Octrooirecht  

Besluit mandaat en machtiging NL Octrooicentrum, Stcrt. 2011, 11 831.

Als randvermelding Artikel 1.Aan de functionarissen genoemd in de bijlage wordt, ieder voor zich, mandaat en machtiging verleend voor aangelegenheden zoals genoemd in de bijlage die gebaseerd zijn op de Rijksoctrooiwet 1995 (hierna: ROW 1995), op de Wet van 28 oktober 1987, houdende regelen inzake de bescherming van oorspronkelijke topografieën van halfgeleiderprodukten (hierna: Chipswet) en op het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (hierna: BVIE).

Artikel 2 - Het Besluit mandaat, volmacht en machtiging Octrooicentrum Nederland 2008 wordt hierbij ingetrokken.

Besluit ondermandaat en machtiging Directeur-Generaal van het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom betreffende het verstrekken van gewaarmerkte afschriften van een merk, Stcrt. 2011, 12 015

Artikel 1 Aan de adjunct Directeuren-Generaal, aan de sectorhoofden procesondersteuning en aan het afdelingshoofd IT van het Benelux- Bureau voor de Intellectuele Eigendom wordt, ieder voor zich, mandaat en machtiging verleend voor het verstrekken van gewaarmerkte afschriften van een merk zoals genoemd in artikel 4, onderdelen c en d, van de Uitvoeringsregeling merken BES.

Rechtbank 's-Gravenhage 6 juli 2011, HA ZA 10-2189 (Sandoz B.V. en Hexal AG tegen Astrazeneca AB) en HA ZA 10-2658 (Stada Arzneimittel AG en Centrafarm Service B.V. tegen Astrazeneca AB)

Met dank aan Marleen van den Horst en Jaap Bremer, BarentsKrans www.barentskrans.nl en Willem Hoyng en Geert Theuws, Hoyng Monegier LLP www.hoyngmonegier.com

Octrooirecht. Protonpompremmers. Werkzame stof esomeprazol in een specifieke optische zuiverheid. De bezwaren van eiser inzake nieuwheid en inventviteit slagen niet. Ook niet gevolgd wordt de gestelde niet-nawerkbaarheid wordt. Van toegevoegde materie is geen sprake. Afwijzing van de vorderingen. Proceskosten ex art. 1019h, per zaak: €250.000.

Toevoeging Van den  Horst (geparafraseerd ): Recent (10 juni 2011) is EP 1 020 461 B1 in oppositie herroepen, terwijl de onderhavige VRO procedure zich al geruime tijd stond voor vonnis. De oppositiebeslissing is dan ook niet bij de rechtbank aan de orde geweest.

Protonpomp 4.2. Een protonpomp is een moleculaire structuur die voorkomt in de celwand van bepaalde cellen (ook wel aangeduid als parietale cellen). Parietale cellen bevinden zich in de maagwand en zorgen daar voor de afgifte van zoutzuur (maagzuur) aan de maag. Een protonpomp vervult een essentiële rol bij de vorming van dat maagzuur. In het navolgende zal de vorming en werking van een protonpomp nader worden beschreven.

6.56. Dit alles brengt de rechtbank dan ook tot het oordeel dat Andersson (1990a) niet kan  gelden als een aansporing voor de vakman om, op het voetspoor van de in die publicatie beschreven onderzoeksmethode, me reasonable expectation of success te onderzoeken of de interindividuele variabiliteit enantio-specifiek was. Het ontbreekt de gemiddelde vakman aan motivatie om deze mogelijke onderzoeksrichting in te slaan gegeven  de problematische industriële beschikbaarheid van voldoende zuivere enantiomeren van omeprazol. Voorts is het onderzoek, gegeven de analyseproblematiek, niet als routinematig aan te merken. Ten slotte is de conclusie van dr. Newton dat deze pointer de gemiddelde vakman onvermijdelijk op de uitvinding zou hebben gebracht onvoldoende onderbouwd.

6.57. Het voorgaande betreft de inventiviteit van de gebruiksconclusies. De rechtbank heeft de daartoe door eiseressen aangevoerde argumenten afgewogen en onvoldoende bevonden. Wat betreft de stofconclusies is de rechtbank van oordeel dat deze in het verlengde van de hierboven besproken inventiviteit van de gebruiksconclusies ook inventief zijn. Ook ten aanzien van de stofconclusies moet Losec/EP 495 op de hiervoor vermelde gronden worden aangemerkt als de meest nabije stand van de techniek. Het door de vakman op te lossen technische probleem is dan in lijn met hetgeen hiervoor onder 6.20 e.v. overwogen is, het verschaffen van een verbinding voor remming van maagzuurafscheiding met een ten opzichte van Losec verbeterde werking wat betreft de interindividuele variabiliteit. Uit het voorgaande volgt dat het verschaffen van die verbinding inventief te achten onderzoek heeft gevergd. De rechtbank concludeert dan ook dat de door eiseressen aangevoerde inventiviteitsbezwaren niet slagen.

