Diversen  

Uit de VOI©E-nieuwsbrief: Verslag (deel 2/ deel 1) In zijn afsluitend betoog tijdens de werkconferentie flexibel auteursrecht, op 23 jongstleden georganiseerd door Google Nederland en de Federatie Auteursrechtbelangen, bepleitte VOI©E-voorzitter Job Cohen samenwerking tussen alle betrokkenen om de toegang tot een kwalitatief goed en pluriform aanbod van informatie en cultuurproducten te kunnen blijven garanderen.

Op zoek naar nieuwe balans
Volgens Job Cohen gaat het uiteindelijk om de vraag: wie betaalt hoeveel en wie krijgt wat? Hoe krijgen we het voor elkaar dat ook met alle nieuwe technologie en internet makers en de creatieve media-industrie een billijke beloning blijven ontvangen voor hun prestaties en investeringen? Toegang tot onderwijs en onderzoek en toegang via bibliotheken en archieven zijn wezenlijk voor de kenniseconomie, maar hetzelfde geldt voor toegang tot een kwalitatief goed en pluriform aanbod van informatie en cultuurproducten. De digitalisering in combinatie met de verspreidingsmogelijkheden van internet zorgen er voor dat in het auteursrecht naar een nieuwe balans moet worden gezocht:
- de inferieure kopie van het origineel op het cassettebandje of de fotokopie is vervangen door identieke bestanden;
- het eigen gebruik en de openbaarmaking in de besloten kring van familie en vrienden heeft op het world wide web een geheel andere dimensie gekregen;
- het evenwicht dat was gevonden in beperkingen voor het onderwijs, voor bibliotheken en archieven en voor onderzoek in het eigen gebouw, waarop business-modellen via zogenaamde on site licenties zijn ontstaan, wordt op zijn kop gezet als de begunstigden van dergelijke beperkingen de content online gaan plaatsen.
Dat betekent een gezamenlijke opgave voor alle betrokken partijen, zowel aan de zijde van rechthebbenden als aan die van gebruikerszijde, en evenzeer voor intermediairs als Google, om met elkaar, met respect voor elkaars positie, nieuwe oplossingen te vinden op basis van de oude uitgangspunten: een billijke balans tussen rechthebbenden en gebruikers. Daarom vindt Job Cohen deze werkconferentie zo’n belangrijk initiatief van Google en van de Federatie Auteursrechtbelangen.

Rol van cbo’s
Iedere gebruiker wil het liefst – met zo min mogelijk tussenschakels – afrekenen met de auteur naar rato van het gebruik dat hij van dat werk maakt.
In gevallen van massaal gebruik – door heel veel gebruikers en/of van heel veel werken – is collectief beheer van rechten een voor de hand liggende oplossing. Niet ideaal, maar wel next best. Een praktische oplossing, met zo min mogelijk administratieve lasten voor iedereen, maar wel next best. Dat verklaart voor een belangrijk deel de haat-liefde-verhouding met cbo’s: niet alleen tussen cbo’s en gebruikers, maar ook tussen cbo’s en individuele rechthebbenden. En die haat-liefde-verhouding verklaart mede het ongemak met betrekking tot het imago van cbo’s.
In de relatie met cbo’s is in het analoge tijdperk op den duur een balans gevonden. Maar ook in deze relatie geldt dat wij door digitalisering en de mogelijkheden van internet op zoek moeten naar een nieuwe balans.
Sommige mensen verwachten daarbij dat de rol van collectieve beheersorganisaties, en misschien ook wel van exploitanten als uitgevers en producenten, op den duur zal verdwijnen. Anderen daarentegen verwachten dat op internet rechten op geen enkele wijze te beschermen zijn en dat juist alleen nog maar via een soort auteursrechtheffing de rechthebbenden aan hun vergoeding kunnen komen.
Deze verschillende appreciatie van collectief beheer is ook in de inbreng voor deze conferentie te lezen. Zo vinden mediapartijen dat het optreden van collectieve beheersorganisaties in de discussie over de rechtenverlening aan producenten, omroep en distributeurs tot inflexibiliteit leidt, terwijl de Consumentenbond juist vindt dat de flexibele oplossing voor consumentvriendelijk exploiteren van rechten volledig bij het collectief beheer ligt.
Job Cohen gelooft dat de waarheid ergens in het midden ligt: er zijn en komen vast nieuwe businessmodellen waarbij cbo’s geen rol meer zullen spelen of een meer bescheiden rol, maar er zijn en komen ook nieuwe businessmodellen waarin cbo’s een meer prominente rol spelen. Niet de techniek bepaalt dat, althans niet hoofdzakelijk, maar vooral de markt zelf: wie betaalt de rekening en op welke wijze kan dan het beste worden afgerekend. Alle discussies in de mediasector ten spijt, denkt de VOI©E-voorzitter dat áls partijen het eens zijn over de rekening en een billijke vergoeding voor alle rechthebbenden, de wijze van uitvoering snel geregeld is, ook via cbo’s.

Voortdurend dilemma
Er is nog een voortdurend dilemma waar collectieve beheersorganisaties mee worstelen, namelijk tussen administratieve eenvoud met lagere kosten voor iedereen en meer maatwerk en differentiatie met hogere kosten voor iedereen.
Collectief beheer staat in feite haaks op de vrije mededinging: er worden collectieve prijsafspraken gemaakt met monopoloïde organisaties.
De Nederlandse regering heeft daarbij de balans gezocht in het versterken van die monopolies, maar wel met versterkt overheidstoezicht en een extra toetsingsmogelijkheid van tarieven via een bij wet aangewezen Geschillencommissie.
De Europese Commissie lijkt juist een andere kant op te gaan en zoekt die balans in het stimuleren van differentiatie en concurrentie. Beide benaderingen kiezen hetzelfde doel, maar willen die op totaal andere manieren bereiken. “Mijn zorg is dat de Nederlandse cbo’s en de door hen vertegenwoordigde belangen hierbij niet tussen wal en schip vallen”, aldus Job Cohen.

Cbo’s kunnen zorgen voor flexibele oplossingen
Bij flexibilisering van auteursrecht zijn het juist de collectieve beheersorganisaties die ervoor kunnen zorgen dat flexibele oplossingen tot stand kunnen worden gebracht. Zij hebben een relatie met hun achterban, zij kunnen zorgen voor het verkrijgen van de benodigde rechten en voor draagvlak onder de rechthebbenden. Zij kunnen hun nek uitsteken – en doen dat ook regelmatig – om regelingen te treffen, zelfs als zij nog niet alle rechten hebben geregeld. Daarom is het belangrijk dat rechthebbenden zeggenschap houden over hun eigen cbo en daarom is het belangrijk dat gebruikers vertrouwen hebben en houden in cbo’s. Dat vertrouwen verdienen ze en moeten ze blijven verdienen, want er zal altijd werk aan de winkel zijn om dat vertrouwen te blijven behouden.
Als voorzitter van VOI©E rekent Cohen het tot zijn taak om de komende jaren verder te werken aan transparantie, harmonisering en meer samenwerking op al die plaatsen waar dat voor rechthebbenden en gebruikers tot voordelen kan leiden.

De nieuwe platforms moeten hun verantwoordelijkheid nemen
De organisaties van rechthebbenden en hun cbo’s willen gebruik en innovatie niet tegenhouden: integendeel, zij willen zoveel mogelijk gebruik en zij willen innovatie stimuleren. Daar staat tegenover dat zij wel willen dat voor dit gebruik of voor die innovatie billijke bedragen in rekening kunnen worden gebracht.
Als platforms, zoals YouTube, de nieuwe winkels zijn, dan moeten we naar een situatie toe dat er businessmodellen ontwikkeld worden die via die platforms gefinancierd kunnen worden. Daarvoor is noodzakelijk dat dit soort platforms – ook in hun eigen belang – en andere providers hun verantwoordelijkheid nemen. Niet alleen door te helpen het aanbod van piraterij tegen te houden, maar ook door samen met rechthebbenden aan nieuwe legale businessmodellen te werken.
Als praktisch probleem wordt vaak genoemd dat nieuwe platforms die op een nette manier willen starten, zoveel moeten regelen en tegen zoveel financiële barrières oplopen, dat hun start in de kiem wordt gesmoord. Natuurlijk ontmoedigt dat. Waar dat het geval is, moeten rechthebbenden zich dat aantrekken, al was het maar omdat dat ook niet in hun belang is.
In het Nederlandse polderlandschap moet het mogelijk zijn hiervoor oplossingen te vinden en Job Cohen wil als VOI©E-voorzitter daar graag zijn steentje aan bij dragen.
Lees hier het verslag van de werkconferentie en de postume uitreiking van de bronzen Voorhoutkrokus aan André Beemsterboer.

