Rechtspraak  

Rechtbank 's-Gravenhage 27 juli 2011 HA ZA 09-3551 (A&F Trade Mark Inc tegen X, Y, Fashion Gate en Drent Trading B.V.)

Met gelijktijdige dank aan Gerrit Poiesz, KPS Advocaten. Modelrecht, merkenrechten, auteursrecht op kleding van ABERCOMBIE & FITCH en ABERCROMBIE KIDS. Onrechtmatig handelen. Opgave van herkomst gevorderd en rectificatie en Fashion Gate is in deze procedure in staat van faillissement. Stellingen van A&F worden niet concreet met feiten en omstandigheden onderbouwd. Alle vorderingen worden afgewezen en A&F wordt in proceskosten veroordeeld ex 1019h Rv.

4.4. Naar aanleiding van de betwisting door gedaagden liggen de vragen voor of sprake is geweest van een partij namaakkleding en of het daarbij gaat om de kledingstukken afgebeeld in productie 15 bij de dagvaardingen. Ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van A&F dat de desbetreffende kleding namaak is, volgt daaruit nog niet dat sprake is van het plegen van inbreuk op haar merkrechten door gedaagden. Hetgeen door A&F is gesteld met betrekking tot het handelen van gedaagden kan niet leiden tot de vaststelling dat sprake is van inbreukmakende handelingen. 

4.5. Door A&F is geen enkele onderbouwing gegeven van haar stelling met betrekking tot het (laten) voorzien van kleding van tekens identiek aan de merken van A&F door gedaagden. Daarvan is evenmin gebleken. Deze stelling wordt daarom gepasseerd. Ook de stelling van A&F dat via gedaagden nog steeds “A&F kleding” te koop is, wordt gepasseerd nu dit door haar in het geheel niet is onderbouwd, hetgeen op haar weg ligt aangezien gedaagden dit weerspreken. Er is dan ook geen aanleiding A&F tot bewijs van deze stellingen toe te laten.

4.7. (...) Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat Fashion Gate houder/bewaarder van de kleding voor Idifex is geweest. Door A&F is in het licht van hetgeen in de procedure naar voren is gekomen onvoldoende onderbouwd gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat de andere gedaagden (ook) de desbetreffende kleding in opslag hebben gehad.

4.8. (...) Gesteld noch gebleken is dat Fashion Gate de merken van A&F heeft gebruikt in haar eigen commerciële communicatie of dat bij het in aanmerking komende publiek de indruk is ontstaan van een verband tussen Fashion Gate en de door Idifex aan Kembel verkochte kleding of met de merken van A&F. Met het enkel in opslag houden van de kleding ten behoeve van een ander heeft Fashion Gate zelf geen gebruik gemaakt van de merken van A&F.

4.10. Evenmin kan worden aangenomen dat er sprake is (geweest) van inbreuk op modelrechten en/of auteursrechten. A&F heeft namelijk niet gesteld, laat staan voldoende concreet onderbouwd, waarop deze rechten betrekking hebben. De enkele, niet toegelichte noch onderbouwde stellingen dat zij het auteursrecht op “de ontworpen kleding” heeft en dat zij tevens modelrechten op “de kleding” heeft, maken niet duidelijk waarop zij doelt en derhalve waarvoor zij bescherming vraagt.

Rechtbank 's-Gravenhage 22 juli 2011 (bij vervroeging) KG ZA 11-752 (Firstbike International B.V. en Eiser sub 2 tegen Ridder Ride)

Modelrecht. Gemeenschapsmodel kinderloopfietsen (hier). Eiser heeft Firstbike exclusieve licentie verstrekt en gemachtigd om op eigen titel op te treden. Duits ex parte bevel, nu toch verhandeling via rentepuntenwinkel ING (plaatje lees verder).

Beoordeling: Chopper wekt andere algemene indruk, geen inbreuk modelrecht noch auteursrecht, ook onderdelen voldoende afwijkend. Enduro: geen spoedeisend belang, en bewijs dat wordt verhandeld niet (voldoende) geleverd. Ook geen belang bij de nevenvorderingen. Proceskostenveroordeling 1019h RV voor eiser á €7.150,85.

Chopper 4.2. Naar voorlopig oordeel maakt Ridder Ride door verhandeling van de Chopper geen inbreuk op het Gemeenschapsmodel van Firstbike. De Chopper wekt vooral door de naar beneden wijzende bolling van het frame en de minder verticale stand van de voorvork een andere algemene indruk dan het Gemeenschapsmodel. Die kenmerken maken dat de Chopper daadwerkelijk doet denken aan het model chopper dat bekend is voor motoren.

Gemeenschapsmodel / auteursrecht 4.7. Geconcludeerd moet dus worden dat Ridder Ride door de verhandeling van de Chopper geen inbreuk maakt op het Gemeenschapsmodel. De geconstateerde verschillen tussen de Chopper en het Gemeenschapsmodel brengen ook mee dat er naar voorlopig oordeel geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht. De door Firstbike ontworpen en verhandelde fiets is namelijk identiek aan het Gemeenschapsmodel en wijkt dus op dezelfde punten af van de Chopper. Daargelaten dat Firstbike niet heeft aangegeven wat de auteursrechtelijk beschermde trekken van haar fiets zijn (terwijl Ridder Ride gemotiveerd heeft betoogd dat vele kenmerken van de fiets niet voor bescherming in aanmerking komen), moet gezien de geconstateerde verschillen worden aangenomen dat voor zover er auteursrechtelijke beschermde trekken zijn overgenomen, de totaalindruk van de Chopper voldoende afwijkt. Hetzelfde geldt voor het beroep op slaafse nabootsing. Gegeven de geconstateerde verschillen moet worden geconcludeerd dat Ridder Ride niet tekort is geschoten in haar verplichting om bij het vermeende nabootsen van de fiets van Firstbike alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van haar product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat.

Auteursrecht onderdelen 4.8. Het beroep op auteursrechtelijke bescherming ten aanzien van de afzonderlijke onderdelen van kinderloopfiets van Firstbike (frame, voorvork en zadel) moet eveneens worden verworpen. Firstbike heeft niet aangegeven welke trekken van die onderdelen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, terwijl Ridder Ride erop heeft gewezen dat vele trekken worden bepaald door de technische functie van het betreffende onderdeel. Voor zover de onderdelen niet-technische trekken hebben die blijk geven van een persoonlijk stempel van [Eiser sub 2], wijken de onderdelen van de Chopper naar voorlopig oordeel voldoende af gelet op de verschillen die Ridder Ride heeft opgesomd, zoals de afwijkende vorm van de gaten van het frame, de breedte van de voorvork en de gaten in de zadelpen. Als wordt gekeken naar de afzonderlijke onderdelen, kunnen die verschillen naar voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als ondergeschikte details.

