Rechtspraak  

Vzr. Rechtbank Dordrecht 17 november 2010, LJN BO4259 (VW&B tegen gedaagde h.o.d.n. Pumpsupport)

Wat mag van houder website verwacht worden terzake bestrijden onjuiste informatie die door derden op zijn website wordt geplaatst? Onrechtmatig handelen, pas sprake als daadwerkelijk of redelijkerwijs moet weten dat informatie onwettig is en verwijdering of toegang niet wordt gespert.

5.3.  Dat [gedaagde] instaat voor de juistheid van de informatie in het register op zijn website www.PompenGids.net blijkt voorshands niet. Vast staat dat de geregistreerde bedrijven zelf de informatie op de website aanleveren en dat [gedaagde] deze niet op juist-heid controleert. Ook staat vast dat VW&B van deze werkwijze op de hoogte is, nu zij zich zelf op de website heeft geregistreerd. Dat de tekst van de website melding maakt van de woorden 'onafhankelijke gids', 'objectief' en 'complete gegevensbestand' maakt het voren-staande niet anders. Dit betekent dat [gedaagde] niet onrechtmatig handelt vanwege de enkele omstandigheid dat in het register op zijn website informatie voorkomt die jegens een derde onrechtmatig is.

5.4.  Van onrechtmatig handelen door [gedaagde] is pas sprake als hij daadwerkelijk weet of redelijkerwijs moet weten dat de informatie in het register onwettig is en hij dan niet prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

5.8.  VW&B hebben onvoldoende feitelijk onderbouwd dat er met de website van [gedaagde] sprake is van misleidende reclame. Dat de website onjuiste antwoorden geeft op de daarop vermelde vragen blijkt voorshands niet. Dat het antwoord op de vraag:
Welke pompleverancier kan mij de geschikte pomp leveren? onjuist is, onderbouwt WV&B niet.
Gelet op het vorenstaande staat voorshands ook niet vast dat het enige antwoord op de vraag
Wie vertegenwoordigt merk X in Nederland? de officiële fabrieksimporteurs van de merken betreft, maar dat dit tevens andere verkoop-, reparatie- en servicepunten kunnen zijn.

Lees het vonnis hier (link / pdf)

HvJ EU, 9 november 2010, zaak C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH tegen Österreich -Zeitungsverlag GmbH (prejudiciële vragen Oberste Gerichtshof, Oostenrijk).

Reclamerecht. Oneerlijke handelspraktijken. Gezamenlijke aanbiedingen. Nationale regeling die verbiedt geschenken aan te bieden bij kranten en tijdschriften. Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

1) Richtlijn 2005/29/EG (…) (‘richtlijn oneerlijke handelspraktijken’) moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die voorziet in een algemeen verbod op verkopen waarbij geschenken worden aangeboden, en niet enkel gericht is op de bescherming van de consument, maar ook andere doeleinden nastreeft.

2) Het loutere feit dat de aan de koop van een krant verbonden mogelijkheid om deel te nemen aan een prijsvraag ten minste voor een deel van de betrokken consumenten de doorslaggevende reden vormt om deze krant te kopen, maakt hiervan nog geen oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2005/29.

Lees het arrest hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 5 november 2010, KG ZA WT/BB, Roche Diagnostics B.V. tegen Ortho-Clinical Diagnostics B.V. (LifeScan). (Met dank aan Simon Dack, De Brauw Blackstone Westbroek).

Reclamerecht. Bloedglucosemeters (zie ook octrooirecht: IEF 9185 e.v.). Wel vergelijkende reclame, alleen niet m.b.t. de bloedglucosemeter van eiseres Roche. De stelling “de meest accurate no-coding bloedglucosemeter” van LifeScan is i.c. niet misleidend nu de bloedglucosemeter van Roche met een automatisch coderingssysteem werkt (een calibratiemechanisme om te zorgen dat variaties in de teststrips de uitslagen niet beïnvloeden) en de vergelijking door Lifescan  slechts ziet op no-coding bloedglucosemeters.