Een verslag van Margot Kuijpers en Merel Rondhuis, Masterstudenten VU Amsterdam.

De bijeenkomst over de voorgenomen afschaffing van de geschriftenbescherming op 3 april jl. vond plaats in De Balie te Amsterdam. Dirk Visser en Bernt Hugenholtz hebben de taak op zich genomen ons mee te nemen op een reis door het leven van de geschriftenbescherming. Dit leven zou binnenkort zomaar eens ten einde kunnen komen. Dat dit einde niet abrupt is en zelfs gewenst, werd in deze bijeenkomst door beide professoren betoogd en van veler onderbouwing voorzien.

In den beginne was er het Copijrecht
Dirk Visser start de bijeenkomst met de totstandkoming van de geschriftenbescherming. In het arrest Leidse Feestwijzer van 21 november 1892 heeft de Hoge Raad voor het eerst de geschriftenbescherming voor onpersoonlijke geschriften erkend. Hierna volgden nog vele andere uitspraken waarin niet persoonlijke geschriften bescherming verkregen.

Bij de totstandkoming van de Auteurswet van 1912 is de geschriftenbescherming opgenomen in artikel 10 lid 1 sub 1 Aw. In de woorden “alle andere geschriften” kan deze bescherming gelezen worden. Al sinds haar intrede bestaat er discussie over de plaats van de geschriftenbescherming in de wet. De vraag is of geschriftenbescherming eigenlijk wel thuishoort in de Auteurswet. Sommigen beweren dat de geschriftenbescherming mededingingsrechtelijk van aard is, terwijl anderen de mening zijn toebedeeld dat zij wel degelijk van auteursrechtelijke aard is.

In de loop der jaren is de geschriftenbescherming in rechtspraak nader uitgewerkt, maar desondanks blijven er vele onduidelijkheden bestaan. Er is een ‘beperkte’ bescherming voor onpersoonlijke geschriften aangenomen in de Radioprogramma-arresten. Zo moet er sprake zijn van (1) opschriftstelling die (2) bestemd is om openbaar gemaakt te worden. Slechts directe ontlening en eenvoudige herhaling worden als inbreuk aangemerkt. De scheidslijn valt hier soms moeilijk te trekken. Daarnaast zijn ook niet alle bepalingen van de Auteurswet op de geschriftenbescherming van toepassing. Op de vraag welke bepalingen wel, en welke bepalingen niet (en wanneer) van toepassing zijn bestaat geen eenduidig antwoord. Het meest onduidelijke volgens Visser is misschien nog wel de duur van de geschriftenbescherming. Wanneer sprake is van een soort ‘pseudo-auteursrecht’, verkort dit dan ook de beschermingsduur ten opzichte van vol auteursrecht?

Volgens Visser is de ontwikkeling van de geschriftenbescherming te kenmerken door vaag gedrag van de wetgever, rare rechtspraak en veel kritiek in de literatuur.

Het begin van het einde van de geschriftenbescherming
Het tweede gedeelte van de bijeenkomst neemt Bernt Hugenholtz het woord. Er wordt wel aangenomen dat het Football Dataco-arrest het begin van het einde van de geschriftenbescherming inhoudt, maar deze uitspraak is voor Hugenholtz slechts een bevestiging van zijn jarenlange betoog tegen de bescherming van onpersoonlijke geschriften. De voorgenomen afschaffing is voor hem een mijlpaal. Hij stelt dat als het voorstel alsnog wordt afgewezen, hij niet te beroerd is om stug door te gaan met zijn veldtocht tegen de geschriftenbescherming. In dit tweede deel van de lezing laat hij zien dat we de afschaffing eigenlijk al heel lang hadden kunnen zien aankomen.

In de 20e eeuw was rechtspraak omtrent geschriftenbescherming bijna altijd in het voordeel van de omroepen. De standaard Radioprogramma-arresten bepalen niet alleen dat niet oorspronkelijke geschriften onder het auteursrecht vallen, máár ook dat er rekening moet worden gehouden met het bijzondere karakter ervan. Daarnaast fungeerde artikel 2.140 Mediawet als een soort klokkenluidersregeling. Dit artikel hield in dat de bewijslast werd omgekeerd, in die zin dat de gebruiker van de gegevens diende aan te tonen dat de door hem gebruikte gegevens niet direct of indirect ontleend waren aan de programmaoverzichten van de omroepen. Dit betekende dat vanuit de Mediawet extra bescherming werd geboden aan de omroepen en hun programmagegevens.

Deze klokkenluidersregeling is echter vervallen en daarvoor in de plaats zijn de zogenoemde dwanglicenties opgenomen in het nieuwe artikel 2.139 Mediawet. De omroepen worden verplicht programmagegevens te leveren aan derden tegen een vaste ‘markt conforme’ vergoeding. Door de geschriftenbescherming af te schaffen rijst de vraag of ook deze dwanglicenties en vergoeding komen te vervallen. Volgens de Commissie Auteursrecht hoeft dit niet, omdat dit nieuwe regime losstaat van het al dan niet bestaan van het auteursrecht.

De komst van de Databankenrichtlijn 96/9/EG zorgde voor een eerste duidelijke stap in de richting van het einde van de geschriftenbescherming. Volgens deze Richtlijn kan er slechts (vol) auteursrecht op een databank rusten indien deze het product is van de eigen intellectuele schepping van de maker. Er zijn géén andere toetsingscriteria toegestaan. Daarnaast bestaat er bij databanken waarbij substantieel is geïnvesteerd in de verkrijging, controle of presentatie van de inhoud (van de databank) het sui generis databankenrecht. De richtlijn is in Nederland geïmplementeerd en heeft geresulteerd in de Databankenwet. Er is echter (per ongeluk?) een fout gemaakt bij de implementatie van de definitie van ‘databank’. De wetgever verwijst in art. 10 lid 4 van de Auteurswet naar de enge definitie van databank in de Databankenwet in plaats van naar de ruime definitie uit de Richtlijn. Hierdoor is de geschriftenbescherming voor databanken waarin niet substantieel is geïnvesteerd in Nederland blijven bestaan.

Hugenholtz schrijf al jaren over deze verkeerde implementatie en het Football Dataco-arrest van 1 maart 2012 is voor hem dan ook als een opluchting gekomen. Immers, in deze uitspraak wordt door het Hof van Justitie bevestigd dat er in het auteursrecht geen plaats is voor andere gegevensverzamelingen dan die waar een intellectuele schepping van de maker aan ten grondslag ligt. Vrije en creatieve keuzes van de maker zijn vereist voor auteursrechtelijke bescherming. Het Britse criterium van ‘skill and labour’ (sweat of the brow), dat enigszins vergelijkbaar is met onze geschriftenbescherming, werd als niet voldoende geacht voor auteursrechtelijke bescherming. Naar analogie kan er op basis van dit arrest dus geen geschriftenbescherming meer bestaan voor databanken.

Een vraag die hiernaast rijst is of er bij de geschriftenbescherming wel écht kan worden gesproken over een auteursrechtelijk karakter. Er wordt in de literatuur ook wel bepleit dat de geschriftenbescherming een mededingingsrechtelijk karakter heeft. Voor een dergelijke bescherming zou volgens artikel 13 van de Databankenrichtlijn wél plaats zijn. De meningen over de aard van de geschriftenbescherming zijn verdeeld. Hierover zegt Hugenholtz tijdens de bijeenkomst dat het harmoniserend effect van de Richtlijn van belang is en dat het daarom wellicht niet gewenst is om te stellen dat geschriftenbescherming niet onder het auteursrecht valt, omdat dit de nuttige werking van de Richtlijn aantast. De Commissie Auteursrecht schrijft in haar advies van 25 juli 2012 dat de geschriftenbescherming vermoedelijk onder de negatieve reflexwerking van de Richtlijn valt.

De wetgever heeft ervoor gekozen om niet alleen de geschriftenbescherming ten aanzien van databanken af te schaffen, maar stelt voor om de geschriftenbescherming in zijn geheel af te schaffen. De uitspraken Infopaq, BSA en Painer hebben er volgens de wetgever voor gezorgd dat er voldoende aanleiding bestaat om de geschriftenbescherming ten aanzien van alle onpersoonlijke geschriften af te schaffen.

Gevolgen van afschaffing van de geschriftenbescherming
Het slotstuk van de bijeenkomst neemt Dirk Visser voor zijn rekening. Hij stelt dat de gevolgen van de afschaffing van de geschriftenbescherming nog niet gedetailleerd in kaart gebracht zijn Om een en ander te concretiseren is het van belang na te gaan hoe laag de auteursrechtelijke drempel is ten opzichte van de hoogte van de databankrechtelijke drempel. . Een dergelijke analyse zal duidelijkheid kunnen verschaffen omtrent de geschriften die tussen wal en schip komen te vallen na de afschaffing. Vervolgens is het van belang onszelf af te vragen of een beroep op de aanvullende werking van de onrechtmatige daad voldoende is om deze groep te beschermen.