4.9. In het midden kan blijven of Ridder Ride door verhandeling van de Enduro inbreuk zou maken op de rechten van Firstbike en/of onrechtmatig handelt. De daarop gerichte vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking vanwege een gebrek aan spoedeisend belang.

4.11 (...) Aangezien de bewijslast van de gestelde continuering van de leveringen bij Firstbike ligt en er in het kader van dit kort geding geen ruimte is voor nadere bewijslevering, moet er in deze procedure van worden uitgegaan dat Ridder Ride geen Enduro-fietsen heeft geleverd aan ING en dat de verklaring van Ridder Ride over het staken van de handel in de Enduro per 31 januari 2011 dus juist is. Dat gegeven, in combinatie met het – door Firstbike geweigerde – aanbod van Ridder Ride om vast te leggen dat Ridder Ride de Enduro niet meer op de markt zal brengen op straffe van een boete, heeft Firstbike onvoldoende spoedeisend belang bij een verbod.

Vrz. Rechtbank 's-Gravenhage 19 juli 2011, KG ZA 11-555 (LA-TWEEZ HK LTD, X tegen Invention Works)

Zorgvuldig geïllustreerde uitspraak. Modelrecht. Gemeenschapsmodel op pincet met led-licht. Amerikaanse (uitvindings)octrooi. Registratie voor andere doeleinden (pincet en teken), "maar dan zijn die doelen dusdanig dichtbijgelegen dat ingewijden in de sector van dergelijke pincetten zonder meer zullen kennisnemen". Miniscule afwijkingen.Afwijzing van gevorderde. Wapperverbod afgewezen.

4.5. De voorzieningenrechter overweegt dat hoewel op het door Invention Works in het geding gebrachte document geen publicatiedatum is vermeld, voorshands aannemelijk is dat US 215 uiterlijk op of kort na de datum van verlening (12 oktober 2004) is gepubliceerd, zoals te doen gebruikelijk is bij Amerikaanse (uitvindings)octrooien. Eisers hebben niet gesteld dat dit gebruik bij design patents anders zou zijn, gelet op de overeenkomstige toepassingsverklaring van de regels betreffende octrooien op design patents volgens § 171 USC 35. In 2003 zijn volgens de – onweersproken – stelling van Invention Works overigens producten die overeenstemmen met US 215 op de (Amerikaanse) markt gebracht (en daarmee aan het publiek beschikbaar gesteld).

4.6. Naar voorlopig oordeel moet US 215 worden geacht beschikbaar te zijn gesteld aan het relevante publiek in de zin van artikel 7 van Verordening (EG) 6/2002 betreffende Gemeenschapsmodellen (hierna: GModVo). De openbaarmaking van modellen, waaronder begrepen design patents, voor een specifiek type voortbrengsel leidt bij een normale gang van zaken tot kennisname van die modellen door ingewijden in de betrokken sector. Dat van de publicatie van US design patents door ingewijden in de betrokken sector in Europa kennis zal worden genomen is in dat licht onvoldoende gemotiveerd bestreden terwijl in dit kort geding voor nader onderzoek geen plaats is. Dit wordt niet anders als uit die publicatie niet blijkt van een specifieke bestemming van het model in kwestie. Wellicht kunnen “illuminated tweezers” als waarvoor US 215 is geregistreerd ook voor andere doeleinden dan het verwijderen van haren worden gebruikt (bijvoorbeeld voor verwijdering van teken of splinters), maar dan zijn die doelen dusdanig dichtbijgelegen dat ingewijden in de sector van dergelijke pincetten zonder meer zullen kennisnemen, althans is onvoldoende onderbouwd waarom zij dit niet zouden doen.

4.7. Gelet op US 215 ontberen voorshands Gemeenschapsmodellen 000498225-0004 en 000456660-00013 (voorzover dit betrekking heeft op de pincet) zoniet nieuwheid dan in elk geval eigen karakter. La-Tweez en [X] hebben op de keper beschouwd ook niet gesteld dat die modellen nieuw zouden zijn en eigen karakter zouden hebben indien US 215 als bekend aan ingewijden in de betrokken sector zou moeten worden gezien. Het eigen karakter van de pincet valt ook anderszins niet in te zien. Er zijn slechts minuscule afwijkingen te ontwaren, zoals dat de modellen van La-Tweez en [X] een gladde in plaats van geribbelde schroef ter afsluiting van het huis met het lampje hebben, er geen geribbelde band op grofweg één derde van dat huis aanwezig is alsmede dat de precieze plaats van het aan/uitknopje verschilt. Die volkomen ondergeschikte verschillen maken niet dat de beide Gemeenschapsmodellen (waar het de pincet betreft) ten opzichte van US 215 een andere algemene indruk zouden wekken.

4.12. Aan de voorwaarden voor toewijzing van het in reconventie gevorderde “wapperverbod” is naar voorlopig oordeel niet voldaan. Onvoldoende is gesteld of anderszins aannemelijk geworden dat La-Tweez en [X] na kennisneming van dit kort geding vonnis (in conventie) de handhaving van hun pretense rechten jegens Invention Works en/of haar leveranciers en afnemers met betrekking tot de litigieuze pincetten met kokers voort zouden zetten. Het gevorderde “wapperverbod” zal mitsdien worden afgewezen.

Lees het vonnis hier (pdf).
Verordening (EG) 6/2002

Vrz. Rechtbank Rotterdam 26 mei 2011 KG ZA 11-455 (Kar International Trading B.V.B.A. tegen Meubelco B.V.B.A.)

Met dank aan Timme Geerlof en Ady van Nieuwenhuizen, Ploum Lodder Princen advocaten.

Modelrecht. Auteursrecht. Conservatoir derdenbeslag. Rectificatie.

Twee Belgische concurrendende groothandels in meubels verhandelen meubelcollecties die sterke gelijkenissen vertonen. Meubelco legt beslag ogv model-en auteursrechten. Opheffing gevorderd obv nietigheid modelrecht, geen auteursrechtelijke bescherming en Meubelco niet als rechthebbende kan worden aangemerkt (Turkse modelregistratie en verklaring rechthebbende ten bewijze daarvan).

Beslag op twee van drie meubels wordt opgeheven. Opheffing van beslag op niet meer gevoerde collecties niet gevorderd, dus dat beslag blijft. Geen verbod tot beslaglegging, noch "wapperverbod" en [te] prematuur voor een rectificatie.

