoor het eerst in aanmerking komen zijn:
1) Excepties die zien op fundamentele rechten en vrijheden van personen opgenomen in het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en daarom al onderdeel uitmaken van het EU-recht. Dit betreft:
a. de citaatexceptie (verplicht op grond van de Berner Conventie),
b. de parodie-exceptie,
c. de persexceptie,
d. de gehandicaptenexceptie (verplicht op grond van het nog te ratificeren verdrag van Marrakech) en de onderwijs/wetenschapsexceptie.
2) Excepties waarvan is aangetoond dat deze een merkbare impact hebben op de interne markt of de rechten van Europese gebruikers. Dit betreft:
a. de exceptie inzake efemere vastlegging,
b. de exceptie voor gebruik door bibliotheken, archieven en musea,
c. de exceptie voor gebruik voor onderzoek en privéstudie.
Uitzonderingen en beperkingen zijn reflecties van het algemeen belang. Omdat rechthebbenden als private partij doorgaans hun eigen commerciële belang veelal voorop zullen stellen, is het niet realistisch om van hen te verwachten dat zij bij het contracteren met een gebruiker telkens voldoende ruimte laten aan het algemeen belang. Daardoor ontstaat het risico van een te vergaande contractuele inperking. Dat geldt in het bijzonder in de digitale wereld, waarin de mogelijkheden om te contracteren met gebruikers vele malen groter zijn dan in een analoge wereld. Zo kan de toegang tot een website eenvoudig worden verhinderd zolang een gebruiker niet heeft aangevinkt dat hij de algemene voorwaarden heeft gelezen en ermee instemt. Gebruikers krijgen daardoor vaak alleen toegang tot diensten indien zij algemene voorwaarden aanvaarden door middel van een click wrap-licentie.
Nederland meent dat het verplicht stellen van bepaalde uitzonderingen en beperkingen in de nationale wet een goed begin is, maar niet voldoende. Daarnaast zou het in ieder geval, in geval van ten aanzien van fundamentele rechten van de mens ingegeven uitzonderingen en beperkingen, niet mogelijk moeten zijn een beroep erop langs contractuele weg uit te sluiten of de reikwijdte en toepassing ervan te beperken. Deze benadering is al gevolgd in de softwarerichtlijn en dus niet nieuw.

4. Harmonisatie van de thuiskopie-uitzondering
Nederland pleit voor een algehele harmonisatie van de uitzondering en beperking inzake privé-kopiëren. Op grond van artikel 5(2)a en b van de auteursrechtrichtlijn kunnen lidstaten beperkingen stellen ten aanzien van het reproductierecht voor de reproductie op een gegevensdrager door een natuurlijk persoon voor privé-gebruik en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk (thuiskopie-exceptie). Beide excepties stellen de voorwaarde dat rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen. Sommige lidstaten hebben van deze excepties gebruik gemaakt. Andere lidstaten niet.
De Commissie en de lidstaten stuurden met de auteursrechtrichtlijn aan op een geharmoniseerd kader en een level playing field. Dat is bij de thuiskopie-exceptie echter ver weg. In de lidstaten die de excepties wel hebben overgenomen verschillen de voorwaarden voor de inroepbaarheid ervan. Dit heeft gevolgen voor de vergoeding die rechthebbenden ter compensatie van het nadeel dienen te ontvangen. Ook de wijze van compenseren verschilt vervolgens van lidstaat tot lidstaat. Sommige lidstaten kennen vergoeding op dragers, andere lidstaten gaan uit van een vergoeding op apparatuur (bv. printers) en weer andere lidstaten van een combinatie daarvan. De verschillen tussen de vergoedingsstelsels bij de thuiskopie-exceptie kunnen de werking van de interne markt negatief beïnvloeden. Hoewel dit is onderkend in overweging 38 van de auteursrechtrichtlijn, is nagelaten om een uniforme thuiskopie-exceptie inclusief bijbehorende vergoedingen in te stellen.
De onderlinge verschillen tussen de lidstaten op het gebied van de thuiskopie-uitzondering leiden tot veel rechtsonzekerheid, die uitmondt in veel zaken die beslecht moeten worden door het Hof van Justitie dat het stelsel vervolgens verder interpreteert.* Interpretatie door de rechter heeft echter een casuïstisch karakter. Volgens Nederland verdient een zo spoedig mogelijk op te pakken algehele herziening van het thuiskopiestelsel door de EU wetgever de voorkeur.