In een recente uitspraak van de Hoge Raad, Stokke/H3, wordt nog steeds vastgehouden aan de werktoets die geldt in Nederland sinds de Endstra-uitspraak. De ‘eigen intellectuele schepping van de maker’ zoals voortvloeit uit Infopaq wordt door de Hoge Raad gelijkgesteld met de Nederlandse werktoets en daarom houdt de Hoge Raad vast aan de Endstra-criteria. Visser zegt in de bijeenkomst dat dit opmerkelijk is. Het zou kunnen zijn dat de toepassing hetzelfde is, maar de bewoording die het Europese Hof heeft gekozen is anders dan de in Nederland geldende werktoets. Zeker van gelijke toepassing zijn wij dan ook niet. Hij vindt dat op het moment dat er twijfel over de toepassing van een Europese norm bestaat of als niet met zekerheid kan worden gesteld dat het Hof dezelfde maatstaaf hanteert, er prejudiciële vragen moeten worden gesteld aan het Hof. Wordt dit niet gedaan, dan moet de Europese norm worden toegepast, in casu dus de Infopaq-toets en dit doet de Hoge Raad nu juist niet. De drempel voor auteursrecht in Nederland ligt zoals bekend erg laag en de vraag is aldus of die niet té laag ligt. Volgens Visser vallen slechts korte nietszeggende berichten, en statistieke en feitelijke informatie die niet onder sui generis vallen buiten de auteursrechtelijke boot. Het is daarnaast nog lastig te bepalen hoe hoog de databankenrechtelijke drempel ligt. Er is weinig rechtspraak over wat precies onder een substantiële investering valt. Een uitspraak waar veelvuldig op wordt teruggevallen is BHB/William Hill. Op de bijeenkomst is op deze materie echter verder niet diep ingegaan.

Onrechtmatige daad als stok achter de deur?
De vraag die volgt, is of een beroep op de onrechtmatige daad het gat kan gaan dichten dat zou kunnen ontstaan door de afschaffing van de geschriftenbescherming. In verschillende uitspraken is gebleken dat een aanvullend beroep op de onrechtmatige daad niet snel wordt aangenomen. In het arrest Staat/Den Ouden is onder meer bepaald dat profiteren en nadeel toebrengen niet onrechtmatig zijn, mits de tekst niet onder het intellectuele eigendom valt. Hieruit volgt een negatieve reflexwerking. De vraag die wordt gesteld is welke omstandigheden dan zo bijzonder zijn dat er sprake is van onrechtmatigheid. Zo is bijvoorbeeld in het Holland Nautic/Decca arrest bepaald dat profiteren mag, zelfs als hier schade uit voortkomt. Nabootsen is in beginsel ook niet onrechtmatig. In de zeer recente uitspraak van 29 maart 2013 die door Visser wordt aangehaald, is bepaald dat slaafse nabootsing van een stijl geen onrechtmatige daad met zich meebrengt. Het nodeloos verwarring wekken door stijlnabootsing is niet onrechtmatig. Dit wordt gerechtvaardigd door te stellen dat een stijl geen auteursrecht verkrijgt en het onwenselijk is dat de onrechtmatige daad een mogelijkheid zou kunnen zijn om alternatieve bescherming te genieten die de auteurswet nu juist wil uitsluiten en die waarschijnlijk mededingingsrechtelijk gezien onwenselijk zijn. Deze uitspraak is in zoverre opvallend, aangezien bescherming tegen slaafse nabootsing zich kenmerkt door bescherming te bieden tegen verwarring. Het zal moeten blijken of deze zaak nog een staartje krijgt.

Een plezierig vaarwel
Conclusie van het betoog van Dirk Visser en Bernt Hugenholtz is dat de afschaffing van de geschriftenbescherming ten aanzien van databanken onvermijdelijk en zelfs zeer wenselijk is. De drempels van auteursrechtelijke bescherming en databankenrechtelijke bescherming zijn onduidelijk, waardoor ook onduidelijk is welke geschriften onder de negatieve reflexwerking vallen. Dit brengt rechtsonzekerheid met zich mee. Uit rechtspraak blijkt daarnaast dat een beroep op de onrechtmatige daad nog steeds erg lastig is. We weten op dit moment dus niet precies welke geschriften geen bescherming meer verdienen na afschaffing en of er voor deze groep alternatieve bescherming beschikbaar en noodzakelijk is.

De bijeenkomst werd afgesloten met een verwijzing naar de anti-Google-news wet die in Duitsland is aangenomen en met de vraag of dit wellicht als voorbeeld zou kunnen gelden voor Nederland. Naar de mening van Visser en Hugenholtz verdient dit soort ad hoc creatie van nieuwe naburige rechten geen aanbeveling.

Uit de VOI©E-nieuwsbrief: Verslag (deel 1), een bundel, 8 presentaties, en 3 adviezen. De UNESCO dag van het auteursrecht, 23 april, werd dit jaar door Google Nederland en de Federatie Auteursrechtbelangen uitgeroepen tot de dag van het flexibel auteursrecht in Nederland. Met circa 130 genodigden van organisaties van gebruikers en rechthebbenden is besproken welke problemen gebruikers van auteursrechtelijk beschermde werken ervaren, die zouden kunnen worden opgelost met een meer flexibel (uitoefenen van) auteursrecht. Job Cohen, voorzitter van mede-organisator VOI©E sprak van een zeer geslaagde dag en een belangrijk initiatief van Google en van de Federatie Auteursrechtbelangen.

In search of flexibilities
Op 9 februari 2012 vond op initiatief van het ministerie van Veiligheid & Justitie een internationale conferentie plaats met als thema ‘Towards Flexible Copyright’? Centraal stond de studie van de professoren Hugenholtz (UvA) en Senftleben (VU): ‘Fair use in Europe. In search of flexibilities’.

Google Nederland en de Federatie Auteursrechtbelangen hebben samen in de vorm van een werkconferentie op 23 april 2013 een nationaal vervolg gegeven aan dit initiatief, waarbij de vraag centraal stond: welke problemen komen we tegen en op welke wijze kan een meer flexibel auteursrecht oplossingen bieden voor deze problemen?

Een veertigtal organisaties en instellingen (onderwijs en onderzoek, internetgebruikers, bibliotheken en erfgoedinstellingen, bedrijfsleven) is benaderd om in kaart te brengen of en waar het auteursrecht innovatie zou kunnen belemmeren.

Een team van onafhankelijke deskundigen heeft aan het eind van de conferentie geadviseerd over de onderwerpen zich lenen voor nadere uitwerking en discussie. Google Nederland en de Federatie Auteursrechtbelangen zullen binnenkort bespreken op welke wijze een vervolg aan de gevoerde discussie kan worden gegeven. Het streven is om de conclusies van de nadere uitwerking in het najaar te presenteren.

Bundel met inbreng
Er gaat gelukkig ook heel veel goed met het auteursrecht en er is ook al heel veel informatie beschikbaar, maar deze werkconferentie richtte zich op de problemen en wensen van gebruikers van auteursrechtelijk beschermd werk. Alle geleverde inbreng is samengebracht in een bundel die tijdens de werkconferentie beschikbaar is gesteld. In deze bundel staan nog geen commentaren en reacties van rechthebbenden. De Federatie Auteursrechtbelangen wil eerst luisteren naar de problemen om vervolgens samen met belanghebbenden te kijken welke oplossingen mogelijk zijn. Google Nederland wil ook graag het overleg tussen betrokken partijen entameren. Wat Google Nederland en de Federatie Auteursrechtbelangen betreft, is deze werkconferentie dan ook een eerste stap op weg naar oplossingen.

De door Google Nederland en de Federatie Auteursrechtbelangen gevormde programmacommissie heeft in overleg met de voorzitter van het onafhankelijke deskundigenpanel, Arda Gerkens, een selectie gemaakt van vier onderwerpen die als case zijn gepresenteerd tijdens de conferentie op basis van de volgende criteria:

- de focus ligt op voorbeelden van problemen die mogelijk met meer flexibiliteit in de (beperkingen op de exclusieve rechten in de) Auteurswet zouden kunnen worden opgelost;

- voorkeur voor concrete voorbeelden van nieuwe ontwikkelingen die een nieuw licht op de problematiek laten schijnen boven lopende discussies die al geruime tijd onderwerp zijn van wetgeving en overleg;

- een goede mix uit de inbreng vanuit de diverse sectoren van gebruikers (onderwijs en onderzoek, internetgebruikers, bibliotheken en erfgoedinstellingen, bedrijfsleven).