Vrz. Rechtbank Rotterdam 7 juli 2011, KG ZA 11-472 (Meubelco B.V.B.A. tegen Kar International Trading B.V.B.A.)

Met dank aan Timme Geerlof en Ady van Nieuwenhuizen, Ploum Lodder Princen advocaten.

Modellenrecht, auteursrecht en slaafse nabootsing. In navolging hiervan en ook IEF 6590: Meubelco vordert verbod op verhandelen van meubelcollecties "Romina", "Samira" (Meubelco eerder tegen een ander: zie IEF 6573), "Perla", "Starla", en "Milena" ogv model- en auteursrechtinbreuk en slaafse nabootsing. Met nevenvorderingen.

Exceptief verweer:  nietigheid van depots van Gemeenschapsmerkinschrijving. In reconventie vordert Karintrad opheffing van het beslag dat nog op de kast en voornoemde andere meubels uit oude collecties rustte. Een "wapperverbod", rectificatie van vermeend onrechtmatige uitlatingen, (een voorschot op) schadevergoeding, verbod op doen van onrechtmatige uitlatingen en verbod op nieuwe
beslagleggingen. Alle vorderingen worden afgewezen.

Gerecht EU 14 juni 2011, Zaak T-68/10 (Sphere Time / OHMI - Punch)

Modelrecht. Gemeenschapsmodel (nr. 325494-0002). Nietigheidsprocedure over een geregistreerd gemeenschapsmodel horloge aan een sleutelkoord. Eerdere openbaarmaking model. Bewijskracht van kopie ipv origineel als ingebracht processtuk. Gerecht bevestigd oordeel van kamer van beroep dat nieuw en eigen karakter ontbreekt. Art. 4, 6, 7 en 61-64 Vo (EC) 6/2002

39      The provision of the original of that document could, depending on the circumstances, be relevant if the copy were illegible or if it there were indications that the document had been tampered with in order to modify its content. The applicant does not raise submissions to that effect and the examination of the shipping invoice, as provided to OHIM, does not give rise to questions in that regard.

40      Consequently, the fact that a copy of the shipping invoice was provided, rather than the original, does not affect the probative nature of the document produced either.

82      Next, the fact that the lanyard of the SYMBICORT design is represented in black is not significant, given that no colour has been claimed for the contested design. Similarly, inasmuch as the contested design represents a promotional item, it is reasonable to hold that, when it is used, it will carry a trade mark. Consequently, the presence of the SYMBICORT mark in the SYMBICORT design does not amount to a significant difference either.

83      Finally, the details of the watch cases and the watch faces of the two designs are not sufficiently striking to have any influence on the overall impression produced by the designs. That is a fortiori the case since, as is apparent from paragraphs 58 to 64 above, the watch’s hands and the rectangular element affixed to the face of the watch are not among the elements that are protected by the contested design.

84      In light of all the foregoing, it must be held that the contested design and the SYMBICORT design produce the same overall impression on the informed user. Therefore, the Board of Appeal was correct in arriving at that same conclusion, at paragraph 22 of the contested decision, and in inferring therefrom that the contested design was devoid of individual character within the meaning of Article 6 of Regulation No 6/2002 and was therefore to be declared invalid.

88      It should be borne in mind that the concept of misuse of powers has a precisely defined scope in European Union law and refers to cases where an administrative authority has used its powers for a purpose other than that for which they were conferred on it. In that respect, it has been consistently held that a decision may amount to a misuse of powers only if it appears, on the basis of objective, relevant and consistent evidence, to have been taken for purposes other than those stated (Joined Cases T‑551/93 and T‑231/94 to T‑234/94 Industrias Pesqueras Campos and Others v Commission [1996] ECR II‑247, paragraph 168, and Case T‑19/99 DKV v OHIM (COMPANYLINE) [2000] ECR II‑1, paragraph 33).

Lees de uitspraak hier (link)
GModVo 6/2002

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 9 juni 2011, KG ZA 11-462 (New Trend Trading Company B.V. & De Bats BNA Architecten tegen Boretti B.V.)

Auteursrecht. Merkenrecht. Stukgelopen samenwerking. Na beëindiging van de samenwerking, biedt Boretti (inbouwgasfornuizen) twee eigen tuinkeukenmeubels aan, tevens middels eigen website. Uit de onthoudingsverklaring:

Boretti erkent dat de tuinkeukens “Cucina Giardino” en “Lavello Cucina” inbreuk maken op de auteursrechten van De Bats en dat het in de handel brengen daarvan onrechtmatig is jegens NTTC als licentiehouder en De Bats als auteursrechthebbende;

Boretti zegt toe zich in de toekomst te onthouden van het in de handel brengen van de tuinkeukens “Cucina Giardino” en “Lavello Cucina”, die inbreuk maken op de auteursrechten van De Bats en licentierechten van NTTC

 In conventie: Geen beroep meer op niet-geregistreerde Gemeenschapsmodelrechten vanwege verstrijken van beschermingsduur. Gevorderd inbreukverbod. Vorderingen afgewezen, ten eerste een belang gelet op is er geen belang vanwege de getekende onthoudingsverklaring met boetebeding, "feit dat niet aannemelijk is gemaakt dat Boretti deze meubels opnieuw in het verkeer dreigt te brengen" . Ten tweede zijn "hun auteursrechten uitgeput omdat het hier gaat om (weder)verkoop van door hen zelf in het verkeer gebrachte keukens" (r.o. 4.4) en tot slot dat "naar voorlopig oordeel geen sprake is van inbreuk, nu deze meubels een andere totaalindruk wekken" (.r.o. 4.5).

Geen slaafse nabootsing, geen rectificatie en geen belang bij vernietigen gedemonteerde meubels.

In reconventie: vorderingen worden toegewezen. Niet betwist: gebruik van auteursrechtelijk beschermde foto´s op de site en daarbij dat aanduiding "Luxius M-System" merkinbreuk is op het woordmerk "M-SYSTEM", dit valt niet onder de getekende onthoudingsverklaring. Naar voorlopig oordeel is de vermelding “te combineren met Boretti M-System elementen” niet onrechtmatig (r.o. 4.12) . In het vonnis staan de meer afbeeldingen. Proceskostenveroordeling ex 1019h Rv proceskosten voor eiser (€15.000,-).

niet-geregistreerd Gemeenschapsmodel 4.2. Ter zitting hebben NTT en De Bats te kennen gegeven dat zij zich in dit kort geding niet langer beroepen op de niet-geregistreerde Gemeenschapsmodelrechten op de Luxiusmeubels (vanwege het verstrijken van de beschermingsduur van 3 jaar).

