Reclamerecht  

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, zaaknr. 200.130.083.01 (Trebs tegen Foods&Fun)
Ingezonden door Eelco Bergsma, Deterink N.V.
Zie eerder op IE-Forum. Misleidende reclame. Foods & Fun had een brief rondgestuurd waarin staat dat Trebs met een pizzaoven inbreuk maakt op haar rechten. Trebs stelt dat de Rechtbank bij de onrechtmatigheid van de brief van Foods & Fun niet aan de onrechtmatigheidseis van artikel 6:162 BW had moeten toetsen, maar die van artikel 6:194a BW. In de brief werd Trebs aangespoord de pizzaoven bij haar distributeur Emerio in te kopen, het gaat dus om reclame. Trebs maakt het aannemelijk dat de brief op grond van artikel 194a misleidend is.

De aanhef van de brief "Betreft: Inbreuk op rechten Pizzarette" klopt niet. Volgens het hof hebben Food & Fun c.s. voorhands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de enige legaal in China geproduceerde pizzaoven de Pizzarette van Food & Fun is. Dat de Chinese fabrikant van Trebs niet een gelijkend product mag vervaardigen is onjuist. De onjuiste suggestie wordt gewekt dat deze rechten zich uitstrekken tot onder andere Nederland. Over mogelijke slaafse nabootsing in Nederland wordt niks vermeld en Trebs heeft in Nederland (model)rechten op de Pizzarette en de daarvan afgeleide exclusieve verkooprechten. Ook wordt gesteld dat de Pizza Gusto niet aan hoge kwaliteitseisen voldoet, maar deze beschikt wel over CE-markering. Er is verder ook geen sprake van een objectieve vergelijking.

Het hof vernietigt het in kort geding gewezen vonnis van 10 juli 2013 (IEF 12857), verbiedt Food & Fun de brief verder openbaar te maken en gebiedt plaatsing van een rectificatie op haar websites.

3.10 Op Food & Fun c.s. rust ingevolge artikel 6:195 lid 1 BW de bewijslast met betrekking tot de juistheid en volledigheid van de feiten die in de brief zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerdelijk misleidende karakter van de brief berust. Dat de brief is verstuurd door Emerio, acht het hof niet relevant omdat ook het laten versturen van onjuiste mededelingen onrechtmatig is en niet is bestreden dat de inhoud en inkleding van de brief geheel door Food & Fun c.s. zijn bepaald (vgl. Hoge Raad, 20 maart 1985, LJN: AG4986). In het kader van een kort geding is het hof niet gehouden de juistheid of volledigheid van de brief diepgaand te onderzoeken. Het hof onderzoekt slechts of het voldoende aannemelijk is dat Food & Fun c.s. in een bodemprocedure in hun bewijs zullen slagen. In zoverre slaagt grief 1. Dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de beslissing van de maatman te beïnvloeden, moet door Trebs aannemelijk worden gemaakt.

3.15 Naar het voorlopig oordeel van het hof is de suggestie die van de hiervoor genoemde onjuiste mededelingen uitgaat, in de context van de overige mededelingen in de brief en de aanhef daarvan, van voldoende materieel belang om de maatman te kunnen misleiden. Het ongeoorloofde karakter van de brief wordt versterkt door de daarin opgenomen suggestie dat de Pizza Gusto van Trebs niet voldoet aan de hoge kwaliteitseisen die aan een pizzaoven worden gesteld. Dat de Pizza Gusto niet voldoet aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen, is door Food & Fun c.s., gelet op het feit dat de Pizza Gusto over de vereiste CE markering beschikt, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Er is verder ook geen sprake van een objectieve neutrale vergelijking (als bedoeld in artikel 6:194 lid 2 onder e BW). Reeds dit maakt de mededelingen ongeoorloofd. Het door Food & Fun c.s. overlegde Dekra rapport (prod. 41) brengt daarin geen verandering.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 10 oktober 2013, KG ZA 13-1176 (Koninklijke Verkade tegen Mondelex)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Anne Voerman en Richard van Schaik, DLA Piper.
Reclamerecht. Vergelijkende reclame. De reclame-uiting "Als lekkerste getest" van Verkade voor haar Sultana-fruitbiscuits is niet langer toegestaan. Dit heeft de voorzieningenrechter in reconventie geoordeeld in een door Verkade geïnitieerd kort geding tussen Verkade en Mondelez, de producent van Liga. "Als lekkerste getest" suggereert dat een vergelijking heeft plaatsgevonden tussen fruitbiscuits van verschillende merken, maar een dergelijke vergelijking heeft in het geheel niet plaatsgevonden. Dit is in strijd met de regels die gelden bij vergelijkende reclame. In hetzelfde kort geding oordeelde de voorzieningenrechter in conventie dat een reclame-uiting van Liga ("Verkozen op fruitsmaak en knapperigheid") wèl door de beugel kon, omdat Mondelez haar claim kon onderbouwen met een deugdelijk marktonderzoek.