Economisch perspectief
De werkconferentie begon met twee economische visies op het thema flexibilisering van auteursrecht, vanuit het perspectief van de gebruiker (door Joost Poort, IViR) en vanuit het perspectief van de maker (door Pim van Klink, kunsteconoom en voorzitter van de Federatie Auteursrechtbelangen).

Volgens Joost Poort kan een meer flexibel auteursrecht leiden tot lagere licentiekosten en minder vraaguitval, lagere transactiekosten en minder onzekerheid. Maar het welvaartseffect is in de praktijk lastig vast te stellen. De toetssteen moet zijn: hoe verhoudt dit zich tot de prikkels voor de creatie en exploitatie van toekomstige werken, gevonden geld of redelijke verwachting? (Hier de presentatie van Joost Poort.)

Volgens Pim van Klink is in de creatieve sector sprake van zeer zware aanbodconcurrentie, gekoppeld aan zeer complexe afzetomstandigheden. Dat maakt het een extreem lastige markt voor creatieven. Het intellectuele eigendomsrecht is daarom van cruciaal belang: zonder eigendomsrecht geen exploitatiebasis! Internet heeft deze marktproblemen vergroot , daardoor is productiebescherming harder nodig. Niet het auteursrecht, maar gebrekkige verdienmodellen zijn volgens Pim van Klink een gevaar voor de democratie. Auteursrecht is geen blokkade maar een voorwaarde en stimulans voor innovatie! Zijn aanbevelingen ter zake:
- geen open norm, maar marktwerking/zelfregulering;
- versterking positie rechthebbenden op internet;
- stimulering legaal aanbod;
- marktstrategieën voor makers in samenwerking met cbo’s;
- ontwikkeling Centre for Creative Business Development;
- alliantie ‘techs’ & ‘contents’ voor gezamenlijke verdienmodellen uit welbegrepen eigenbelang.
(Hier de presentatie Pim van Klink)

Vier cases
Vervolgens werden vier cases besproken aan de hand van een presentatie van de indiener, een repliek van een rechthebbende, vragen van het onafhankelijk panel (Arda Gerkens, Antoon Quaedvlieg en Paul Rutten) en discussie met de zaal, een en ander onder kundige leiding van dagvoorzitter Erwin Blom. Aan het eind van de dag gaf het panel advies aan betrokken partijen.

Flexibele nieuwe toepassingen voor cultureel erfgoed?
Paul Keller (Kennisland) plaatste de problematiek rond het digitaliseren van cultureel ergfgoed (zie daarvoor de verzamelde inbreng in de bundel) in een nieuw licht, met een voorbeeld van gewenste user generated content om het publiek meer bij het erfgoed te betrekken, dat is tegengehouden door de rechthebbenden. In 2011 is naar aanleiding van de digitale restauratie van het overgebleven materiaal van de TV-serie Ja Zuster, Nee Zuster het plan opgevat om een competitie uit te schrijven, waarin het publiek zou worden gevraagd de verloren gegane fragmenten opnieuw in te spelen. De rechthebbenden op de muziek, de erven van componist Harry Bannink, weigerden om werken van hem voor download aan te bieden (wat voor een remix project wel noodzakelijk is). Onder de huidige Nederlandse Auteurswet was het in deze situatie niet mogelijk om dit project te realiseren. (Zie hier presentatie Paul Keller)

In haar repliek ging toneelschrijver en dramaturg Sophie Kassies in op het belang van de bescherming van de integriteit van werk en maker. (Lees hier de repliek van Sophie Kassies)

Flexibel zoeken in audiovisuele content
Nathalie van Schie houdt zich bij TNO bezig met nieuwe innovatieve diensten waarbij audiovisuele content doorzoekbaar worden gemaakt om de relevante fragmenten te kunnen gebruiken voor professioneel gebruik of commercieel gebruik (een tv-gids voor tablets). Het is moeilijk om daarvoor de rechten te regelen. (Zie hier presentatie van Nathalie van Schie).

Nadine van Herten, senior jurist RTL Nederland, gaf in haar repliek aan dat toepassingen die leiden tot het beter vinden van de programma’s van RTL geen enkel probleem is, maar als er sprake is van commercieel gebruik er gewoon zakelijke afspraken gemaakt moeten worden. Een en ander is sterk afhankelijk van het gekozen model. Nu ligt er wel een praktisch probleem bij het clearen van rechten. De producent of omroep koopt rechten in bij heel veel partijen, ook veel internationale partijen, en die rechten worden doorgaans niet voor elke vorm van gebruik verkregen. De oplossing ligt in een grotere rechtenconcentratie bij de producent, maar dat is makkelijker gezegd dan gedaan.

De waarde van foto’s
Michiel Leenaars, directeur Internet Society Nederland heeft aan de hand van de problematiek van de ‘premiejagers’ die bloggers en websites met hoge rekeningen bestoken voor het gebruik van een foto de op diverse fronten spelende kwestie van gebruik en waarde van foto’s belicht. (Zie hier de presentatie van Michiel Leenaars)

Gebruiker en rechthebbende Peter van den Doel, directeur Spaarnestad Photo, vroeg om meer begrip voor de boze fotografen. Het archief van de fotograaf vormt zijn pensioen: tegenwoordig duiken over op het internet zijn foto’s ongevraagd op en als de fotograaf daar op wil wijzen, wordt hij weggehoond.

De flexibiliteit van Epke Zonderland voor het onderwijs
Esther Hoorn, copyright librarian RUG, presenteerde de case van een door een universitair docent bewerkt filmpje van de winnende oefening van Epke Zonderland, die op last van het IOC van YouTube is verwijderd. (Zie hier presentatie Esther Hoorn)

Daarna vertelde Ron Zuijlen (adjunct-directeur Stichting VO-content) over de ontwikkelingen in het voortgezet onderwijs, waarbij docenten in toenemende mate gebruik willen maken van internetbronnen ter aanvulling, maar soms ook ter vervanging van het onderwijsmateriaal dat door uitgevers is ontwikkeld. Men loopt daar tegen tal van auteursrechtelijke vragen aan. Zie ook de verzamelde inbreng in de bundel. Stichting VO-content richt zich op het aanbieden van vrij voor het onderwijs te gebruiken content onder een creative commons licentie. (Zie hier presentatie van Ron Zuijlen)

Rob Sudmeijer, manager Business Innovation & New Media Uitgeverij ThiemeMeulenhoff, gaf in zijn repliek aan dat uitgevers zich steeds minder zullen begeven in het ontwikkelen van content (daar is al zoveel van beschikbaar), de expertise van uitgevers zit in de ontwikkeling van didactiek.

De beoordeling en advies van het panel
Vanuit het auteursrecht
Antoon Quaedvlieg gaf zijn beoordeling en advies vanuit zijn auteursrecht-expertise.

Volgens Quaedvlieg is met betrekking tot flexibel auteursrecht de vraag of er een algemene juridische maatregel moet komen, een soort fair use bepaling of ad hoc oplossingen voor bepaalde gebleken probleempunten. Hijzelf heeft een sterke voorkeur voor het oplossen van werkelijke probleempunten. Naar zijn mening is er zowel voor gebruikers als voor rechthebbenden een groot risico bij een open flexibele norm, namelijk massieve rechtsonzekerheid. Ook in de Verenigde Staten is fair use met name een welkome inkomstenbron voor advocaten die de gang naar de rechter vaak als een roulette omschrijven.

Bij de Ja zuster – nee zuster case geeft Quaedvlieg een erfgoedinstelling die dit zou willen zonder toestemming van de rechthebbenden niet veel kans. Het algemeen belang bij innovatie en ontsluiting zou hier niet opwegen tegen het belang van rechthebbenden op een werk dat nog in de handel is en dat in een andere context wordt geplaatst. Hiervoor toestemming vragen is niet onredelijk en niet onoverkomelijk als het op een handige manier wordt ingeleid, bijvoorbeeld met behulp van een betrokken collectieve beheersorganisatie of belangenorganisatie.

Met betrekking tot het doorzoeken van audiovisuele content is het maatschappelijk belang groot en ziet hij ook geen probleem als het alleen gaat om het zoeken en verwijzen naar de bron. Als de content echter wordt aangeboden door een derde of via een andere website, dan ligt het in de rede daarvoor toestemming te regelen, dan betreedt men een nieuw exploitatiedomein.

Het gebruik van fotomateriaal op internet is een emotioneel knelpunt. Het grootste probleem ligt hier bij de handhaving. Door de veroordeling van de verliezer in de volledige kosten, ook in die van de advocaat van de winnaar, kan verliezen buitengewoon duur worden. Daardoor is de handhaving van auteursrechten agressiever geworden en kan de gebruiker in een chantagepositie worden gebracht.

Hier zouden betrokken partijen kunnen kijken naar de mogelijkheid om of technisch of via licentievoorwaarden iets te bedenken voor websites en blogs met beperkt bereik.