Onthoudingsverklaring 4.4. NTT en De Bats hebben bij het gevorderde inbreukverbod met betrekking tot de Cucina Giardino en Lavello Cucina, gelet op de onthoudingsverklaring met boetebeding (zie r.o. 2.7.) en het feit dat niet aannemelijk is gemaakt dat Boretti deze meubels opnieuw in het verkeer dreigt te brengen, voorshands geen belang. Voor zover NTT en De Bats beogen een verbod te krijgen ten aanzien van de (weder)verkoop van de Luxiuskeukens door Boretti onder de naam Solido als bedoeld onder r.o. 2.10, hebben zij hun vordering niet deugdelijk onderbouwd nu voorop moet worden gesteld dat hun auteursrechten uitgeput zijn omdat het hier gaat om (weder)verkoop van door hen zelf in het verkeer gebrachte keukens. In zoverre zullen de vorderingen dan ook worden afgewezen. 

Uitputting 4.5. Het gevorderde inbreukverbod met betrekking tot de nieuwe, modulaire tuinkeukenmeubels (genoemd en afgebeeld onder r.o. 2.9.) zal evenmin worden toegewezen. Hiervoor is redengevend dat naar voorlopig oordeel geen sprake is van inbreuk, nu deze meubels een andere totaalindruk wekken dan de meubels uit de Luxiusserie, ook als de Borettimodules in combinatie worden beschouwd. (...) De door NTT en De Bats gestelde uiterlijke overeenkomsten tussen de Luxiusmeubels en de meubels van Boretti vloeien voor een deel voort uit technische vereisten of zijn voor een deel algemeen gebruikelijk voor deze productgroep. (...) Boretti heeft daarvan, door op belangrijke punten af te wijken zoals hiervoor aangegeven, voorshands voldoende afstand genomen.

Gedemonteerde meubels 4.7. NTT en De Bats hebben niet gesteld welk (spoedeisend) belang zij hebben bij vernietiging van de gedemonteerde meubels Cucina Giardino en Lavello Cucina. Ook is niet gebleken dat deze meubels weer gemonteerd zouden (kunnen) worden teneinde de inbreukmakende meubels opnieuw in het verkeer te brengen, noch dat er een reële dreiging bestaat dat Boretti dit zal doen, gelet op de alsdan te verbeuren boete. In het licht hiervan en gelet op het definitieve karakter van een bevel tot vernietiging, waarvoor een voorziening in kort geding zich in beginsel niet leent, zal deze vordering worden afgewezen.

4.8. NTT en De Bats hebben evenmin gesteld welk (spoedeisend) belang zij na zoveel  tijd nog hebben bij een rectificatie met betrekking tot de Cucina Giardino en Lavello Cucina, te minder daar rectificatie niet reeds in augustus 2010 onderdeel van de sommatie vormde, noch onderwerp van onderhandeling over de onthoudingsverklaring is geweest. Om die reden zal ook deze vordering worden afgewezen.

4.9. Het gevorderde voorschot op schadevergoeding komt in de gegeven omstandigheden niet voor toewijzing in kort geding in aanmerking, omdat niet is voldaan aan de daaraan krachtens vaste rechtspraak te stellen eisen. (...)

In reconventie 4.12. Naar voorlopig oordeel is de vermelding “te combineren met Boretti M-System elementen” niet onrechtmatig. Voorzover deze vermelding bedoeld is om aan te geven dat er Boretti apparatuur in de betreffende tuinkeuken kan worden ingebouwd, heeft Boretti weliswaar gesteld dat het gebruik van het merk Boretti naast M-System onnodig zou zijn, maar heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat voor de gemiddelde consument zonder meer duidelijk is wat met “M-System” bedoeld wordt en dat dit refereert aan apparatuur van Boretti. Anders gezegd, de voorzieningenrechter is er voorshands niet van overtuigd dat de enkele aanduiding “M-System” voor de consument voldoende informatie biedt om de MSystem apparatuur van Boretti aan te schaffen ter inbouw in de door NTT verkochte tuinkeukenmeubelen. Voorzover deze vermelding is te beschouwen als een aanprijzing in verband met de op zich legitieme (weder)verkoop door NTT van van Boretti afkomstige apparatuur, geldt dat de enkele stelling dat NTT de afgelopen periode geen Borettifornuizen verkocht heeft, niet maakt dat zij bij haar aanbod van die fornuizen geen gebruik van het merk Boretti of “M-Systems” mag maken.

GModVo, Uitvoeringswet GModVo, Auteurswet

Vrz. Rechtbank 's-Gravenhage 1 juni 2011, KG ZA 11-376 (Crocs tegen Calze Del Mondo)

klik afbeelding voor vergroting, Ctrl+muiswieltje zoomen 
Paars = 'classic', blauw = 'beach' en roze = 'import'

Modelrecht. Auteursrecht. Calze del Mondo importeert kunststof schoenen, deze zijn tegengehouden door douane met toepassing van Anti-Piraterijverordening. Crocs legt conservatoir beslag. Het Crocs modelrecht is nietigverklaard, schorsende werking beroep bij HvJ EU. Onvoldoende grond voor voorlopige voorziening, omdat er zeer gerede kans van slagen van nietigheidsprocedure is. Wel inbreuk auteursrecht, te weinig verschil in totaalindruk. Geen rechtsverwerking. Niet voldoende afstand gehouden tot model.

4.3.  De gevorderde voorzieningen zijn niet toewijsbaar op grond van het ingeroepen Gemeenschapsmodel. Dit modelrecht is door het bureau nietig verklaard welke beslissing door de kamer van beroep is bevestigd. Crocs wijst er op dat haar hoger beroep van deze laatste beslissing bij het HvJEU op grond van artikel 60 lid 3 GModVo schorsende werking heeft, maar dat neemt niet weg dat het nietigheidsverweer dat ook Calze del Mondo kennelijk tegen dit recht aanvoert een zeer gerede kans van slagen heeft en daarom onvoldoende grond geeft voor de gevorderde voorlopige voorzieningen (vergelijk vzr. rechtbank ’s-Gravenhage 29 mei 2008, IEPT20080529, Crocs – De Vos / Musch, onder 4.5).

4.9. Het voorgaande voert voorshands tot de conclusie dat – ondanks de op punten afwijkende hielband – de schoen van Calze del Mondo in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het model ‘Beach’ vertoont dat de totaalindrukken die de beide schoenen maken te weinig verschillen om de schoen van Calze del Mondo als een zelfstandig werk aan te merken. Daarom is uit te gaan van ontlening en dus inbreuk op het aan Crocs toekomende auteursrecht.