Rechtbank 's-Gravenhage 6 juli 2011 HA ZA 10-3733 (Seiko Epson Corporation tegen Pelikan Vertriebgesellschaft MBH & CO. KG)

Met dank aan Klaas Bisschop en Rik Zagers, HoganLovells.

Octrooirecht. Bewijs. Prioriteit Japans octrooi "Printing material container and board mounted on printed material container" (hier). Verdediging volgens hulpverzoek. Bewijs niet door Epson geleverd, andere bewijslastverdeling beogen, wordt niet aangenomen. Onvoldoende onderbouwde gestelde octrooi-inbreuk. In reconventie: schorsing art. 83 lid 4 ROW 1995, vanwege lopende oppositie bij EOB.

4.2. Vooropgesteld zij dat het aan Epson als octrooihouder die een inbreukverbod vordert is om te stellen en - bij voldoende gemotiveerde betwisting - te bewijzen dat er inbreukmakende handelingen door de beweerdelijke inbreukmaker daadwerkelijk zijn verricht of (dreigen te) worden verricht. Pelikan heeft terecht aangevoerd dat de onder 1-5 hiervoor genoemde omstandigheden niet de conclusie kunnen dragen dat zij de cartridges in Nederland verhandelt, heeft verhandeld of enige andere voorbehouden handeling daarmee heeft verricht of dreigt te verrichten. Geen van de door Epson gestelde omstandigheden wijst ondubbelzinnig naar Pelikan als verantwoordelijk voor de Nederlandse handel in cartridges. (...)

4.3. Subsidiair wenst Epson de onduidelijkheid over welke groepsmaatschappij verantwoordelijk is voor de handel in Nederland voor rekening van Pelikan te laten komen. Het is niet duidelijk wat Epson met deze opmerking in juridische zin precies op het oog heeft. Voor zover Epson daarmee bedoelt te stellen dat, ook al kan niet rechtens worden vastgesteld dat Pelikan een haar verweten handeling in Nederland heeft verricht of dreigt te verrichten, zij nochtans kan worden veroordeeld omdat er onduidelijkheid ois over welke vennootschap behorend tot hetzelfde concern dat wel doet, vindt die stellen geen steun in het recht. Daargelaten dat Epson niet heeft gesteld dat de bijzondere voorwaarden zijn vervuld om te komen tot doorbreking van aansprakelijkheid in concern-verband, is evenmin vast te stellen dat Pelikan bij de beslissing van de groeps(lees: zuster)vennootschap die wel verantwoordelijk is voor de handel in Nederland enige juridisch relevant te achten inbreng (als bestuurder) heeft.

4.4. Voor zover Epson hiermee een andere verdeling van de bewijslast beoogt in de zin van 150 Rv, kan ook die niet worden aangenomen. Als gezegd geldt als hoofdregel dat Epson de feiten dient te bewijzen die de conclusie tot toewijzing van haar vorderingen kunnen dragen. De door Epson aangedragen omstandigheid dat er onduidelijkheid is, noopt niet tot een afwijking (de rechtbank vult aan: op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid) van die hoofdregel. (…) Uit de door Epson gestelde omstandigheden kan zelfs niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de handel in Nederland met goedkeuring van Pelikan plaatsvindt. Ook in dit verband wreekt zich dat Epson niet heeft voldaan aan hetgeen redelijkerwijs van haar als partij op wie de stelplicht rust is te vergen door andere reële mogelijkheden om aan informatie te komen te laten liggen.

EPO Enlarged Board of Appeal 27 juni 2011, Zaak R 0001/11 (Gemalto SA en XIRING tegen D. Molnia)

Octrooirecht. Overdracht van octrooi. Bewijs dat octrooi is overgedragen vóór verlopen van beroepstermijn. Tijdens beroepstermijn was er één octrooirechthebbende gemachtigd om beroep in te stellen. Beroep wordt geweigerd en bij het Enlarged Board worden (soort)gelijke vragen neergelegd o.a. Recht om gehoord te worden, tekortkomingen ex art. 112a(2)(d) en 104(b). Beroep wordt geweigerd,  'clearly unallowable'.