De Epke Zonderland case is volgens Quaedvlieg een schoolvoorbeeld van citaatrecht en gelijk een voorbeeld van het probleem van gedetailleerde regelgeving: het hangt altijd af van de aard en omvang van het gebruik. (Overigens bestaat de mogelijkheid om bezwaar aan te tekenen bij YouTube tegen een onterechte verwijdering. Zowel Tim Kuik van Brein als de juriste van Google hebben inmiddels aangeboden te helpen bij het terugplaatsen van het filmpje!)

In het onderwijs zijn er veel vragen over de grenzen van de wettelijke beperkingen, daar zouden betrokken partijen met goede voorlichting en hulpmiddelen nog goede diensten kunnen bewijzen.

Vanuit economie en innovatie
Paul Rutten (CI NEXT) gaf aan dat internet gericht is op delen en circuleren en dat iedere blokkade in feite tegennatuurlijk is, maar soms wel nodig is. Het is lastig als er nog geen normale praktijk is, dan mis je een virtuele omgeving om te experimenteren. Onzekerheid remt innovatie. Contenteigenaren worden in de praktijk vaak als laatste ingeschakeld. Dat is niet verstandig, niet eerst ontwikkelen, eerst huiswerk doen en juist samenwerking zoeken met rechthebbenden bij de start van de ontwikkelingsfase.

De erfgoed-case is lastig. Er zit al veel publiek geld in. Sterke voorkeur voor praktische regelingen. De problematiek rond zoeken in audiovisuele content zit voornamelijk in de contractensfeer. Voor onderwijsgebruik moeten duidelijke afspraken worden gemaakt.

Vanuit het maatschappelijk belang
Panelvoorzitter Arda Gerkens vindt dat ergoedinstellingen wel voorzichtig met auteursrecht moeten omgaan, dat zit vaak al in de aanpak, maar zij heeft er wel meer moeite mee als erven het gebruik kunnen tegenhouden.

Voor het zoeken in audiovisuele content is het lastig afspraken te maken, wellicht dat rechthebbenden ruimte kunnen creëren in de opstartfase.

Het handhaven van rechten met betrekking tot gebruik foto’s en in de Epke Zonderland case is een maatschappelijk probleem, slecht voor het draagvlak voor auteursrrecht. Cbo’s zouden hier een oplossing voor moeten aandragen.

Betrokken partijen moeten met elkaar de discussie aangaan over de ruimte voor onderwijsgebruik en het gebruik van internet.

Erwin Blom kon deze dag dan ook afsluiten met de conclusie dat er voor betrokken partijen nog het een en ander te doen is en deze conferentie daarvoor een mooi startpunt is geweest.

Deel 2 van het verslag verslag over de speech van Job Cohen en de discussie volgt aanstaande vrijdag.

Rapport KPMG inzake het organisatieonderzoek bij Buma/Stemra, 25 januari 2013.
CvTA Rapport van bevindingen II Buma/Stemra, 15 april 2013.
Uit't persbericht: Het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties Auteurs- en naburige rechten publiceert vandaag zijn bevindingen naar aanleiding van een onderzoek naar de geldstromen binnen Buma/Stemra en de kwaliteit van de incasso- en repartitieprocessen. Het rapport is mede gebaseerd op een onderzoek van KPMG dat eveneens vandaag wordt gepubliceerd.

In mei 2012 publiceerde het College een onderzoek betreffende de vragen die de behandeling door Buma/Stemra van de claim van de componist Rietveldt had opgeroepen, mede in verband met de betrokkenheid van een toen net afgetreden bestuurslid van Stemra. [red. IEF 11311]

Naar aanleiding van deze kwestie werden verdergaande vragen gesteld bij de werkprocessen bij Buma die betrekking hadden op de transparantie bij incasso, de wijze van beheer van de individuele rechten door Buma en de verdeling van de geïncasseerde middelen onder rechthebbenden. Deze vragen hebben geleid tot een tweede onderzoek en het rapport dat nu ter tafel ligt.

Het College komt tot de conclusie dat er geen sprake is van financiële misstanden bij Buma/Stemra maar dat er in de kwaliteit van de processen wel nog ruimte bestaat voor verbetering. Het College geeft in dat kader een drietal adviezen aan Buma/Stemra: een herijking van het aan de incasso en repartitie ten grondslag liggende beleid, het instellen van een bestuurlijke auditcommissie en de beleidskeuzes duidelijker aan rechthebbenden en betalingsplichtigen bekendmaken en uitleggen.

Het College heeft Buma/Stemra verzocht uiterlijk 31 mei 2013 aan te geven op welke wijze zij aan deze adviezen invulling heeft gegeven en zal geven.

Het volledige rapport is hier te vinden en op de website van het CvTA: www.cvta.nl/publicaties

Uit het KPMG-rapport: Het CvTA heeft naar aanleiding van de zaak Rietveldt/Gerrits twee onderzoeken naar Buma/Stemra aangekondigd. Het eerste onderzoek was specifiek gericht op het incident Rietveldt/Gerrits, terwijl het tweede onderzoek
gericht was op de organisatie Buma/Stemra als geheel, met name de processen rondom de geldstromen incasso en
repartitie.

Dit adviesrapport heeft betrekking op het tweede onderzoek en is in opdracht van het gezamenlijke bestuur van Buma/Stemra uitgevoerd.

Het bestuur van Buma/Stemra heeft het verzoek van het CvTA – in overleg met het CvTA – vertaald naar een concrete adviesopdracht voor KPMG, die ook in een schriftelijke opdrachtbevestiging is overeengekomen. Deze opdracht luidt als volgt:
Inzicht geven in de kwaliteit van een aantal door het CvTA benoemde processen en aspecten binnen Buma/Stemra gericht op incasso tot repartitie en het signaleren van mogelijkheden voor verbetering hierin.

Op grond van onze analyses zijn er drie observaties:
1. Het nieuw aan te treden bestuur dient tezamen met de directie de uitgangspunten van de organisatie te bespreken en te bekrachtigen, zodat bestuur en organisatie op dezelfde grondslag naar buiten kunnen treden.
2. De processen zijn complex, maar niet moeilijk. Alle ontvangen gelden worden voor distributie beschikbaar
gesteld. De complexiteit heeft betrekking op de inzet van mensen en middelen en de uitvoering van besluiten.
3. Buma/Stemra dient extern nog beter duidelijk te maken wat de organisatie doet. Het inzicht in de activiteiten lijkt
extern minder duidelijk, wat de perceptie over de organisatie niet ten goede komt.

Bijlage A.1 Overzicht chronologie claim Rietveldt – Geanonimiseerd – Copy
Bijlage A.2 Exploitatiecontracten van de heer Rietveldt met Buma en Stemra – Copy
Bijlage A.3 Artikel 6 Repartitiereglement Buma inclusief de hierbij behorende toelichting – Copy
Bijlage A.4 E-mail d.d. 4 juli 2006 van de heer Rietveldt aan Allez Allez
Bijlage A.5 Bericht d.d. 16 oktober 2008 van Filmwereld aan haar leden Antipiraterij Filmwereld trailers
Bijlage A.6 Berekeningen vergoeding spot
Bijlage A.7 Brief d.d. 16 december 2008 van Buma Stemra aan de heer Rietveldt inzake renteloos voorschot
Bijlage A.8 Brief d.d. 22 december 2008 van Buma Stemra aan de heer Rietveldt inzake Anti Downloadspot servicecase nr C002473
BIJLAGE B – transcriptie gesprek Storm Gerrits 30 november 2011

Gezamenlijke annotatie bij HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-135/10 (Società Consortile Fonografici/Marco del Corso) en zaak C-162/10 (Phonographic Performance (Ireland) Limited/Ierland), P.B. Hugenholtz, NJ 2013, afl. 16, nrs. 197 en 198, ivir.nl.
Bovenstaande twee arresten zijn door het Hof van Justitie op dezelfde dag gewezen [red. IEF 11045 en IEF 11046]. Dat is geen toeval. Beide arresten geven uitleg aan het ‘naburige’recht van uitvoerend kunstenaars en fonogrammenproducenten, in het bijzonder over de vraag wanneer er sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’ van een fonogram. Beide arresten hebben bovendien voor enige consternatie gezorgd, mede in verband met hun mogelijke implicaties voor het auteursrecht

[inhoudsopgave: Geen directe werking internationale IE-verdragen; Muziek bij de tandarts; CD’s in de hotelkamer]

In navolging van Advocaat-Generaal Trstenjak (Conclusie, punt 85 e.v.) concludeert het Hof dat een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met fonogrammen en afspeelapparatuur een mededeling aan het publiek verricht. Immers, hij “verstrekt precies de twee elementen die noodzakelijk zijn om op deze fonogrammen vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden hoorbaar te maken […]” (ro. 62). Deze redenering is mijns inziens onjuist.