4.12. Vooralsnog heeft Calze del Mondo onvoldoende gesteld om rechtsverwerking aannemelijk te maken. Of voldoende afstand is gehouden tot het model van Crocs is niet eenvoudig vast te stellen. Uit de door Calze del Mondo overgelegde foto’s van soortgelijk schoeisel dat zij op markt heeft aangetroffen kan niet zonder meer worden afgeleid dat sprake is van inbreuk waartegen Crocs met succes zou kunnen optreden, daargelaten dat het enkele gegeven dat Crocs dit heeft nagelaten onvoldoende zou zijn om rechtsverwerking aan te nemen. Overigens blijkt uit de hiervoor aangehaalde zaken al dat Crocs wel degelijk haar rechten ook tegenover anderen tracht te handhaven.

Lees het vonnis hier (pdf)
Anti-piraterijverordening (Vo 1383/2003)

Rechtbank Zutphen 24 mei 2011, KG ZA 11-113 (T. en Mitra N.V. tegen R. Stoffering B.V. en R.)
met dank aan Paul Reeskamp, Klos Morel Vos & Schaap

Auteursrecht. Modelrechten. Rechtmacht NL-BE. Thuisbioscoopstoel ‘Fortuny’ is tussen 2002 en 2009 in opdracht van het Nederlandse Mitra door Belgische R. geproduceerd. In 2011 biedt R. de stoelen aan van het type Vision, "De Vision verschilt niet van de Fortuny". Rechtsmacht 47 Aw en 5 BC. Verstekverlening R.  Stoffering.

Auteursrechtelijke vorderingen deels toegewezen. Nu de verbodsvordering op grond van een auteursrechtelijke inbreuk is toegewezen, geen slaafse nabootsing. Verbod gebruik van foto's voor reclamedoeleinden: bewerking door reclamebureau, is gebruik maken van oorspronkelijk materiaal. Licentienemer heeft geen zelfstandige bevoegdheid gekregen voor instellen schadevergoeding of winstafdracht zoals in 27a lid 2 Aw.

Matiging proceskosten, want het feitencomplex is overzichtelijk, juridisch inhoudelijk niet ingewikkeld, slechts zeer beperkt verweer gevoerd en R. Stoffering niet verschenen: matiging tot €5.000 (indicatietarieven IE-zaken).

5.9. Als bestuurder van R. Meubellijn heeft R. jarenlang de Fortuny voor Mitra gemaakt. R. heeft niet betwist dat hij na het faillissement van R. Meubellijn is doorgegaan met het maken en verkopen van de Fortuny. Hiermee heeft R. een inbreuk gemaakt op de auteursrechten van T. en daarmee onrechtmatig jegens T. gehandeld. Dat Mitra nog een bedrag dient te betalen aan R. Stoffering, wat daar verder ook van maakt dit (uiteraard) niet anders. Ter zitting is gebleken dat R. overtuigd is van het feit dat hij stoelen met het model van de Fortuny mag maken en verkopen, zodat de dreiging bestaat dat R. in de (nabije) toekomst opnieuw inbreuk zal maken op de auteursrechten van T. Ook de vordering van T. tot het opleggen van een verbod aan R. tot het plegen van verdere inbreuken zal zodoende worden toegewezen.

5.10. Ook Mitra heeft gevorderd dat het R. Stoffering c.s. wordt verboden om inbreuk te maken op de auteursrechten op de Fortuny. Als onweersproken staat vast dat Mitra van T. de exclusieve licentierechten heeft verkregen op het ontwerp van de Fortuny. Aangezien Mitra (derhalve) niet de auteursrechthebbende is van de Fortuny, handelt R. Stoffering c.s. niet zonder meer jegens Mitra onrechtmatig door een inbreuk te maken op de auteursrechten op de Fortuny. De wetgever heeft de licentienemer specifieke bevoegdheden gegeven om zelfstandig - op eigen titel - op te kunnen treden tegen een auteursrechtinbreuk; op grond van artikel 27a lid 2 AW kan de licentienemer een vordering tot schadevergoeding of winstafdracht instellen. Een zelfstandige bevoegdheid tot het instellen van een verbodsvordering heeft de licentienemer echter niet gekregen. Voor zover de verbodsvordering van Mitra op de auteursrechtinbreuk van R. Stoffering c.s. is gebaseerd, kan deze dan ook niet worden toegewezen.

Lees het vonnis hier (pdf)
Auteurswet, Berner Conventie,6:162 Burgerlijk Wetboek, indicatietarieven IE-zaken

Zichtbare gedeelte van modellen

Hof 's-Gravenhage 17 mei 2011, LJN BQ5640 (I-Drain B.V.B.A. tegen Easy Sanitairy Solutions B.V.)

Met gelijktijdige dank aan Frank Eijsvogels, Hoyng Monegier LLP.

In navolging van IEF 8198 . Modellenrecht. Gemeenschapsmodel (hier) voor douchegoten. Inbreukvordering afstemmen op het oordeel van Invalidity Division van OHIM. Nietigheidsverweer: nieuwheid moet worden beoordeeld op basis van hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar is. Kinderkappersstoelleer uitgeput (nieuw gebruik, zelfstandig modelrecht). Devolutieve werking en slaafse nabootsing. Grieven slagen, vernieting van eerder vonnis.

6. Het hof is van oordeel dat het zijn arrest in dit kort geding moet afstemmen op het oordeel van the Invalidity Division van het Bureau, nu deze beslissing, voor zover hier van belang, moet worden gelijkgesteld met een vonnis van de bodemrechter. Een Gemeenschapsmodel kan immers slechts nietig worden verklaard op een vordering bij het Bureau of door een rechtbank voor het Gemeenschapmodel op een reconventionele vordering in een inbreukprocedure, welke vordering, gelet op de aard daarvan in een kort geding niet mogelijk is. De zogenaamde afstemmingsregel houdt in dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn beslissing dient af te stemmen op het oordeel van een bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (vergelijk HR 7 januari 2011, RvdW 2011, 118 en HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407).