5. Twee rechten van toepassing op dezelfde exploitatiehandeling.
Dit punt betreft vraag 10 uit de openbare raadpleging. Nederland vindt het onwenselijk dat het feit dat twee rechten van toepassing zijn, kan betekenen dat een gebruiker voor dezelfde handeling bij twee cbo’s langs moet gaan voor toestemming en ook twee keer moet betalen. In het licht van het feit dat het uitsluitende recht van de auteur inzake mededeling aan het publiek specifiek is bedoeld om te dienen in de digitale omgeving, ligt het voor de hand de reikwijdte van het reproductierecht terug te brengen tot die gevallen waarbij niet tevens sprake is van mededeling aan het publiek. Een andere mogelijkheid is dat in de auteursrechtrichtlijn wordt opgenomen dat indien er sprake is van rechtmatig gebruik (bijvoorbeeld doordat een beroep gedaan kan worden op een van de beperkingen), dit veronderstelt dat de reproductie die nodig is om het rechtmatig gebruik te verwezenlijken zonder zelfstandige economische betekenis is. Dit brengt met zich dat dan steeds een geslaagd beroep op artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001 /29 mogelijk is.

6. Registratiesysteem
Dit punt heeft betrekking op de vragen 15 tot en met 18 van de openbare raadpleging. Volgens Nederland kan het in beginsel zinvol zijn om op Europees niveau na te denken over een registratiesysteem. Aangezien een dergelijke voorwaarde voor het bestaan en de uitoefening van het auteursrecht in strijd zou zijn met de Berner Conventie, mag de registratie echter niet tot voorwaarde voor auteursrechtelijke bescherming worden gemaakt.
Ook aan vrijwillige registratie kunnen echter voor zowel rechthebbenden als gebruikers zodanige voordelen zijn verbonden. Betrouwbare, openbaar toegankelijke informatie over rechtenbeheer zal licentiëring vergemakkelijken en tot gevolg hebben dat eenvoudig is na te gaan wanneer werken in het publieke domein vallen. Daarbij moet wel worden aangetekend dat veel afhangt van de wijze waarop het registratiesysteem wordt vormgegeven. Zo zullen de inrichting en de vormgeving van een systeem zo eenvoudig mogelijk moeten zijn en tot zo min mogelijk lasten voor de gebruikers moeten leiden. Ook zal op voorhand duidelijkheid dienen te bestaan ten aanzien van bijvoorbeeld technische standaardisering en interoperabiliteit. Ook zal de verenigbaarheid van een register met overige betrokken wetgeving, waaronder privacyregelgeving, nauwlettend in het oog moeten worden gehouden. Overigens zou volgens Nederland in het algemeen moeten worden nagedacht over de wijze waarop de interoperabiliteit van identifiers zou kunnen worden verbeterd.

7. Verlenging beschermingsduur auteurs- en naburige rechten en verbreding en aanscherping van de handhavingsrichtlijn niet aangewezen.
Dit punt heeft betrekking op vraag 20 van de openbare raadpleging. Nederland ziet geen aanleiding om de beschermingsduur van het auteursrecht of het naburig recht te verlengen, nu de economische noodzaak daarvan niet is komen vast te staan. Ook ziet dit punt op de vragen 75 tot en met 77. Nederland ziet vooralsnog geen noodzaak om de handhavingsrichtlijn te verbreden en aan te scherpen. De handhavingsrichtlijn biedt, in combinatie met de via het nationale recht, beschikbare middelen, voldoende mogelijkheden voor rechthebbenden om zich afdoende te beschermen.

S.J. van Gompel, Copyright Formalities in the Internet Age: Filters of Protection or Facilitators of Licensing, Berkeley Technology Law Journal, 2014-3, p. 1425-1458.
This article examines how copyright formalities may aid in addressing the objectives of enhancing the free flow of information by enlarging the public domain and facilitating the licensing of copyright protected materials. For this purpose, it maps the different objectives for reintroducing copyright formalities and provides a brief overview of the types of formalities that might be imposed, including the legal consequences that can be attached to them. The article then explores in more detail which formalities, in what way, can assist in accomplishing the specific objectives of enriching the public domain and facilitating rights clearance. It concludes with a synthesis of the main findings.

Conclusion: (...) In conclusion, in pairing the objectives behind a reintroduction of copyright formalities with possibilities for their implementation, this Article contends that, at present, formalities could only be meaningfully introduced for the purpose of facilitating rights clearance. Unless the Berne prohibition on formalities is changed, which is fairly unrealistic given that this requires unanimous consent of all contracting states, introducing formalities with the aim to enlarge the public domain will either fail to satisfy the Berne requirements or produce only limited effects. A more realistic approach is for national lawmakers to make optimal use of the policy space in the Berne Convention and the other international copyright treaties by introducing formalities that are permissible and that may contribute to improving licensing. This would certainly benefit the copyright system.