4.2 (…) Gelet op hetgeen op dit punt over en weer naar voren is gebracht alsmede gelet op her door LifeScan in het geding gebrachte verpakkings- en promotiemateriaal en de handleidingen van fabrikanten van de geteste systemen, volgt de voorzieningenrechter het betoog van LifeScan dat een bloedglucosemeter, waarbij een automatische codering plaatsvindt, niet aangemerkt kan worden als een no-coding meter. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen, Vaststaat dat de bloedglucosemeter in de loop der jaren een ontwikkeling heeft doorgemaakt. (…) De voorzieningenrechter volgt LifeScan in haar stelling dat er voor het relevante publiek een evident verschil bestaat tussen bloedglucosemeters die geen correctie van productieverschillen noodzakelijk maakt en bloedglucosemeters, waarbij die correctie wel nodig is. (…) Hieruit volgt dat fabrikanten het van belang achten om hun product naar de gebruiker toe aan te prijzen als een meter die in het geheel geen codering (ook geen automatische) behoeft. (…)

4.3. Bij deze stand van zaken wordt geconcludeerd dat de Accu-Chek ® Compact Plus van Roche niet valt aan te merken als een no-coding bloedglucosemeter, hetgeen betekent dat deze meter terecht niet bij de in de claim gemaakte vergelijking is betrokken. Reeds hieruit volgt dat het beroep van Roche op onrechtmatig handelen op grond van vergelijkende reclame niet kan slagen. De overige bezwaren van Roche tegen de claim van LifeScan behoeven dan ook geen bespreking meer. De vorderingen worden derhalve afgewezen.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 21 september 2010, HD 200.055.526, Techcomlight B.V tegen Bik Bouwproducten B.V. c.s. (met dank aan Ernst-Jan Louwers en Annemarie Bolscher, Louwers IP/Technology Advocaten)

Vergelijkende reclame. Merkenrecht. Executiegeschil, zie bericht hieronder: hoofdzaak Hof Den Bosch, eveneens 21 september 2010, Bik tegen Techcomlight, IEF 9116 . Verbod executiemaatregelen: “Met de vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak is ook de veroordeling tot betaling van een dwangsom vernietigd.”

4.5. Als gezegd is in de hoofdzaak uitspraak gedaan. Daarbij heeft het hof zowel op het principaal als op het incidenteel appel het vonnis vernietigd. De vorderingen van Techcomlight zijn daarbij voor het grootste deel toegewezen. doch de formulering van de veroordeling is op belangrijke delen gewijzigd in vergelijking met de oorspronkelijke veroordeling. Met de vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak is ook de veroordeling tot betaling van een dwangsom vernietigd. Het hof verwijst naar onder meer HR 4 mei 2007, LJN AZ8748, en HR 3 1 mei 2002, LJN AE3437. Het hof heeft in het heden uitgesproken arrest in de hoofdzaak een nieuwe dwangsomveroordeling uitgesproken.

4.6. Nu aldus aan de dwangsommen waarop Techcomlight aanspraak maakt de grondslag is komen te ontvallen, is de vordering van Bik in dit executiegeschil toewijsbaar op de wijze als hierna te melden, wat er ook zij van de vraag of en in hoeverre Bik de eerdere -thans vernietigde - uitspraak had nageleefd.

Lees het arrest hier.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 21 sepember 2010, HD 200.049.224, Bik Bouwproducten B.V. c.s. tegen Techcomlight B.V. (met dank aan Ernst-Jan Louwers en Annemarie Bolscher (Louwers IP/Technology Advocaten).

Vergelijkende reclame. Merkenrecht. Buisvormige daglichtsystemen (buissystemen waarmee daglicht een vertrek kan worden binnengeleid).  Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep (Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 14 oktober 2009, IEF 8273). De juistheid van zijn superioriteitsclaims van Bik is onvoldoende aangetoond. Merkinbreuk: geen gerechtvaardigde grond voor vermelding concurrerend merk op website. ‘Nawerking’ uitlatingen: “Uitlatingen welke dus gewoonlijk beschouwd zullen worden als de aan reclame eigen overdrijving, worden aldus mogelijk nog steeds door afnemers tot zich genomen op een wijze dat hun latente, door het verleden bepaalde indruk (…).” Geen 1019h proceskosten wegens geringe aandeel merkenrecht.  

Vergelijkbare systemen: 4.5. (…) Partijen hebben noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep hun stellingen specifiek op de aanwezigheid of afwezigheid van zo'n kap gebaseerd en daaraan ook geen consequenties verbonden. Niettemin speelt die kap in de overwegingen van de voorzieningenrechter een belangrijke rol. (…)  4.6. In zoverre slagen de genoemde grieven. De voorzieningenrechter heeft door te beslissen als hij deed beslist op feiten welke partijen niet aan hun vorderingen of venveren ten grondslag hadden gelegd.(…) Bovendien geldt dat, ook al zou de aanwezigheid van een Raybender van wezenlijke invloed zijn op de toetreding van licht dan wel op de verdeling van lichtopbrengst over de dag, dat niet wegneemt dat het bij de in dit geding aan de orde zijnde kwestie - namelijk of Bik al dan niet onrechtmatige vergelijkende reclame heeft gemaakt - gaat om vergelijkbare systemen. 