8. Ad 1. Naar het oordeel van het hof kan het oordeel van the Invalidity Division dat de nieuwheid van het model in dit geval moet worden beoordeeld naar hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar is, niet als een kennelijke misslag worden aangemerkt. The Division heeft geoordeeld dat het voortbrengsel waarop het model is toegepast (de douchegoot) een onderdeel vormt van een samengesteld voortbrengsel (de douche), zodat op grond van artikel 4, lid 2, GModvo de nieuwheid uitsluitend kan worden beoordeeld op basis van hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar blijft. (…) Het oordeel van the Invalidity Division dat de onderhavige douchegoot een onderdeel is van een als samengestelde voortbrengsel aan te merken douche is niet onbegrijpelijk. (…) Dat delen die tijdens het normale gebruik niet zichtbaar zijn geen bescherming genieten sluit ook aan bij hetgeen het modelrecht beoogt te beschermen, namelijk het uiterlijk van het voortbrengsel, en bij het bepaalde in voormelde twaalfde overweging van de considerans. (…)

9. Ad 2. Uit de beslissing van the Invalidity Division leidt het hof af dat zij is uitgegaan van hetgeen zichtbaar is bij normaal gebruik, dus de bovenaanzicht van de douchegoot. (…) Het oordeel van the Invalidity Division dat "This visible feature of the RCD is identical to the feature shown in D1" (waarbij zij heeft opgemerkt dat "Designs shall be deemed to be identical if their features differ only in immaterial details"), is een oordeel waarover men wellicht van mening kan verschillen, maar dat niet is aan te merken als een kennelijk onjuist oordeel.

10. Ad 3. ESS verwijt the Invalidity Division te hebben verzuimd de juiste criteria toe te passen bij de beantwoording van de vraag of het model nieuw is en eigen karakter heeft. ESS stelt, begrijpt het hof, dat beslissend is of de algemene indruk die bij een geïnformeerde gebruiker door het model wordt gewekt verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door het vormgevingserfgoed, met inachtneming van de aard van het voortbrengsel, waarop het model is toegepast en in bijzonder de bedrijfstak waarmee het verbonden is (showerdrains) en de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. D1 heeft betrekking op gullies of gratings for gullies, behorend tot en andere (industriële) bedrijfstak en is bestemd voor industrieel gebruik en niet voor toepassing in badkamers in privéwoningen en behoort (dus) niet tot het vormgevingserfgoed dat aan de geïnformeerde gebruiker ter beschikking is gesteld, aldus ESS. Het hof oordeelt hierover als volgt. (…) Bij de beoordeling van nieuwheid is de algemene indruk die gewekt wordt bij de geïnformeerde gebruiker niet van belang. Het enige criterium bij de vergelijking van het model met oudere modellen in dit verband is of de modellen identiek zijn (…).

Overigens acht het hof voorshands niet aannemelijk dat het rooster voor afvoerbanen zoals kenbaar uit D1 aan ingewijden in de sector "sanitair" redelijkerwijs niet ter kennis kan zijn gekomen. Dus ook als zou moeten worden aangenomen dat ESS wel voldoende onderbouwd een beroep zou hebben gedaan op de in artikel 7, lid 1, GModVo genoemde uitzondering, is geen sprake van een kennelijke misslag.

10. (…) Voor voormelde uitleg van de uitzondering in artikel 7, lid 1, GModVo is naar het voorlopig oordeel van het hof veel te zeggen, mede in aanmerking genomen dat niet (zoals voorheen in de oude Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW)) de eis wordt gesteld dat een voortbrengsel om voor modelbescherming in aanmerking te komen een gebruiksfunctie moet hebben. Dat dit afwijkt van de Kinderkapperstoelleer, inhoudende dat zelfstandige modelbescherming kan worden verkregen als aan een bestaand voortbrengsel een nieuwe gebruiksfunctie wordt gegeven, zoals neergelegd in het arrest van Hoge Raad van 10 maart 1995, NJ 1995, 670, acht het hof geen onoverkomelijk bezwaar, nu dit arrest is gewezen voor de inwerkingtreding van de GModVo, onder de voor 1 december 2003 geldende BTMW. Ook in de litteratuur wordt verdedigd dat de Kinderkapperstoelleer niet meer (onverkort) geldt. Het oordeel van the Invalidity Division kan derhalve ook op dit punt niet worden aangemerkt als een kennelijke misslag. Dat dit afwijkt van de Kinderkapperstoelleer, inhoudende dat zelfstandige modelbescherming kan worden verkregen als aan een bestaand voortbrengsel een nieuwe gebruiksfunctie wordt gegeven, zoals neergelegd in het arrest van Hoge Raad van 10 maart 1995, NJ 1995, 670, acht het hof geen onoverkomelijk bezwaar, nu dit arrest is gewezen voor de inwerkingtreding van de GModVo, onder de voor 1 december 2003 geldende BTMW. Ook in de litteratuur wordt verdedigd dat de Kinderkapperstoelleer niet meer (onverkort) geldt. Het oordeel van the Invalidity Division kan derhalve ook op dit punt niet worden aangemerkt als een kennelijke misslag.

11. Ervan uitgaande dat het hof zijn arrest in dit kort geding moet afstemmen op het oordeel van the Invalidity Division van het Bureau, gaat het hof er tevens van uit dat het model nietig is/zal worden verklaard, zodat de inbreukvordering dient te worden afgewezen.

Dit geldt ook als de beslissing van the Invalidity Division, voor zover hier van belang, niet gelijkgesteld kan worden met een beslissing van een bodemrechter (in eerste aanleg) en voormelde afstemmingsregel hier niet geldt, nu hetgeen hiervoor is overwogen voor het hof reden is om aan te nemen dat het hiervoor besproken nietigheidsverweer een gerede, dat wil zeggen serieuze, niet te verwaarlozen kans van slagen heeft. De principale grieven 1 tot en met 4 slagen derhalve in zoverre.

12. Het hof is van oordeel dat in casu de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel niet meebrengt dat het hof nog dient te beoordelen of het gevorderde bevel tot staking van slaafse nabootsing toewijsbaar is, nu er hier geen sprake van een subsidiaire grondslag van een primair gevorderd verbod tot staking van bepaalde handelingen, maar een aparte, door de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 4.14 en punt 5.9 van het dictum) afgewezen vordering. Tegen deze afwijzing is geen incidenteel beroep ingesteld. Bij pleidooi in hoger beroep is ESS wel weer (voor het eerst in hoger beroep) ingegaan op slaafse nabootsing, maar in dit stadium van het geding kan niet alsnog een grief tegen het vonnis worden gericht. I-Drain heeft dit niet ondubbelzinnig aanvaard.

Lees de uitspraak hier (link en pdf en originele pdf met plaatjes)

Vrijheid van de ontwerper, flippo

HvJ EU 12 mei 2011, zaak C-281/10 (Concl. A-G Mengozzi, PepsiCo Inc tegen OHIM / Grupo Promer Mon Graphic SA)

In navolging van IEF 8684 en BIE juni 2010, nr. 48 (m.nt. P.J.M.-Steinhauser). 