4. The question of uniformity of the application of the law also underlies the questions the Enlarged Board is asked by Petitioner I to answer. It is immediately apprent that they overlag the questions submitted to the Board of Appeal as a request for referaal to the Enlarged Board, which request was rejected by the Board of Appeal (see paragraph 3 above). The treatment of such questions pertains to a different procedure governed by a completely different legal framework an thus falls outside the ambit of the present proceedings (see Explanatory remarks to Article 112a EPC point 5 where it is clearly stated that the function of the petition for review is to remedy intolerable deficiens occurring in individual appeal proceedings, not to further the development of EPO procedural practice or to ensure the uniform application of law, OJ Special edition 4, 2007).

5. The Enlarged Board, after a careful scrutiny of the entire submission filed as a petition for review is unable to find anything which could correspond to a definition of a deficiency listed in Article 112a and Rule 104 EPC, let alone a deficiency in the decision. Furthermore, the Enlarged Board has no obligation to broach issues expressed through such general considerations that do not call for any legal answer (the time allocated to each party during oral proceeding for instance). It follows from the foregoing that, with respect to Petitioner I, the petition has to be rejected as being clearly unallowable.

Lees de beslissing hier (link / pdf)
Gemalto en Xiring acquisitie hier.

Kabinetsreactie op kenbaarheid van normen en normalisatie Kamerstukken II 2010/11, kenmerk: ETM/MC / 11080967

Octrooirecht en standaardisering. Auteursrecht op normen en normalisatie. Dwingende normen dienen kosteloos beschikbaar te zijn. NEN staat open mits compensatie (vanaf 2014).

Als er dwingend naar een norm wordt verwezen, is er geen vrije keuze meer de norm al dan niet toe te passen. De norm moet worden ingezien om aan de wet te kunnen voldoen. Daarom zal het kabinet er bij inhoudelijk nieuwe regelgeving die op of na 1 januari 2012 in werking treedt voor zorgen dat indien hierin dwingend naar nationale normen wordt verwezen, deze normen vanaf inwerkingtreding van die regelgeving kosteloos beschikbaar zijn. Het vraagt zorgvuldigheid en daarmee tijd om de, ten tijde van het uitbrengen van deze kabinetsreactie, reeds bestaande regelgeving door te lichten en eventuele overbodig geachte dwingende verwijzingen om te zetten in verwijzingen op basis van bewijsvermoeden.

(...) Ook voor deze normen geldt dat zij per 1 januari 2014 gratis ter beschikking worden gesteld. NEN heeft aangegeven, onder voorwaarden voor compensatie van gederfde inkomsten door de overheid, open te staan voor de kosteloze beschikbaarstelling van nationale normen waarvan NEN auteursrechthebbend is. Onderhandelingen met NEN zullen hierover worden gestart zodra inventarisatie heeft uitgewezen welke verwijzingen dwingend zijn en zullen blijven.

Rechtbank 's-Gravenhage 29 juni 2011, HA ZA 10-3577 (S.A. UTEXBEL N.V. tegen A-Industries B.V. en de Staat der Nederlanden, Defensie)

Met gelijktijdige dank aan Otto Swens, Vondst advocaten.

Even voor jezelf lezen. Octrooirecht. VRO-procedure Aanbesteding door Defensie. Vliegoverall. Textiel, hoogwaardige garens en weefsels voor beschermingskledij. Octrooi EP 1 598 475. Wijziging van eis ontoelaatbaar wegens strijdigheid karakter VRO-procedure. Geen inbreuk.

3.1. Stellende dat de door gedaagden verhandelde en in voorraad gehouden overalls vallen binnen de beschermingsomvang van het Octrooi, vordert Utexbel bij dagvaarding – kort samengevat – een verklaring voor recht dat A-Industries en de Staat inbreuk maken op het Octrooi, een verbod tot verdere inbreuk, met nevenvorderingen, zich uitstrekkende tot alle gedesigneerde landen. Na wijziging van eis heeft Utexbel deze vorderingen als primaire vorderingen gehandhaafd en voorts subsidiair gevorderd – kort samengevat – een verklaring voor recht dat A-Industries en de Staat onrechtmatig jegens haar handelen door misleidende mededelingen te doen respectievelijk door bij de aanbestedingsprocedure onvoldoende controle uit te oefenen of aan het Programma van Eisen is voldaan, alsmede een verbod ter zake. Utexbel stelt daartoe – kort gezegd – dat als geen sprake is van inbreuk op het Octrooi, de overalls geleverd door A-Industries niet kunnen voldoen aan de vereisten van Duitse leger standaard TL 8305-0331 respectievelijk aan het programma van eisen dat bij de aanbestedingsprocedure is gehanteerd en dat verwijst naar TL 8305-0331.