Superioriteitsclaims: 4.7. Het hof concentreert zich eerst op de eisen welke in het kader van art. 6: 195 BW worden gesteld aan het door Bik bij te brengen bewijs aangaande de juistheid van zijn superioriteitsclaim. Bik stelt - grief 1 in het principaal appel - dat in het kader van genoemd artikel hij slechts "aannemelijk hoeft te maken" dat zijn superioriteitsclaim terecht is. (…)

4.8. Bik verdedigt het standpunt dat de bewijslast welke krachtens art. 6:195 BW op haar wordt gelegd een lichtere is dan die welke krachtens het gewone bewijsrecht zou gelden, namelijk "aannemelijk maken" in plaats van "aantonen". In zijn algemeenheid is dit niet juist. De door Bik aangehaalde jurisprudentie en wetstoelichting hanteren die term "aannemelijk maken" vrijwel in alle gevallen in combinatie met het geval dat een dergelijke zaak in kort geding aanhangig is. In een kort geding gelden de normale regels van bewijsrecht niet onverkort en wordt veelal volstaan met een lichtere mate van bewijs, bijvoorbeeld in de vorm van een "aannemelijk maken". Een en ander hangt dus samen met de aard van het kort geding en niet met de aard van vorderingen als de onderhavige. Art. 6:195 BW behelst, aldus bezien, niet meer dan een omkering van de bewijslast: niet de klager (in dit geval: Techcomlight) moet aantonen (dan wel in een kort geding: aannemelijk maken) dat de reclame onrechtmatig is, doch de adverteerder (Bik) moet aantonen (dan wel in een kort geding: aannemelijk maken) dat de gewraakte reclame juist is.

(…) 4.35. Het hof komt tot de slotsom dat geen van de in de gewraakte reclame-uitingen gedane beweringen aannemelijk is gemaakt, zodat aangenomen moet worden dat er sprake is geweest van ontoelaatbare en/of onzorgvuldige vergelijkende reclame.

Onrechtmatige uitlatingen: 4.40. Grief 11 correspondeert met de vordering zoals Techcomlight die bij haar memorie van antwoordgrieven in het petitum sub (b) heeft geformuleerd. Techcomlight vordert dat Bik zich zal onthouden van onjuiste, misleidende, onvolledige of anderszins onrechtmatige uitlatingen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen. Naar 's hofs oordeel is deze vordering te ruim omschreven om voor toewijzing in aanmerking te komen. De grief slaagt.

Merkenrecht: 4.41. Grief 12 heeft betrekking op het gebod om elke verwijzing naar Techcomlight of Solatube van de website van Bik te verwijderen en verwijderd te houden. in beginsel is de verwijzing naar Solatube op de website van Bik in strijd met art. 2.20 lid 1 sub a BVIE (HvJ EG 12 juni 2008, C-533/06, 02/Hutchison). Voor dat merkgebruik kan een gerechtvaardigde grond voor zijn, bijvoorbeeld in het kader van toelaatbare vergelijkende reclame. Daarvan is geen sprake, zodat dit verbod toewijsbaar was, en dus faalt de grief.

Proceskosten: 4.50. Grief 16 heeft betrekking op de proceskosten. Met betrekking tot de proceskosten overweegt het hof reeds thans dat het aspect van merkinbreuk (door gebruikmaking van de naam Solatube) in het geheel van het geschil van zo ondergeschikte aard is geweest en dat het specifiek daarop gerichte debat zo beperkt van omvang is geweest, dat voor kostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv. geen plaats is; in zoverre faalt grief 16.