Hogere voorziening – Gemeenschapsmodellen – Omvang rechterlijke toetsing van beslissingen van BHIM inzake modellen – Mate van vrijheid van ontwerper – Begrip ‚geïnformeerde gebruiker

A –    Het eerste onderdeel van het middel: de beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld

31.      Aangezien het begrip beperkingen van de vrijheid van de ontwerper zoals het Gerecht dat heeft gebruikt, niet wordt betwist, hoeft het Hof zich hierover niet uit te laten. Niettemin meen ik dat het begrip moet worden opgevat als beperkingen van functionele aard, de opvatting die in het bestreden arrest door het Gerecht is gevolgd. Met andere woorden, enkel die beperkingen die worden opgelegd door een bepaalde functie die het voortbrengsel vervult, zijn beperkingen van de creatieve vrijheid in de zin van de verordening; in het geval van de „pogs” bijvoorbeeld, dat zij geen scherpe randen hebben die voor kinderen gevaarlijk zouden kunnen zijn.

32.      Daarentegen kunnen bepaalde standaardkenmerken die de markt verwacht, maar niet technisch noodzakelijk zijn, niet worden beschouwd als beperkingen van de vrijheid van de ontwerper, en wel vanwege op de doelstelling van de voorschriften voor de bescherming van modellen. Deze voorschriften strekken er namelijk in wezen toe de ontwikkelaars van innovatieve producten te belonen met een beschermingsstelsel. Aanvaarden dat gedwongen eenvormigheid kan worden gerechtvaardigd door de loutere verwachting van de markt en dat bepaalde kenmerken van een ontwerp daarom niet kunnen worden veranderd, is ontegenzeggelijk in strijd daarmee.

33.      Wat ik in het vorige punt naar voren heb gebracht, wordt bevestigd door het onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van de verordening, al is dat deze niet beslissend volgens de vaste rechtspraak van het Hof.(13) In het oorspronkelijke verordeningsvoorstel dat de Commissie op 3 december 1993 heeft ingediend(14), valt in de toelichting bij artikel 11 (het huidige artikel 10) te lezen: „Hoogst functionele modellen waarbij de ontwerper een aantal gegeven parameters moet respecteren, zullen waarschijnlijk meer overeenkomst vertonen dan modellen ten aanzien waarvan de ontwerper volledig vrij is. Daarom is in lid 2 ook het beginsel vastgesteld dat met de vrijheid van de ontwerper rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van de overeenkomst tussen een ouder en een later model” (cursivering van mij). Het gaat dus om functionele kenmerken. Ook in de andere taalversies van het voorstel is dat de strekking.(15)

34.      Niettemin blijft de beoordeling van de beperkingen van de creatieve vrijheid van de ontwerper in een concreet geval natuurlijk een feitelijke vraag, waar het Hof in een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht niet in kan treden, behoudens in geval van onjuiste voorstelling van de feiten.

35.      In casu valt mijns inziens niet te ontkennen dat het betoog van rekwirante enkel is gericht tegen de feitelijke beoordelingen van de rechter in eerste aanleg. Wat PepsiCo stelt, is in wezen immers dat het Gerecht bepaalde aspecten van het ontwerp, die volgens haar verplicht en niet veranderlijk zijn, ten onrechte als wel veranderlijk heeft opgevat. Het is echter duidelijk dat de beoordeling van de aspecten waarvoor de ontwerper bij een concreet model geen creatieve vrijheid heeft, een feitelijke vraag is; het Hof kan de beoordeling van deze feiten door het Gerecht derhalve niet aantasten. Het Gerecht heeft geoordeeld dat „pogs” hun eigen aard en kenmerken ook kunnen behouden als het centrale gedeelte ervan driehoekig, zeshoekig of ovaal zou zijn in plaats van cirkelvormig; het is niet aan het Hof dat oordeel te herzien.

36.      Ik ben derhalve van mening dat het eerste onderdeel van het middel niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

B –    Het tweede onderdeel van het middel: het begrip „geïnformeerde gebruiker”

41.      In de eerste plaats heeft het Gerecht namelijk terecht niet de „gemiddelde consument” maar de „geïnformeerde gebruiker” als maatstaf voor het relevante publiek gehanteerd, zoals voorgeschreven door de verordening. Dat is in het bestreden arrest uitdrukkelijk aangegeven en er zijn geen elementen die erop wijzen dat dat niet het geval is.

42.      Het probleem is dat de verordening, zoals bekend, geen definitie geeft van het begrip „geïnformeerde gebruiker”; bij gebreke van rechterlijke uitspraken waarin dat begrip wordt uitgelegd, kunnen enkele punten dus nog onduidelijk zijn.

43.      Het spreekt voor zich dat de in de verordening genoemde geïnformeerde gebruiker niet de gemiddelde consument is die de maatstaf vormt voor de toepassing van de merkenrechtelijke voorschriften. Van hem wordt geen enkele specifieke kennis verwacht en in het algemeen vergelijkt hij de strijdige merken niet rechtstreeks. Hij is echter ook niet de vakman die de maatstaf vormt voor de beoordeling van de uitvindingshoogte van een octrooi. Wij kunnen zeggen dat de geïnformeerde gebruiker een soort tussenvorm van deze twee is. Hij is dus geen algemene consument, die ook zuiver toevallig en zonder specifieke kennis met het voortbrengsel waarop het model is toegepast in contact kan komen, maar hij is ook geen vakman met grondige technische deskundigheid.

44.      Deze „tussenvormgedachte” wordt bevestigd door het onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van de verordening. In de toelichting bij artikel 6, lid 1, van het oorspronkelijke voorstel(16) merkte de Commissie namelijk op:

„De persoon bij wie een algemene indruk van verschil moet worden gewekt, is de ‚zaakkundige gebruiker’. Dit kan, maar hoeft niet, de eindgebruiker te zijn, die helemaal onbekend kan zijn met de verschijningsvorm van het voortbrengsel, bijvoorbeeld wanneer het een inwendig onderdeel van een machine betreft of een mechanische component die bij herstelling wordt vervangen. In zulke gevallen is de ‚zaakkundige gebruiker’ de persoon die het stuk vervangt. Een zeker niveau van kennis van of bekendheid met modellen naargelang van de aard van het model wordt verondersteld. Maar de term ‚zaakkundige gebruiker’ dient eveneens aan te geven dat de overeenkomst niet op het niveau van ‚deskundigen inzake vormgeving’ moet worden beoordeeld.”