4.9. De slotsom luidt dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van inbreuk op het Octrooi zodat de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen. Gedaagden hebben wat betreft het grensoverschrijdende karakter van de vorderingen nog een beroep gedaan op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie inzake GAT/LuK (HvJ EU 13 juli 2006, NJ 2008, 76), stellende dat het Octrooi nietig is. Volgens vaste rechtspraak na HR Roche/Primus (30 november 2007, NJ 2008, 77) betekent een gevoerd nietigheidsverweer niet dat de rechtbank geen grensoverschrijdend bevoegdheid heeft. Het staat de rechtbank echter vrij de inbreukprocedure aan te houden in afwachting van het door een partij uit te lokken oordeel van de bevoegde buitenlandse rechter, doch slechts indien de eisende partij dat wenst. Indien eiser geen aanhouding wenst, dient de rechtbank de vordering af te wijzen. In deze zaak valt echter niet in te zien welk belang er is bij aanhouding (in afwachting van beslissing door buitenlandse rechters) op dit punt, nu de grensoverschrijdende vorderingen reeds voor afwijzing gereed liggen zonder dat het nietigheidsverweer beoordeeld
behoeft te worden.

4.10. De reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat van inbreuk op het Octrooi sprake is. Nu die voorwaarde niet is vervuld, komt de rechtbank aan beoordeling daarvan niet toe.

EPLaw Resolution on Unitary Patent and European Patent Court

European Patent Lawyers Association (EPLAW) is een vertegenwoordiging van advocaten met lange ervaring in 'Patent Litigation'. De discussie rondom EU/Eenvormig octrooi is nauwlettend gevolgd, destemeer omdat de 'Expert Committee on the future patent court' bestond uit leden van EPLAW. EPLAW komt met een resolutie met vier hoofddoelen voor het bevredigend functioneren van een litigation system, getekend door Pierre Véron, Kevin Mooney, Willem Hoyng en dr. Jochen Pagenberg.

It should fit within the legal order of the EU but, as the EPC system is broader than membership of the EU, no further substantive patent law at the EU level should be created and, as advised by the Commission’s expert
group, Arts 6 to 8 of the draft Regulation, 2011/0093 published as Annex I in doc.10629/11 of May 26, 2011, should be deleted.

Cases should be heard by expert judges. This cannot be guaranteed simply by education of judges; the necessary expertise can only be obtained by training on the job. It is of key importance for the users and the success of the system that there be clarity as to how this is to be achieved.

An effective litigation system should aim for 12 months a first instance decision for ordinary cases with a final decision of the Court of Appeal within the same timeframe.  A system which grants patents which cannot be enforced within that timeframe will not encourage innovation and will lead to frustration of the users.

Litigation should be reasonably priced and proportionate to the importance of the case.

Beslissingen President van Europese Octrooibureau inzake biologische processen en 'minimum documentation'

In navolging van de "brocolli and tomato cases" van de Enlarged Board of Appeal (G 1/08 en G 2/07). De President van EPO neemt een presidentiële beslissing om de Guidelines for Examination aan te passen op het punt van "essentially biological processes for the production of plants or animals" zoals gebruikt in European Patent Convention om octrooieerbaarheid van processen uit te sluiten, o.m. is aangepast:

4.6.2 Processes for the production of plants or animals

A process for the production of plants or animals which is based on the sexual crossing of whole genomes and on the subsequent selection of plants or animals is excluded from patentability as being essentially biological, even if other technical steps relating to the preparation of the plant or animal or its further treatment are present in the claim before or after the crossing and selection steps. To take some examples, a method of crossing, inter-breeding, or selectively breeding, say, horses involving merely selecting for breeding and bringing together those animals (or their gametes) having certain characteristics would be essentially biological and therefore unpatentable. This method remains essentially biological and unpatentable even if it contains an additional feature of a technical nature, for example, the use of genetic molecular markers to select either parent or progeny. On the other hand, a process involving inserting a gene or trait into a plant by genetic engineering does not rely on recombination of whole genomes and the natural mixing of plant genes, and is hence patentable. However, a claim to such a process may not contain crossing and selection steps. A process of treating a plant or an animal to improve its properties or yield or to promote or suppress its growth, e.g. a method of pruning a tree, would not be essentially biological since, although a biological process is involved, the essence of the invention is technical; the same applies to a method of treating a plant characterised by the application of a growth-stimulating substance or radiation. The treatment of soil by technical means to suppress or promote the growth of plants is also not excluded from patentability (see also IV, 4.8.1)."