‘Nawerking’: 4.56. Met betrekking tot de diverse uitlatingen zoals die in vordering sub (a) worden genoemd geldt dat deze in hun algemeenheid mogelijk niet ontoelaatbaar zouden zijn geweest, voor zover zij varianten bevatten op het thema dat wasmiddel X "witter dan wit" wast; zie bijv. de uitlatingen als bedoeld onder (iv), (v), (vi), (xi), en (xv). In het onderhavige geval echter is onvermijdelijk dat dergelijke uitlatingen door de potentiële lezers van de reclame-uitingen - waaronder ook veel professionele bedrijven - bezien worden tegen de achtergrond van de reeds aan hen uit het verleden bekende oudere reclames waarin de claims betreffende "65 % meer lichtopbrengst", en "15 % gemakkelijker te installeren" en dergelijke. Uitlatingen welke dus gewoonlijk beschouwd zullen worden als de aan reclame eigen overdrijving, worden aldus mogelijk nog steeds door afnemers tot zich genomen op een wijze dat hun latente, door het verleden bepaalde indruk dat de Solatube 65 % meer lichtopbrengst zou bieden dan de Solatube, wordt bevestigd. Daarom zijn in dit concrete geval ook die uitlatingen niet toelaatbaar.

Lees het arrest hier.

Rechtbank Amsterdam, 14 juli 2010, HA ZA 09-3194, Cassina S.P.A. c.s. tegen Dimensione Direct Sales SRL (met dank aan Selale Dogan, Van der Steenhoven)

Auteursrecht. Merkenrecht. Inbreuk door openbaarmaken en aanbieden Rietveld en Le Corbusier meubels middels een op Nederland gerichte .com-website. De gerichtheid blijkt i.c. uit direct mailing en e-mailreclame in Nederland. Gestelde eigendomsoverdracht in Italië doet daaraan niet af:  “Anders dan Dimensione betoogt, gaat het dus om een aanbod tot het feitelijk in het verkeer brengen in Nederland van de meubels. Dat aanbod moet worden aangemerkt als distributie in de zin van artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG. Het gaat immers om het aanbieden ter verkoop, hetgeen een eigendomsoverdracht impliceert. Het enkele feit dat die eigendomsoverdracht juridisch in Italië zou hebben plaatsgevonden, maakt dat niet anders.” Naast inbreuk Auteur- en merkenrechten ook misleidende reclame. 2:1 schadevergoeding.

Openbaarmaking: 4.5. Van openbaarmaking in Nederland is sprake indien de openbaarmakingen van de afbeeldingen van de (inbreukmakende) meubelen en het te koop aanbieden daarvan via de website, catalogus en de mailing op Nederland zijn gericht. Of sprake is van een op Nederland gerichte website hangt af van alle omstandigheden van bet geval. De enkele omstandigheid dat de website in Nederland toegankelijk is, is niet voldoende. Anderzijds en anders dan Dimensione stelt, gaat het niet uitsluitend om omstandigheden die zien op inrichting woord en inhoud van de website. In dit geval bevat de website van Dimensione geen Nederlandse top-level domeinnaam is deze niet gesteld in de Nederlandse taal en is de websitehouder niet in Nederland gevestigd. Maar in Nederland wordt wel via (direct) mailing en e-mails reclame gemaakt door Dimensione waarbij wordt verwezen naar de website. Op de website kan vervolgens (ook) vanuit Nederland de catalogus worden besteld die naar Nederland wordt toegezonden en kunnen via het bestelformulier meubels worden besteld, die via een transporteur naar Nederland kunnen worden gebracht, hetgeen naar vaststaat ook daadwerkelijk is gebeurd. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Dimensione zich met haar direct mailing, haar e-mails en haar website, waarop ook de catalogus kon worden besteld, mede heeft gericht op Nederland.

4.6. Dit betekent dat Dimensione door het zonder toestemming van rechthebbenden tonen van de inbreukmakende meubelmodellen in haar direct mailing, e-mails, op haar website en in de catalogus in strijd heeft gehandeld met de Auteurswet. Het feit dat de website inmiddels niet meer toegankelijk zou zijn voor Nederland, hetgeen door Cassina c.s. wordt betwist, en de verzending van de catalogus, direct mailing en e-mails inmiddels zou zijn gestaakt, doet daaraan niet af.