Het Hof geeft om te beginnen een foutieve uitleg aan de bewoordingen “voor het publiek hoorbaar maken” (oorspr. Engelse verdragstekst: “making the sounds […] audible to the public”) in art. 2 sub g WPPT. Blijkens het gezaghebbende commentaar van Reinbothe & Von Lewinski (The WIPO Treaties 1996, Londen: Butterworths 2002, p. 253) zijn deze woorden in de conventie opgenomen om te verduidelijken dat indirecte mededelingsvormen zoals het gebruik van jukeboxen in bars of van radio’s in restaurants en hotellobby’s, aan het vergoedingsrecht onderworpen zou zijn. Het gaat hier echter steeds om vormen van immateriële mededeling aan het publiek. Het Hof ziet bovendien over het hoofd dat het fysiek beschikbaar stellen van exemplaren van fonogrammen bestreken wordt door het distributierecht, dat in art. 9 van de Richtlijn (en art. 12 lid 1 WPPT) geregeld is. Dat recht is op grond van art. 9 lid 2 onderhevig aan ‘uitputting’: fonogrammen die met toestemming van de rechthebbende in de Unie zijn verkocht, mogen zonder toestemming verder worden verkocht of verspreid. Wellicht zou in casu – met enige juridische fantasie – gesproken kunnen worden van de verhuur van cd’s, waarvoor wél de toestemming van rechthebbenden is vereist (zie art. 2 lid 1 sub a Richtlijn 2006/115), maar daarover gingen deze prejudiciële vragen niet.

Annotatie bij Hof van Justitie EU 9 februari 2012, zaak C-277/10 (Martin Luksan/Petrus van der Let), P.B. Hugenholtz, NJ 2013, afl. 16, nr. 196, ivir.nl.

Weinig onderdelen van het auteursrecht zijn zo beladen als het film(auteurs)recht, dat de ingewikkelde zakelijke en artistieke relatie tussen de auteurs(makers) en de producent bij de productie van een filmwerk beoogt te regelen. De makers – scenarist, regisseur, componist van de filmmuziek en vele anderen – brengen hun creatieve bijdragen (en vaak ook hun ziel
en zaligheid) in, en verwachten in ruil daarvoor een redelijke vergoeding, en liefst ook een aandeel in het resultaat. De filmproducent initieert en organiseert de productie, regelt de financiering, en hoopt met de exploitatie van de film zijn investering terug te verdienen (zie P. Lindhout, AMI 2012-5, p. 186-187). Om de producent hiertoe in staat te stellen zonder door een veelheid van filmauteurs voor de voeten te worden gelopen, voorzien de meeste auteurswetten in Europa, waaronder de Nederlandse (art. 45d Aw), in een wettelijk vermoeden van rechtenoverdracht. Tenzij anders is overeengekomen, worden de belangrijkste exploitatierechten vermoed aan de producent te zijn overgedragen; de filmmakers behouden wel een recht op billijke vergoeding. Een enkel land gaat nog verder in de bescherming van de producent tegen zijn auteurs. In Oostenrijk, waar de zaak Luksan/Van der Let haar oorsprong vindt, worden de exploitatierechten bij wet rechtstreeks aan de producent toegekend (‘cessio legis’).

Hoe controversieel het filmauteursrecht is blijkt wel uit de Berner Conventie (BC), het internationale verdrag op het gebied van het auteursrecht.
(...)
Overigens lijken de directe gevolgen van het Luksan-arrest voor het bestaande Nederlandse auteursrecht op het eerste gezicht beperkt. De Nederlandse wet voorziet niet in een cessio legis (al wordt daar vanuit de filmindustrie soms wel op aangedrongen), en de thuiskopievergoeding komt, zoals het hoort, toe aan de filmauteurs. Maar er is niet veel fantasie voor nodig om te bedenken dat de auteursvriendelijke redeneringen van het Hof elders in het Nederlands auteursrecht wel het nodige effect zullen sorteren. Zo staat de bestaande Nederlandse praktijk om het ‘reprorecht’ (de vergoeding voor het fotokopiëren van werken op basis van art. 16h e.v. Aw) forfaitair tussen auteurs en uitgevers te verdelen op gespannen voet met art. 5 lid 2 (a) van de Auteursrechtrichtlijn, ervan uitgaande dat ook deze ‘billijke compensatie’ rechtstreeks aan de auteurs (en dus niet aan de uitgevers) toekomt en dat daarvan evenmin afstand kan worden gedaan.

Verslag aanpassing wetten en kaderwet ZBO kamerstukken II, 2012/13, 33 554, nr. 5.

College Bescherming Persoonsgegevens De leden van de VVD-fractie merken op dat artikel 21 van de Kaderwet niet van toepassing wordt verklaard op het CBP. Dit betekent dat de minister de bevoegdheid verliest om beleidsregels vast te stellen met betrekking tot de taakuitoefening van het CBP. Indien de regering wenst dat de bescherming van persoonsgegevens zich vooral op één bepaald terrein richt, wat zijn dan de mogelijkheden voor de minister om ervoor te zorgen dat het CBP diezelfde focus aanhoudt?

College van toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten Deze leden vragen hoe de juridische positie van het CBP en van het College van toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (CvTA) zich verhoudt tot de positie van toezichthouder Autoriteit Consument en Markt (ACM)? Waarom zijn hier wel of niet andere keuzes gemaakt? (...) De leden van de PVV-fractie vragen de regering nader te motiveren waarom de bevoegdheid van artikel 21 van de Kaderwet niet van toepassing is verklaard op het CvTA. Kan de regering dit motiveren met in achtneming van de misstanden die zich de afgelopen jaren hebben voorgedaan bij de collectieve beheersorganisaties?

Nader verslag, Advies RvS en Memorie van Toelichting kaderwet ZBO, Stcrt 2013-7468.

Uit het nader Rapport: De Afdeling advisering merkt terecht op dat bij het opstellen van artikel II uit is gegaan van de tekst van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten(wetsvoorstel 31766) tot wet is verheven en in werking is getreden. Artikel II, onderdeel K, van het voorliggende wetsvoorstel wijzigt onder meer artikel 25a van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Op dit moment kent de wet geen artikel 25a.

Memorie van Toelichting - Advies Raad van State
Het College van Toezicht auteursrechten (hierna: CvTA) geeft in zijn advies aan dat de artikelen 21 en 22 van de Kaderwet op gespannen voet staan met de wens van de wetgever om een onafhankelijk toezichthouder aan te wijzen die op afstand staat van de politiek.

Met de inwerkingtreding van de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten op 15 juli 2003 zijn de op grond van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten aangewezen collectieve beheersorganisaties (cbo’s), te weten Buma, Sena evenals de stichtingen De Thuiskopie, Leenrecht en Reprorecht, onder het toezicht geplaatst van het CvTA. De keuze voor een gecentraliseerd toezicht door een zelfstandig bestuursorgaan is ingegeven door de wens de vereiste onafhankelijkheid en specialistische deskundigheid de volle nadruk te geven, in combinatie met de vanzelfsprekendheid om de bemoeienis van de overheid met deze bij uitstek privaat georganiseerde en cultureel georiënteerde sector tot het strikt noodzakelijke te beperken (Kamerstukken II 2000/01, 27775). De reductie van vijf voordien bestaande toezichthoudende organen tot een centraal orgaan ligt daarnaast voor de hand vanuit overwegingen van efficiency en transparantie. Dit laat uiteraard de politieke verantwoordelijkheid voor de inrichting van het stelsel onverlet. Het toezicht op het functioneren van collectieve beheersorganisaties, in het algemeen en in individuele gevallen, is echter een zaak van het CvTA en de rechter. Betalingsplichtigen, zowel burgers als bedrijven en koepel- of brancheorganisaties, kunnen zich tot beide gremia wenden met klachten over een collectieve beheersorganisatie.
Het CvTA oefent tegenwoordig zowel markttoezicht als kwalitatief sectortoezicht uit. Het eerste aspect komt met name tot uitdrukking in een preventief tarieventoezicht, het tweede facet door toezicht op de naleving van een concreet aantal wettelijke kwaliteitscriteria door cbo’s, zoals transparantie, verantwoording en good governance (artikelen 3 resp. 2 van de Wet toezicht). Gelet hierop is het CvTA op afstand van de overheid geplaatst en, bij de recente herziening van de instellingswet, gehouden. Vanwege de taken die het CvTA uitoefent is die afstand gepast en gewenst. Het zou de geloofwaardigheid van het College in de sector, zowel bij cbo’s als bij betalingsplichtigen, kunnen schaden als de indruk zou kunnen ontstaan dat het College een verlengde arm van de minister zou (kunnen) zijn. Hierbij passen niet de corrigerende bevoegdheden die de artikelen 21 en 22 van de Kaderwet aan de verantwoordelijke minister toekennen. De minister moet niet de inhoud en de wijze van uitvoering van de taken van het College kunnen bepalen. In de artikelsgewijze toelichting wordt hierop nader ingegaan.