PCT minimum documentation, nu ook in Spaans en Koreaanse en Chinese minimum documentation

Part B-IX, 2.1(iii) now reads as follows:
"The patents and/or published patent applications in the English, French or German language in which no priority is claimed, and the abstracts in English of the patents and/or published patent applications in the Spanish language in which no priority is claimed, as selected and made available by the national office of certain countries, e.g. Austria, Australia, Canada and Spain.;"

Part B-IX, 2.1(iv) now reads as follows:
"The abstracts in English of the patents issued, and/or patent applications published, by Japan, the former Soviet Union, the Russian Federation, the Republic of Korea and the People's Republic of China, and the inventors' certificates issued by the former Soviet Union and the Russian Federation, for which abstracts in the English language are generally available."

Zie de Guidelines for Examination in the European Patent Office

Open standaarden en opensourcesoftware bij de Rijksoverheid, Kamerstukken II, 2010-11, 32 679, nr. 5. 

31 Zijn er meer voordelen van opensourcesoftware te noemen, die niet vallen onder het criterium «vaak genoemde voordelen» van de Algemene Rekenkamer? Bijvoorbeeld dat het gebruik van opensourcesoftware de concurrentie bevordert in een markt die gedomineerd wordt door gesloten software, wat leidt tot betere producten en lagere prijzen? Bijvoorbeeld dat bij zakelijk gebruik van opensourcesoftware werknemers thuis kosteloos en legaal dezelfde software kunnen gebruiken, wat het risico van malware voor organisaties vermindert?

De «vaak genoemde voordelen» die het rapport in § 3.3.5 vermeldt zijn niet bedoeld als limitatieve opsomming en er kunnen ook andere voordelen verbonden zijn aan opensourcesoftware. Inderdaad kan opensourcesoftware de concurrentie bevorderen (zie ook ons antwoord op de vragen 19 en 20). In het marktsegment van de contentmanagementsystemen voor websites hebben verschillende softwareleveranciers de markt betreden op basis van opensourcesoftware. In dat marksegment kan nu gekozen worden tussen diverse leveranciers van open en gesloten softwareproducten. Concurrentie bevordert in het algemeen een gunstiger prijs-kwaliteitverhouding. Wij zijn niet nagegaan of dat in dit marktsegment het geval is, maar zien wel dat vaak gekozen wordt voor een opensourcevariant, zoals Hippo (geleverd door het gelijknamige Nederlandse bedrijf), Drupal, Typo3 of Joomla! Nog een ander potentieel voordeel kan zijn een verminderde leveranciersonafhankelijkheid bij onderhoud van software doordat het bij opensourcesoftware in principe eenvoudiger is om het onderhoud bij een andere partij onder te brengen. Bij closedsourcesoftware kan dat lastiger zijn in verband met auteursrecht op broncode en octrooirecht op patenten. Voorwaarde is wel dat er meer opensourceleveranciers zijn die deze diensten kunnen verlenen, omdat anders alsnog een vendor lock-in kan ontstaan. Ook hiervoor geldt dus dat dit mogelijke voordeel zich niet automatisch voordoet bij alle opensourcesoftware. In ons rapport merkten we dit meer in het algemeen op voor vaak genoemde voordelen (§ 3.3.5).

Over het risico van malware merken we het volgende op. Afhankelijk van het door de werkgever afgesloten softwarecontract brengt het thuisgebruik van software wel of niet in substantiële mate extra kosten met zich mee. Wat het in de vraag vermelde risico van malware betreft nemen wij aan dat bedoeld is dat een werknemer minder snel geneigd zal zijn om cracks (gekraakte versies) te installeren als deze thuis gratis legale software ter beschikking heeft. Dat is een plausibele veronderstelling, maar het installeren van cracks is zeker niet de enige en volgens ons ook niet de belangrijkste weg waarlangs een computer thuis besmet kan raken. Het risico van malware is altijd aanwezig en organisaties moeten daarom zowel bij closedsource- als bij opensourcesoftware maatregelen treffen om malware te weren.