Aanbieden: 4.7. Vervolgens staat ter beoordeling de vraag of Dimensione de meubelmodellen ook via website, e-mail, direct mailing heeft aangeboden in de zin van de Auteurswet. Volgens Dimensione kan daarvan geen sprake zijn, omdat zij haar meubels uitsluitend "Ex Works" Levert, hetgeen inhoudt dat de levering en de overdracht van eigendom plaatsvindt bij het magazijn van Dimensione in Italië. Dimensione miskent daarbij dat ook indien het aanbod van Dirnensione inhoudt dat de juridische levering en het economische overdracht in Italië plaatsvindt, zij desondanks haar meubels in Nederland in de zin van de Autemwet te koop kan aanbieden, wanneer het aanbod, zoals in dit geval, ertoe strekt de meubels op de Nederlandse markt ter beschikking te stellen. Uit de onweersproken gebleven stellingen en de overlegde productie volgt dat wanneer een bestelling vanuit Nederland via de website plaatsvindt, de klant op het bestelformulier kan opgeven of hij het transport wil laten uitvoeren door één van de twee daarop genoemde transporteurs, of door een andere zelf gekozen transporteur, of dat hij zelf de meubelen in Italië komt ophalen. Wanneer de klant één van de twee transporteurs aanklikt, behoeft hij alleen bij aflevering de koopsom aan de transporteur te voldoen. Nu het aannemelijk is dat een Nederlandse klant kiest voor de aangeboden transportmogelijkheid in plaats van de goederen zelf in Italië op te halen en ook niet is gesteld of gebleken dat in Nederland bij Dimensione bestelde meubels in Italië zijn opgehaald, is het aanbod erop gericht dat de klant via het bestelformulier de meubels bestelt en dat vervolgens zonder verdere handelingen de meubels thuis worden bezorgd.

4.8. Anders dan Dimensione betoogt, gaat het dus om een aanbod tot het feitelijk in het verkeer brengen in Nederland van de meubels. Dat aanbod moet worden aangemerkt als distributie in de zin van artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn 20011291EG. Het gaat immers om het aanbieden ter verkoop, hetgeen een eigendomsoverdracht impliceert. Het enkele feit dat die eigendomsoverdracht juridisch in Italië zou hebben plaatsgevonden, maakt dat niet anders. De verwijzing van Dimensione naar het arrest van het HvJ EG ( zie 2.8.) kan haar dan ook niet baten. In die zaak ging het bovendien om de situatie dat Peek & Cloppenburg de inbreukmakende meubels in haar winkel opstelde zonder dat zij deze meubels aan haar klant wilde leveren. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat in dat geval geen sprake was van distributie in de zin van de Richtlijn. De beperktere uitleg van artikel 4 van de Auteursrichtlijn 2001/29/EG die Dimensione voorstaat, volgt niet uit het oordeel van het HvJ EG.

Merkenrecht: 4.12. Dimensione voert verder aan dat zij de aanduidingen uitsluitend beschrijvend gebruikt, te weten als verwijzing naar de ontwerpers van de betreffende door Dimensione aangeboden meubels. Ook dit verweer faalt. Niet is in geschil dat de ontwerpers Le Corbusier en Rietveld wereldwijd bekendheid genieten als meubelontwerpers. Het relevante publiek zal de meubelmodellen onder de aanduiding Le Corbusier en Rietveld op basis van die aanduiding identificeren als afkomstig van deze bekende meubelontwerpers. De namen hebben dan ook zeer grote onderscheidende kracht. Dimensione gebruikt de namen om het publiek duidelijk te maken dat de door haar aangeboden meubelmodellen gelijk zijn aan de meubelontwerpen van Le Corbusier en Rietveld. De gelijkenis van de aanduidingen Le Corbusier en (Gerrit) Rietveld met het gedeponeerde woord(/beeldmerk(en) is bovendien zeer groot. Dimensione gebruikt de namen Le Corbusier en Rietveld dan ook ten minste als overeenstemmende tekens voor waren waarvoor het merk is ingeschreven, en wel op zodanige wijze dat daardoor verwarring kan ontstaan bij het publiek, omdat het publiek denkt dat het originele modellen betreft. Dimensione handelt daarmee in ieder geval in strijd met het bepaalde in artikel 2:20 lid 1 onder b van het Benelux Verdrag inzake de intellectuele Eigendom ( BVIE). De stelling van Cassina c.s. dat sprake is van inbreuk op de merkenrechten van Cassina c.s. en de rechthebbenden slaagt. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de beoordeling van de vraag of ook sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 2:20 lid 1 onder a, c en d BVIE.

Misleidende reclame: 4.13. Vast staat dat de onderhavige door Dimensione aangeboden meubels zijn nagemaakt van de ontwerpen van Le Corbusier en Rietveld. De door Dimensione aangeboden meubelmodellen zijn dus geen originele, maar nagemaakte meubelmodellen. Nu Dimensione op haar website, in haar (direct) mailing en catalogus suggereert dat het de originele meubelmodellen betreft, handelt zij door naar deze namen te verwijzen zonder daarbij duidelijk te maken dat het om nagemaakte meubelmodellen gaat, onrechtmatig jegens Cassina.