45.      Het Gerecht heeft dus terecht de geïnformeerde gebruiker als maatstaf genomen om de conflicterende modellen in deze zaak te beoordelen. Bovendien heeft het daarbij, en het is goed dat te onderstrepen, het oordeel van de kamer van beroep overgenomen dat de geïnformeerde gebruiker van „pogs” zowel een kind van 5 tot 10 jaar oud kan zijn (de eindgebruiker van het voortbrengsel) als de „marketingdirecteur [...] van een onderneming die dit soort voortbrengselen gebruikt om haar eigen producten te promoten”.(17) Bovendien heeft het Gerecht gepreciseerd dat „[d]e geïnformeerde gebruiker [...] in hoge mate oplettend [is] en beschikt over een bepaalde kennis van de stand van de techniek, dat wil zeggen van de eerdere modellen betreffende het betrokken voortbrengsel die op de datum van neerlegging van het betwiste model of – in voorkomend geval – op de datum van de voorrang waarop aanspraak wordt gemaakt, beschikbaar waren gesteld”(18).

46.      De vaststellingen van het Gerecht over de aard en de kenmerken van de geïnformeerde gebruiker op het gebied van modellen zijn dus juist, aangezien deze figuur correct is onderscheiden en afgebakend ten opzichte van zowel een algemene consument als een branchedeskundige. Dat het Gerecht de geïnformeerde gebruiker in casu in dubbele zin heeft opgevat – zowel een kind-eindgebruiker als een directeur van een onderneming die „pogs” mogelijk als reclamemateriaal wil gebruiken – bevestigt mijns inziens dat zijn betoog juridisch juist is en dat het zorgvuldig heeft geoordeeld.

47.      Wat de correcte identificatie van de „geïnformeerde gebruiker” betreft moet derhalve het middel ongegrond worden verklaard.

C –    Het derde onderdeel van het middel: het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker en de omvang van de rechterlijke toetsing

72.      In de tweede plaats is de beoordeling van modellen, zoals ook van merken, de taak van het BHIM en niet van een andere organisatie met specifiekere technische kennis.

73.      In de derde plaats moet eraan herinnerd worden dat in het kader van de bescherming van modelverordening de beoordeling van een mogelijke strijdigheid tussen twee modellen is toegespitst op enkel de visuele indruk die zij bij de geïnformeerde gebruiker wekken, zoals het Gerecht overtuigend en door partijen onweersproken heeft aangetoond in punt 50 van het bestreden arrest. In het algemeen zijn voor een visuele vergelijking, hoezeer die ook gebaat is bij een zekere ervaring van de waarnemer, geen bijzondere technische kennis en vaardigheden nodig.

74.      Het enige element dat zou kunnen pleiten voor een beperktere rechterlijke toetsing bij modellen dan bij merken, is het hierboven al uitvoerig besproken feit dat de maatstaf de geïnformeerde gebruiker is in plaats van de gemiddelde consument. Dat verschil volstaat echter niet om een rechterlijke toetsing van andere omvang te rechtvaardigen. Als algemene regel is de geïnformeerde gebruiker immers geen „technicus” met bijzondere kennis, maar enkel een gebruiker die iets beter oplet en wat belangstellender is dan de gemiddelde consument; met andere woorden, een gebruiker wiens waarnemingen het Gerecht adequaat kan reconstrueren.

75.      Het is natuurlijk voorstelbaar, in algemenere en abstractere termen, dat de Unierechter zich jegens de beslissingen van het BHIM terughoudender opstelt dan momenteel het geval is, en niet alleen uitsluit dat hij zijn eigen beoordeling in de plaats van die van het BHIM stelt(23), maar in meer algemene zin erkent dat alle beslissingen van het BHIM zodanig technisch van aard zijn dat de rechterlijke toetsing erdoor wordt beperkt. Een dergelijke verandering van perspectief moet echter betrekking hebben op alle beslissingen van het BHIM, met inbegrip van de beslissingen over merken, en mag, zoals gezegd, niet beperkt blijven tot enkel modellen. Dit is dus niet de plaats voor een dergelijke wijziging van de huidige praktijk.

D –    Het vierde onderdeel van het middel: de toetsing van de voortbrengselen in plaats van de conflicterende modellen

83.      Mij dunkt dat het in elk geval volkomen correct is de voortbrengselen waarop een bepaald ontwerp is toegepast in aanmerking te nemen – indien zulks praktisch mogelijk is, zoals in het onderhavige geval. Zoals gezegd bestaat het relevante publiek voor het beoordelen van modellen uit geïnformeerde gebruikers, die geen deskundigen zijn, maar niet meer dan personen met belangstelling en een bijzondere aandacht voor de voortbrengselen. In casu omvatten de geïnformeerde gebruikers kinderen van 5 tot 10 jaar. In dat kader is het zonder meer juist dat het Gerecht de voortbrengselen ook „in het echt” heeft geobserveerd, zoals ze worden gezien en waargenomen door geïnformeerde gebruikers. In de regel krijgen deze de inschrijvingen van de modellen immers nooit te zien, maar enkel de „concrete toepassing” ervan, te weten de betrokken voortbrengselen. Rekwirante zelf heeft ter terechtzitting enkele „pogs” meegebracht om het Hof bepaalde punten in haar opmerkingen te verduidelijken.

E –    Het vijfde onderdeel van het middel: de gestelde onjuiste voorstelling van de feiten

87.      Enerzijds heeft het Gerecht, zoals al aangetoond in de punten hierboven, de conflicterende modellen nauwkeurig en uitputtend onderzocht, vanuit het standpunt van een geïnformeerde gebruiker zoals voorgeschreven door de verordening.

88.      Anderzijds is de gestelde onjuiste voorstelling bij lange na niet aangetoond, maar lijkt het erop dat rekwirante ze aanvoert als laatste argument, bij wijze van samenvatting, om nogmaals de feitelijke beoordelingen van het Gerecht te betwisten waarmee zij zich niet kan verenigen. Een klacht over onjuiste voorstelling van feiten is echter zo uitzonderlijk van aard, dat hij met bijzonder solide argumenten moet worden gestaafd. Rekwirante moet nauwgezet de elementen aangeven die onjuist zijn voorgesteld, en aantonen welke beoordelingsfouten het Gerecht heeft gemaakt.(24) De door rekwirante aangevoerde argumenten volstaan daarvoor volstrekt niet.

89.      Bijgevolg moet ook het laatste onderdeel van het middel worden afgewezen.

Lees de volledige conclusie hier.