Voor de vrijdagmiddagborrel: Wat leren ons de Stokke-arresten van de Hoge Raad? In één zin, volgens Dirk Visser [Klos Morel Vos & Schaap, Universiteit Leiden]: Het is zaak om als eiser enige combinatie van onbeschermde trekken die terugkomt in het werk van gedaagde als een overgenomen beschermde trek te presenteren.

(c) Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HvJEU 22 december 2010, nr. C-393/09, LJN BP0405, NJ 2011/289 (BSA) en HR 16 juni 2006, LJN AU8940, NJ 2006/585 (Kecofa/Lancôme)).

Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten: daarmee zou de industriële vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst worden.

(d) Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, LJN AX3171, NJ 2006/493 (Slotermeervilla's)).

(e) Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546 (Decaux/Mediamax)).

Hetzelfde nogmaals, anders geformuleerd, bij de bespreking van de middelen in Stokke / Fikszo [IEF 12553]:

“Zoals volgt uit het hiervoor […] overwogene, zijn bij de vergelijking van de totaalindrukken de auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk - in voorkomend geval: met inbegrip van onbeschermde elementen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt - bepalend. Daaraan doet niet af dat bij de bepaling van de totaalindruk die een gebruiksvoorwerp maakt, de niet auteursrechtelijk beschermde trekken niet kunnen worden weggedacht. Zij behoren evenwel, afgezien van het zojuist bedoelde geval van een oorspronkelijke combinatie, bij de overeenstemmingsvraag geen rol te spelen.”

Dirk Visser

Een bijdrage van Margriet Koedooder, De Vos & Partners Advocaten N.V..

An MP3 is just like a CD – untill you try to sell it!

ReDigi
ReDigi.com noemt zichzelf ‘the world’s first pre-owned digital marketplace’ en is actief sinds medio 2011. Consumenten kunnen via redigi.com hun (legaal) gekochte downloads doorverkopen aan derden. Na het downloaden van de ReDigi app, kunnen met name bij iTunes gekochte downloads of downloads van andere ReDigi-gebruikers worden verkocht en gekocht. Redigi functioneert aldus als een 2e hands platenwinkel, zij het volledig digitaal. Na de verkoop van een bestand doorzoekt de software van ReDigi doorlopend de computer van de gebruiker en verzoekt de gebruiker de verkochte bestanden te verwijderen. Doet de gebruiker daar niet aan mee, dan wordt de account van de gebruiker conform het beleid van ReDigi verwijderd. Maar een gebruiker kan de betreffende bestanden voorafgaand aan de aansluiting bij ReDigi bijv. wél eerst op een andere computer of harde schijf hebben opgeslagen, dat wordt door de software natuurlijk niet gedetecteerd.

Besluit een gebruiker een bestand te verkopen, dan wordt het bestand via de software verwijderd uit de computer van de gebruiker en opgeslagen in een Cloud Locker van ReDigi. In dit verband vergelijkt ReDigi haar service ook wel met een trein, de transporter uit Star Trek (‘Beam Me Up, Scotty’) of de transporter van Willy Wonka: Wonkavision. Na verkoop kan de verkopende partij niet langer bij het opgeslagen bestand. De nieuwe gebruiker kan het bestand opgeslagen laten staan in de Cloud Locker, voor eigen gebruik streamen of (opnieuw) te koop aanbieden via ReDigi.

De verkoper krijgt geen geld voor de verkoop, maar ‘credits’. Deze ‘credits’ kan de gebruiker kopen bij ReDigi of verwerven via de verkoop van bestanden via ReDigi. Met deze ‘credits’ kan de gebruiker zelf nieuwe muziek kopen via ReDigi. ReDigi ontvangt een vergoeding voor iedere transactie. Muziekbestanden kosten via ReDigi 0,69 – 0,79 dollarcent, in plaats van 0,99 dollarcent via iTunes. Na verkoop met behulp van ‘credits’, gaat 20% van de verkoopprijs naar de verkoper, 20% naar een derdenrekening ‘voor de artiest’ en 60% gaat naar ReDigi.

Capitol Records, onder meer eigenaar van masterbanden met geluidsopnamen zoals ‘Yellow Submarine’ van The Beatles, verzet zich tegen deze doorverkoop van downloads. Deze verkopen zijn in haar optiek een aantasting van haar exclusieve verveelvoudiging- en distributierechten. Het auteursrechtelijke openbaarmakingrecht kwam in deze zaak ook ter sprake, maar daar zal hieronder niet nader op worden ingegaan, doordat de rechter daar uiteindelijk geen inhoudelijke uitspraak over heeft gedaan.

Uitputting
Net als in Nederland geldt in de Verenigde Staten het leerstuk van de ‘uitputting’ van een auteursrecht (First Sale doctrine). Volgens dit leerstuk laat de auteurswet de voortgezette verspreiding (distributie) van rechtmatig in het verkeer gebrachte exemplaren (binnen zekere grenzen) vrij. De rechtmatige eigenaar van bijv. een CD met muziek mag dit exemplaar doorverkopen. De eigenaar van het auteursrecht kan zich daar niet tegen verzetten. De Amerikaanse rechter moest in de onderhavige zaak voor de eerste keer beslissen of de First Sale-doctrine ook van toepassing is op digitale muziekbestanden. De rechter vond van niet.

Verveelvoudiging
Kenmerkend voor de dienst van ReDigi is het feit dat er als zodanig geen sprake is van dupliceren. Er is één gekocht bestand, en na verkoop is er nog steeds één bestand met de muziek. Alleen de eigenaar van het bestand verandert. Althans, dat vindt ReDigi. De rechter moest de juridische vraag beantwoorden of niettemin sprake was van ‘verveelvoudiging’ in de zin van de Amerikaanse Auteurswet.

Deze vraag werd door de rechter positief beantwoord. In de Amerikaanse Auteurswet is letterlijk opgenomen dat de eigenaar van een auteursrecht over het exclusieve recht beschikt ‘to reproduce the copyrighted work in (…) phonorecords’. Het begrip ‘phonorecord’ slaat blijkens de Amerikaanse wetsgeschiedenis en de letterlijke tekst van de Amerikaanse Auteurswet, op materiële dragers, zoals banden, schijven en andere tastbare media. Dat geldt niet voor het begrip ‘sound recordings’, waarmee op het immateriële rechtsobject wordt gedoeld.

De rechter sloot aan bij eerdere Amerikaanse rechtspraak over P2P-netwerken. Daarin was al eerder uitgemaakte dat het elektronische bestand waardoor een downloader een uitgewisselde ‘sound recording’ op zijn eigen computer kan reproduceren moet worden aangemerkt als zijnde een ‘phonorecord’. Het is nu eenmaal natuurkundig onmogelijk om een identiek materieel object via het internet te transporteren. Het via het internet overdragen van een bestand leidt elders noodzakelijkerwijs tot een nieuw materieel object. Is sprake van een nieuw materieel object, dan is sprake van aan de auteur exclusief voorbehouden ‘reproduction’. Het gaat daarbij niet om de vraag of het originele exemplaar blijft bestaan dan wel wordt gekopieerd. Het verhuizen van een bestand van de ene plek (de computer van de gebruiker) naar een andere plek (de Cloud Locker) brengt noodzakelijkerwijs verveelvoudiging met zich mee. Dat is niet toegestaan zonder de voorafgaande toestemming van de rechthebbende, in dit geval Capitol Records.

Distributie
Van aan de auteursrechthebbende voorbehouden ‘distributie’ was al evenzeer sprake volgens de rechter. Ook dat was in feite al eerder gebleken uit de file-sharing zaken die er in Amerika zijn geweest. ReDigi sprak dat in feite ook niet tegen, maar beriep zich op de ‘fair use’ en first sale’ doctrines bij wijze van verweer.

Fair Use
Of een bepaald gebruik met behulp van ‘fair use’ kan worden gerechtvaardigd, wordt in de VS beoordeeld aan de hand van een open, flexibele norm: ‘The ultimate test of fair use (…) is whether the copyright law’s goal of promoting the progress of science and useful arts would be better served by allowing the use than by preventing it’. Alhoewel er steeds meer stemmen opgaan om iets dergelijks ook in Europa in te voeren, kennen wij een vergelijkbare regeling niet. De Nederlandse Auteurswet bevat een gesloten lijst met toegestane beperkingen.