Schadevergoeding: 4.25. Het feitelijk aantal gemiste verkopen kan niet worden vastgesteld. Cassina c.s. gaat er bij haar berekening vanuit dat zij voor elke twee door Dimensione in Nederland verkochte modellen, één model zou hebben verkocht. Zij verwijst daartoe naar het verschil in prijs van de oorspronkelijke modellen en de prijs die Dimensione hanteert. De rechtbank acht dit uitgangspunt in dit geval gelet op het prijsverschil redelijk en zal daarvan bij de berekening van de gederfde winst ook uitgaan. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit een ander uitgangspunt zou moeten volgen.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof Amsterdam, 15 september 2010,  LJN: BN7280 en LJN: BN7285 (Reclame Coffeeshops)

Reclamerecht. Gerechtshof spreekt een aantal coffeeshops vrij van het maken van reclame voor softdrugs. Perscommuniqué: ‘Het openbaar ministerie had vervolgd omdat in de coffeeshops visitekaartjes en kaarten lagen met daarop de naam van de coffeeshop, het logo en het (internet)adres, met de bedoeling dat deze meegenomen zouden worden door klanten. Volgens het openbaar ministerie zou dit  ‘openbaarmaking’ zijn, die erop was gericht de verkoop van softdrugs te bevorderen. Dat is volgens de Opiumwet verboden.

Het hof stelde vast dat in het begrip ‘openbaarmaking’ uitsluitend een verbod op de openlijke aanprijzing van drugs is vervat, waarbij de wetgever heeft bedoeld het aanmoedigen van het gebruik van drugs tegen te gaan. Het begrip ‘openbaarmaking’ kan volgens het hof niet zover worden opgerekt dat daaronder ook al de vermelding op kaarten van het woord coffeeshop, al dan niet met gegevens als de naam, het logo en/of het (internet)adres ervan, gebracht wordt, zonder dat daarbij in tekst of beeld enige relatie wordt gelegd met drugs. Openbaarmaking van die gegevens over een coffeeshop kan naar het oordeel van het hof niet worden gelijkgesteld met aanprijzing van hetgeen daar te koop is.

Een coffeeshop die kaarten had liggen met daarop een weedplant en een aanprijzende tekst [‘Cannabis cup winner 2000’]. werd wel veroordeeld. Het hof merkte nog op dat de uitspraak geen gevolgen heeft voor de eisen die aan coffeeshops gesteld kunnen worden in het kader van het gedoogbeleid.’

Lees de arresten hier en hier.

HvJ EG, 7 september 2010, conclusie A-G Mengozzi in zaak C-159/09, Lidl SNC tegen Vierzon Distribution SA  (prejudiciële vragen Tribunal de commerce de Bourges, Frankrijk)

Vergelijkende reclame. Vergelijking met door concurrerende supermarktketen toegepaste prijzen: LeClerc (Vierzon) heeft in een plaatselijke krant een advertentie geplaatst waarin de kassabonnen van boodschappen in vier verschillende supermarkten werden vergeleken. Vraag i.c. is of ook levensmiddelen met elkaar vergeleken mogen worden. Onder voorwaarden wel, volgens de A-G.

20. De verwijzende rechter (…) heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:  „Moet artikel 3 bis van richtlijn 84/450/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG, aldus worden uitgelegd dat vergelijkende prijsreclame voor artikelen die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd, dat wil zeggen artikelen die in voldoende mate onderling uitwisselbaar zijn, ongeoorloofd is om de enkele reden dat, wanneer het om levensmiddelen gaat, de eetbaarheid van elk artikel, in elk geval het genoegen dat men in het eten ervan schept, volledig afhangt van de omstandigheden en de plaats van bereiding, de gebruikte ingrediënten en de ervaring van de fabrikant?”

(…)

52. Vooropgesteld dat vergelijkende reclame door de verschillen in smaak tussen de vergeleken levensmiddelen niet onrechtmatig wordt, is deze reclame enkel geoorloofd als: a) de producten in voldoende mate kunnen worden gesubstitueerd, hetgeen ter beoordeling aan de nationale rechter staat; b) de reclame niet misleidend is (in de volgende punten kom ik op dit aspect terug); c) aan de andere voorwaarden in artikel 3 bis, lid 1, van de richtlijn, waaronder de reclame geoorloofd is, is voldaan.