S.J. van Gompel, Annotatie bij Hof Den Haag (Erven Endstra / Nieuw-Amsterdam c.s.), AMI 2013-6, nr. 13, p. 197-203.
Het laatste oordeel is geveld [IEF 12875]: er rust geen auteursrecht op de gesprekken die wijlen Willem Endstra tussen maart 2003 en januari 2004 op de achterbank van een rondrijdende auto voerde met de Criminele Inlichtingen Eenheid van de Amsterdamse recherche. Het Hof Den Haag, dat het hoger beroep na verwijzing in cassatie behandelde, oordeelt kort gezegd dat, gezien de banaliteit van de vormgeving van de gesprekken, niet kan worden aangenomen dat het door Endstra uitgesprokene op creatieve arbeid van enige betekenis berustte.

Op zich had het hof deze zaak helemaal niet inhoudelijk behoeven te behandelen. Vanwege het ontbreken van het vereiste spoedeisend belang wordt immers reeds geconcludeerd dat de door de erven Endstra in kort geding gevraagde voorzieningen om een eind te maken aan de stelselmatige inbreuk op het aan hen toekomende auteursrecht op de ‘achterbankgesprekken’ niet toewijsbaar zijn (r.o. 4.1-4.5). Behalve dat ‘nog in (zeer) beperkte mate beweerdelijk inbreuk wordt gemaakt op het door de erven Endstra ingeroepen auteursrecht’ neemt het hof in aanmerking dat de erven te lang zonder geldige reden hadden stilgezeten en dat Nieuw Amsterdam c.s., vanwege het kleinschalige karakter van die onderneming, over onvoldoende financiële middelen zou beschikken om langdurige juridische kwesties te voeren. Dit oordeel lijkt alleszins acceptabel, nu er ruim zeven jaar is verstreken sinds de aanvang van het proces in 2006 en er ruim vier jaar ligt tussen het verwijzende arrest van de Hoge Raad en de inhoudelijke voortzetting van de zaak bij het gerechtshof in Den Haag.

(...)

Dat het in de praktijk vaak lastig is om aan te geven waar precies de scheidslijn ligt voor het al dan niet toekennen van auteursrechtelijke bescherming is evident. De uitspraak van het hof in deze zaak laat echter duidelijk zien dat er van een auteursrechtelijk relevante drempel, hoe laag die ook moge zijn, gelukkig nog wel wat over is. Het zou goed zijn als andere rechters deze lijn volgen en zich altijd kritisch afvragen of, in de omstandigheden van het geval, de maker bij het creëren van een voortbrengsel wel creatieve keuzes heeft gemaakt.

Stef van Gompel

Wisso Wissing, 'Overwinning acteurs en artiesten op de Staat wordt bevestigd door Hoge Raad', en Joey Cramer, 'Erwin Angad-Gaur, secretaris van mede-eiser Ntb, kijkt terug op de strijd en de uiteindelijke overwinning' voorpublicaties NORMA Nieuws, p. 10-13.
Bijdragen ingezonden door Stichting NORMA. Al sinds eind 2007 voerde NORMA juridische procedures tegen de Staat over de toenmalige bevriezing van het thuiskopiestelsel [IEF 8934]. Op 27 maart 2012 [IEF 11110] stelde het Hof Den Haag NORMA toch in het gelijk. De regering had volgens het hof nooit mogen besluiten om geen heffing in te voeren op audiospelers en harddiskrecorders. Mede onder invloed daarvan is een nieuw thuiskopiestelsel ingevoerd op 1 januari 2013.

Ondanks dat legde de Staat zich niet neer bij de beslissing van het hof en ging in cassatie bij de Hoge Raad. Op 7 maart 2014 [IEF 13615] heeft de Hoge Raad NORMA’s overwinning van twee jaar geleden bevestigd. Een juridische procedure die ruim zes jaar heeft geduurd, is daarmee definitief beslecht. Het was een lange weg, maar het recht heeft gezegevierd!

(...)

Lees Wisso Wissing, 'Overwinning acteurs en artiesten op de Staat wordt bevestigd door Hoge Raad', en Joey Cramer, 'Erwin Angad-Gaur, secretaris van mede-eiser Ntb, kijkt terug op de strijd en de uiteindelijke overwinning' voorpublicatie NORMA Nieuws, p. 10-13.