In Amerikaanse rechtszaken spelen bij een ‘fair use’ verweer uiteindelijk vier factoren een rol:
- Het doel en karakter van het gebruik (winstoogmerk?) ;
- De aard van het beschermde werk;
- Het gebruikte deel van het beschermde werk in relatie tot het gehele werk;
- Het effect van het gebruik op de relevante markt voor het werk of de waarde van het werk.
De rechter concludeerde dat de toepassing van alle vier factoren in het nadeel van ReDigi moest uitvallen. Van ‘fair use’ was geen sprake. ReDigi faciliteert en profiteert van deze 2e handsmarkt, waarbij het zeer waarschijnlijk is dat deze 2e handsverkoop de primaire markt voor downloads negatief zal aantasten. Het product is immers identiek maar de prijs aanzienlijk lager.

First Sale
Ook de First Sale doctrine is gekoppeld aan exemplaren, kopieën en ‘phonorecords’ oftewel materiële dragers. De eigenaar van een CD mag zijn CD doorverkopen zonder dat de auteursrechthebbende hem dat kan verbieden. De First Sale leer beperkt tot het distributierecht van de auteur. Aangezien de rechter al had geoordeeld dat tevens sprake was van een inbreuk op het verveelvoudigingsrecht van Capitol, en de First Sale leer daar geen betrekking op kan hebben, kon dit verweer ReDigi dus in geen geval baten. De First Sale leer stamt uit de tijd van dragers, die in kwaliteit achteruitgaan naarmate de tijd verstrijkt. Dat is bij digitale kopieën nu juist niet het geval. De 2e handsmarkt van analoge dragers is van een heel andere orde dan de 2e handsmarkt van digitale dragers. Deze laatste markt tast de primaire verkoopmarkt veel meer aan. De rechter oordeelde dat ReDigi de auteurswet op dit gebied ouderwets mocht vinden, maar dat het aan het Congres en niet aan de rechter is om dat te veranderen.

Congres
ReDigi heeft zich dan ook inmiddels gewend tot het Amerikaanse Congres. In haar optiek is een wetswijziging noodzakelijk wil het Amerikaanse auteursrecht meer up to date zijn met de vele digitale veranderingen. Bovendien heeft ReDigi sinds 11 juni 2012 haar software gewijzigd. Vanaf deze datum komen de iTunes aankopen van ReDigi-gebruikers rechtstreeks terecht in de Cloud Locker. Wonkavision is daardoor niet langer nodig. Een bestand blijft na verkoop waar het al was, te weten in de Cloud Locker. Alleen de persoon van de gebruiker wijzigt door de verkoop van een bestand via ReDigi. Deze nieuwe werkwijze is door de Amerikaanse rechter niet meegenomen in de onderhavige rechtszaak. ReDigi meent dat er nu geen sprake meer is van ‘reproduction’ en haar dienstverlening sindsdien dus wel degelijk is toegestaan. Ik ben daar nog lang niet zeker van, immers zelfs als van verveelvoudigen geen sprake (meer) is, dan blijft de (inhoudelijke) afwijzing van de Fair Use en First Sale verweren van ReDigi mbt het distributierecht nog steeds in stand.

Bedenk tot slot dat platenmaatschappijen in de VS een auteursrecht hebben op de masterband. In Nederland en de rest van Europa is dat niet zo en hebben platenmaatschappijen een naburig recht op het fonogram. Deze zaak is dus zeker niet 1 op 1 te vertalen naar de Nederlandse juridische situatie. Maar wel interessant.

Margriet Koedooder

Meer lezen? IEF 12524

D.J.G. Visser, Hoge Raad had in de Tripp Trapp-zaken prejudiciële vragen moeten stellen over het auteursrecht, IEF 12542.

Een bijdrage van Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap, Universiteit Leiden.

Hoge Raad had in de Tripp Trapp –zaken prejudiciële vragen moeten stellen over het auteursrecht. Enkele opmerkingen naar aanleiding van het arrest HR 23 februari 2013, LJN BY1529 (Stokke/H3 products, [red. IEF 12367]), tevens een voorpublicatie uit de Kroniek van de Intellectuele Eigendom die op 12 april 2013 in het NJB zal verschijnen. (p. 979-988).

“Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet”, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 22 februari 2013 over de vraag wat het criterium is voor auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp-kinderstoel.

Met dit apodictische zinnetje doet onze hoogste rechter weer eens wat nationale rechters én academici en eigenlijk alle juristen graag doen: denken dat een Europese harmonisatie geen verandering brengt. Het is immers altijd geruststellend en overzichtelijk om te veronderstellen dat dingen ongeveer blijven zoals ze zijn. En het is vaak mogelijk om nieuwe Europese criteria zo te interpreteren dat ze overeen komen met oude en vertrouwde nationale begrippen.

Het probleem is dat ze dat in andere Europese landen ook doen en dat het daarom onvermijdelijk met enige regelmaat onjuist blijkt te zijn. Er is daarom vaak aanleiding voor de veronderstelling dat iets naar Europees recht anders zou kunnen zijn.

[dit artikel is ingekort]

Slot
Ik ben geneigd om het met de Hoge Raad, Verkade en Hugenholtz eens te zijn dat het er voor ons sterk op lijkt dat Infopaq I en alle daarop volgende rechtspraak niet dwingt tot afwijking van het Endstra-criterium. Ik vind het ook prima als het adaptatierecht volledig door het reproductierecht blijkt te zijn geharmoniseerd. Meer moeite heb ik overigens met de veronderstelling dat ons Decaux/Mediamax -totaalindrukken-criterium de EU adaptatierecht-norm voor alle typen werken zal blijken te zijn. Maar ook ik ben een Nederlander en het gevaar van een te Neerlandocentrische blik is levensgroot. Er is nog iets anders belangrijk: ook als ‘wij’ gelijk hebben, dan is er aanzienlijk meer voor nodig om Duitsland en het Verenigd Koninkrijk van ons gelijk te overtuigen dan dat de Nederlandse Hoge Raad op een koude vrijdagochtend in de Kazernestraat te Den Haag in het Nederlands verkondigt: “Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet”.

Dirk Visser

Een bijdrage van Raymond Snijders, LinkedIn.

In 2012 was Game of Thrones de meest gedownloade tv serie. Illegaal wel te verstaan. De seizoensfinale werd maar liefst 4,2 miljoen keer gedownload via bittorrent en daar konden de overige tv series niet aan tippen. Het feit dat de serie uitgezonden wordt op een (betaalde) kabelzender, en de beschikbaarheid daarmee relatief beperkt is, werd ingeschat als een waarschijnlijke reden voor de twijfelachtige eer die Game of Thrones daarmee ten deel viel.

Daar waar de meeste tv- en filmstudio’s hun uiterste best doen om illegale downloads van ‘hun’ tv series koste wat het kost te bestrijden pakt HBO – de zender die Game of Thrones uitzendt – het net iets anders aan. Niet dat ze blij zijn met illegale downloads maar ze erkennen dat je er wel voor moet zorgen om je serie dan ook wereldwijd beschikbaar te krijgen en dat er zo min mogelijk tijd moet zitten tussen de uitzending van een aflevering in Amerika en elders in de wereld. Zodat mensen in ieder geval de optie hebben om het legaal te kijken.

De regisseur van Game of Thrones ging nog een stapje verder en stelde dat er door het downloaden juist veel aandacht voor de serie is op sociale media. Dat zou aanzienlijk belangrijker zijn dan kijkcijfers om het voortbestaan van de serie te garanderen. Het lijkt wel of iedereen de serie kijkt en het erover heeft terwijl die, ook in Nederland, alleen maar via HBO wordt uitgezonden op tv.

En die mensen kopen schijnbaar alsnog de dvd’s en blurays. Grote stapels van beide seizoenen zag ik vorige week in de Mediamarkt liggen en het gaat goed met de verkoop ervan. Ook in Amerika want zelfs de zendercoöordinator van HBO sloot zich vorige week aan bij de opmerkingen van de Game of Thrones regisseur. Ondanks alle illegale downloads is de serie met afstand de topverdiener voor de kabelzender.

“I probably shouldn’t be saying this, but it is a compliment of sorts,” Lombardo said. “The demand is there. And it certainly didn’t negatively impact the DVD sales. [Piracy is] something that comes along with having a wildly successful show on a subscription network.”

Illegale downloads als kijkcijfers beschouwen en als mogelijkheid zien om de afzetmarkt voor de dvd’s en blurays te vergroten. Nieuwe distributiemodellen bedenken om in te spelen op de redenen waarom mensen je series uberhaupt downloaden. Het kan dus wel.

HBO hoeft zich overigens in 2013 geen zorgen te maken over de titel van meest gedownloade tv serie. Ook de eerste aflevering van het nieuwe seizoen brak vorige week records.

Wanneer kan ik de blurays kopen?