53. Als totale smaakequivalentie als criterium voor geoorloofde vergelijkende reclame van levensmiddelen zou worden gehanteerd, zou het resultaat hetzelfde zijn als wanneer de richtlijn in het geheel niet van toepassing op deze producten zou worden verklaard. (…)

61. Het niet aangeven van de merken zou daarentegen van betekenis kunnen zijn, als het daardoor onmogelijk zou worden de vergeleken producten te identificeren. Zoals in de rechtspraak is vastgesteld, moeten de producten in de vergelijking „individueel en concreet” kunnen worden geïdentificeerd.(29) Als in de reclame, zoals in dit geval, de producten op een algemene manier worden geïdentificeerd („margarine”, „boterhamsmeersel”, „tomatenpuree” enzovoort), zonder het merk te noemen, zou er een risico kunnen zijn dat de vergeleken producten niet voldoende nauwkeurig kunnen worden geïdentificeerd. Ook dat moet evenwel door de nationale rechter worden beoordeeld. (…)

63. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Tribunal de commerce de Bourges als volgt te beantwoorden:

„Een vergelijkende reclame waarin louter op basis van de prijs levensmiddelen worden vergeleken die weliswaar qua smaak uiteenlopen, maar niettemin in voldoende mate kunnen worden gesubstitueerd, is in de zin van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame geoorloofd. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of aan deze en de andere voorwaarden in artikel 3 bis van richtlijn 84/450/EEG, met name aan het verbod van misleidende reclame, is voldaan.”

Lees de conclusie hier.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 13 augustus 2010, LJN: BN3964, Ziggo B.V. tegen Tele2 Nederland B.V. (met eerdere dank aan Arvid van Oorschot, Freshfields).

Reclamerecht. Misleidende reclame, ongeoorloofde vergelijkende reclame. Geschil tussen Ziggo en Tele2 over aanbod kabeltelevisie Tele2. Binnen vijf dagen na betekening van het vonnis is een schaars stukje televisie te verwachten rond de klok van 20.00 uur: een rectificatie van 30 seconden.

Zie vrijwel gelijkluidend vonnis van dezelfde dag in UPC tegen Tele2 hier.

OPTA besloot in 2008 dat geïnteresseerde marktpartijen in staat moeten worden gesteld om televisie en radio aan te bieden via de kabel. Tele2 is de eerste nieuwkomer op deze markt. Voorheen bood zij alleen telefoon- en internetdiensten en digitale televisie via de telefoonlijn. Sinds 27 juli 2010 is daar analoge televisie en radio bijgekomen.

Tele2 startte een uitgebreide reclamecampagne om haar nieuwe diensten onder de aandacht te brengen. De campagne valt slecht bij Ziggo. Men met name over de volgende uitingen:

a) "Nu bij een combipakket al vanaf € 5,- per maand", en een zeer prominente vermelding van "€ 5" in de advertenties en op de website;
b) "Kabeltelevisie van Tele2 is véél goedkoper dan die van de concurrentie. Door over te stappen naar Tele2 kan je besparing oplopen tot maar liefst 70% t.o.v. een gemiddeld kabeltelevisieabonnement van UPC of Ziggo.'";
c) "Er verandert niets dus helemaal niets aan je televisieaansluiting." en "Er verandert niets aan je aansluiting.";
d) "Je behoudt hetzelfde zenderpakket.".

De voorzieningenrechter acht de uitingen onder a misleidend:

4.4. Anders dan Tele2 heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de consument wel degelijk gedwongen wordt om een dienst af te nemen indien hij wil profiteren van (analoge) kabeltelevisie voor € 5,-- per maand. De consument moet immers over het combipakket ter waarde van € 39,95 beschikken om (analoge) kabeltelevisie van Tele2 te kunnen ontvangen voor de prijs van € 5,-- extra per maand zoals vermeld in de reclame. De consument die niet over een zodanige combipakket beschikt zou derhalve niet kunnen volstaan met betaling aan Tele2 van € 5,- per maand voor alleen (analoge) kabeltelevisie, maar zou daarnaast nog € 39,95 per maand moeten betalen voor het combipakket.

Vermelding van de website en een informatienummer is onvoldoende om de misleiding weg te nemen:

4.4. (…) Vermelding van de website en het informatienummer is niet voldoende als maatregelen om de hiervoor bedoelde informatie ter beschikking van de consument te stellen. De gemiddelde consument – in de zin van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument – behoeft ook na vermelding van de website en het informatienummer er niet op bedacht te zijn dat de prijs niet € 5,-- per maand bedraagt, maar € 5,-- verhoogd met € 39,95, in totaal derhalve € 44,95 per maand.