Lees verder hier (link)

Enlarged Board of Appeal 15 juni 2011, R 0017/10 (Kureha Corp tegen Papierfabrik August Koehler AG)

Octrooirecht. Procedure bezwaar tegen inbreng document. Petitie en betaling was tijdig, voldaan aan rule 107 EPC. Rule 106 EPC: bezwaar tegen toelaten van inbreng van document (i.c. met argument: misbruik van procesrecht) moet als zodanig en onmiddelijk herkenbaar zijn als formeel bezwaar.

Bijvoorbeeld in notulen van mondelinge procedure. i.c. kan een brief om document niet toe te laten tot de procedure niet als zodoende kwalificeren. Ook was er tijdens mondelinge procedure geen bezwaar gemaakt. Verzoeker werd niet gefrustreerd om commentaar te geven op de ontoelaatbare inbreuk van D9. Herzieningspetitie is geweigerd.

2.1 As the Enlarged Board held in case R 4/8, raising an objection pursuant to Rule 106 EPC is a procedural act and, except where such objection could not be raised during the appeal proceedings, a precondition for access to an extraordinary legal remedy against final decisions of the Board of Appeal. Pursuant to Rule 106 EPC a petition under inter alia Article 112a(2)(c) EPC (i.e. on the ground that, as petitioner alleges, a fundamental violation of Article 113 EPC occurred) is admissible only if an objection in respect of the procedural defect was raised during the appeal proceedings and then dismissed by the board of appeal. Therefore, such an objection must be expressed by the party in such a manner that the board of appeal is able to recognize immediately and without doubt that a formal object within the meaning of Rule 106 EPC was raised, so that the objection can be dealt with by the board either by meeting or by dismissing it.

2.2 Evidence for the fact that such a qualified procedural objection was raised during oral proceedings is normally that it appear in the minutes, which, as prescribed by Rule 124(1)EPC, must contain the essentials of the oral proceedings and the parties' relevant statments, the latter certainly including any objection pursuant to Rule 106 EPC. However, the minutes of the oral proceedings on 30 March 2010 contain nothing about an objection by the petitioner, nor did he object to the contents of the minutes as notified to him about six months before he filed the present petition. Anyway, the petitioner has not claimed that he raised during the oral proceedings any objection which would quality under Rule 106 EPC.

2.3 The petitioner’s letter of march 24 2010 requesting that D9 not be admitted into the proceedings on the ground that its late filing constituted an abuse of the proceedings by the other party (see II (V), above) cannot be considered of Rule 106 EPC. The request and the arguments in support were directed against the conduct of the other party, not against a procedural violation within the meaning of article 112a (c) or Rule 104 EPC, which by definition can be committed by a board of appeal only. Moreover, at that time the board of appeal had not yet reacted in a way to either the respondent’s conduct in question or to the petitioner’s criticisms. However, an object under 106 EPC must be expressly described as such; it cannot be formulated prematurely and without specifying the alleged fundamental procedural defect within the meaning of Article 112a EPC (R 8/08, R 6/09).

2.4 The exception that ‘such objection could not be raised during the appeal proceedings”( Rule 106 EPC) does not apply in respect of any of the alleged procedural defects.

Even assuming, for the sake of argument, that in the oral proceedings it was too late to confront the petitioner with arguments against the probative strength to respond ( see V (i) above), there was nothing to stop the petitioner during the oral proceedings from objecting to such a procedural violation, for example by requesting an interruption or a postponement of the oral proceedings in order to prepare its defense against this ( allegedly) new and surprising line of attack.

The same opportunity existed for the petitioner in regard ti the consideration of D9 ( V (i i ) above) and the ( alleged) failure to decide on the petitioner’s request to disregard this document (relied upon under Rule 104 (b) EPC – V above). There is no reason to assume, nor has it been contended, that during the oral proceedings on 30 march 2010, at the end of which the debate was closed and the decision under review was announced, the petitioner was prevented in any way by the board of appeal from commenting on the admissibility of D9 (again) and/or from raising an explicit formal objection against the taking into account of (the content of) that document. For the purpose of Rule 106 EPC it is, therefore, immaterial that ( apparently) no explicit decision was taken on the request to disregard D9. The admission of late-filed documents and/or other evidence is  matter for the board’s discretion and, therefore, as such not subject to review under Article 112a EPC. 

Lees de beschikking hier (pdf)
Inzake EP 1118382, hoewel deze zaak, gezien partij, meer lijkt op CA 1118382
Rules EPC