Ook de door Tele2 gemaakte prijsvergelijking onder b kan volgens de voorzieningenrechter niet door de beugel. Daarbij wordt van belang geacht dat de reclamecampagne zich vooral richt op potentiële nieuwe klanten:

4.7. Vaststaat dat Tele2 in haar reclame de prijs van € 5,-- per maand vergelijkt met de prijs van een standaard kabeltelevisieabonnement van Ziggo ter waarde van € 16,45 per maand. In deze vergelijking is weliswaar een besparing van 70% te behalen, maar dat is alleen mogelijk voor de consument die reeds klant is bij Tele2 en daar alle diensten via het combipakket afneemt. Van belang bij deze reclame-uiting is dat het niet enkel gaat om het aanbieden van een product aan een bestaande klant, maar tevens, en wellicht vooral, om een aanbieding voor potentiële nieuwe klanten. Indien Tele2 haar prijs voor een bepaald product vergelijkt met volgens haar vergelijkbare producten van concurrenten, onder wie Ziggo, dient in een dergelijk geval de prijsvergelijking zo nauwkeurig mogelijk te zijn, zodanig dat alle producten die vergeleken worden op dezelfde manier zijn samengesteld. Het standaard kabeltelevisieabonnement bij Tele2 kost € 15,-- per maand tegenover € 16,45 per maand bij Ziggo. Bij Tele2 kost (analoge) kabeltelevisie alleen € 5,-- per maand als het wordt afgenomen samen met een combinatiepakket dat € 39,95 per maand kost, zodat de totaalprijs € 44,95 per maand wordt. Een enigszins vergelijkbaar product bij Ziggo, de Alles-in-1 Plus bundel, kost € 51,50 per maand. Wanneer deze genoemde producten met elkaar vergeleken worden is Tele2 weliswaar goedkoper, maar lang geen 70% zoals wordt geclaimd in de reclame uiting.

De mededelingen onder c en d (“Er verandert niets aan je aansluiting” en “Je behoudt hetzelfde zenderpakket”) worden (ook) misleidend bevonden. 

De voorzieningenrechter wijdt vervolgens een paar interessante overwegingen aan de gevorderde rectificatie. Ziggo vordert rectificatie op radio en televisie en in gedrukte media, waarbij het aantal rectificaties gelijk wordt gesteld aan het aantal keer dat de reclame daarop is uitgezonden dan wel is afgebeeld. Dat vindt de rechter buitenproportioneel:

4.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering, om het aantal rectificaties op de televisie en radio en in de gedrukte media gelijk te stellen aan het aantal keer dat de reclame daarop is uitgezonden dan wel is afgebeeld, buitenproportioneel is. Daarbij is ten aanzien van de televisie in aanmerking genomen dat daarop rectificaties van een televisiecommercial zelden voorkomen. Alleen al vanwege die omstandigheid zal een dergelijke rectificatie een grotere impact hebben dan de televisiecommercial die gerectificeerd moet worden zelf had.

Ziggo’s vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 100.000 strandt wegens gebrek aan spoedeisend belang. Het argument van Ziggo dat het vrijmaken van geld voor een tegenoffensief in de media teveel tijd zou kosten wordt afgedaan op “het economische gewicht” van Ziggo en de beperkte onderbouwing van het gevraagde voorschot.

Lees het vonnis hier. 

Vzr. rechtbank ’s-Gravenhage, ex parte beschikking van 25 juni 2010, Diageo North Americ Inc. tegen Hooghoudt B.V. (met dank aan Anne MarieVerschuur, NautaDutilh )

Merkenrecht. Ex Parte. Inbreuk op Diageo's SMIRNOFF merken door gebruik op denigrerende wijze (“Smirnoff is zóóó 2009”)  in advertentie voor de productlijn ‘Royalty Hooghoudt’. De rechter overweegt dat Hooghoudt "aanhaakt bij c.q. in het kielzog vaart van de reputatie van het Gemeenschapsmerk van verzoekster" en dat "het gebruik van het Gemeenschapsmerk (…) niet [valt] aan te merken als geoorloofde vergelijkende reclame, aangezien er geen vergelijking plaatsvindt, maar enkel wordt gesuggereerd dat het product van verzoekster niet meer populair zou zijn, ten gunste van het product van gerekewestreerde". Hooghoudt wordt daarom geboden om, op straffe van een dwangsom, de op dit moment bekende gevallen van "wildplakken" in Amsterdam en Zwolle te verwijderen en de poster op geen enkele andere locatie aan te brengen.

Lees de beschikking hier.