Leessuggesties: r.o.'s 5.1 - 5.7.

Na het succes van de bijeenkomst in 2012, kon een vervolg met verdiepende thema's niet uitblijven. Op de scheidslijn van Intellectuele Eigendomsrechten en de wereld van Fashion organiseert eduLex, onderdeel van deLex, een interessante themamiddag. Een viertal sprekers brengt u op de hoogte van actuele onderwerpen en ontwikkelingen. Het evenement zal geheel in stijl plaatsvinden in het Tassenmuseum Hendrikje te Amsterdam. Aansluitend heeft u de gelegenheid na te borrelen

Er zijn 4 PO-punten toegekend door de Orde van Advocaten

Locatie
Tassenmuseum Hendrikje - Museum of bags and purses
Herengracht 573, Amsterdam
Reissuggestie hier: openbaar vervoer naar Rembrandtplein
Klik hier voor parkeersuggesties, betaald parkeren rondom de Grachtengordel-Zuid is mogelijk, maar is lastig.

Kosten deelname
€ 495,00 Per persoon
€ 450,00 Sponsors IE-Forum
€ 195,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
€ 195,00 bedrijfsjuristen / medewerker mode-industrie (selecteer "anders")
Genoemde prijzen zijn excl. BTW, incl. museumtoegang, koffie, thee, documentatie en borrel
Kortingen kunt u via webshop zelf aangeven, u ontvangt direct uw digitale factuur.

Hier aanmelden

Voorafgaand aan de bijeenkomst en in de pauze bestaat de mogelijkheid het Tassenmuseum te bezoeken, u staat automatisch op de toegangslijst.

P.G.F.A. Geerts, Een heel hardnekkig misverstand en een ander voorstel om B2B-acquisitiefraude te bestrijden, IE-Forum.nl nr. IEF 13013.
Een redactionele bijdrage van Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.
Een tijdje geleden heb ik mij voorgenomen om mij niet meer (zo) druk te maken over kwesties rondom het toepassingsgebied van art. 6:193a-j BW, art. 6:194 BW en art. 6:194a BW. Na het lezen van de MvT wetsontwerp 33 712 (Het tegengaan van acquisitiefraude jegens bedrijven) kan ik mij echter niet meer inhouden. Wat lezen wij namelijk op p. 8:

“Daarbij kan de vraag worden gesteld of het wenselijk is om een afdeling (de OHP afdeling, P.G.) die zich specifiek richt op bescherming van consumenten, ook (deels) toe te passen op ondernemers. De wetgever heeft bij de invoering van de afdeling OHP het toepassingsgebied van de afdeling misleidende en vergelijkende reclame beperkt tot B2B-relaties”.

Opnieuw wordt in een (toelichting bij een) wetsvoorstel gesuggereerd dat na invoering van de OHP-regels, art. 6:194a BW alleen ziet op vergelijkende reclame die zich op handelaren richt (B2B-vergelijkende reclame). En bij deze passage blijft het niet, want op p. 9 lezen wij nog het volgende:

“Daarom stellen de initiatiefnemers voor de afdeling inzake misleidende en vergelijkende reclame aan te passen. De bepalingen uit de afdeling OHP - in het bijzonder artikel 6:193d van het BW - dienen als inspiratie bij de voorgestelde wijziging van artikel 6:194 lid 2 van het BW. Deze oplossing heeft als voordeel dat niet getornd hoeft te worden aan de focus van de afdeling misleidende en vergelijkende reclame, namelijk B2B-relaties”.

Samen met Vollebregt heb ik geprobeerd uit te leggen dat art. 6:194a BW nog steeds van toepassing is op B2C-vergelijkende reclame. Ik ga onze argumenten voor dit standpunt hier niet opnieuw herhalen. Ik volsta met een verwijzing. Nieuwe argumenten heb ik niet.

(dit artikel is ingekort, lees het gehele artikel hier)

Daarbij komt dat wij evenmin in de wet een uitdrukkelijke bepaling hoeven op te nemen die bepaalt dat bij de beoordeling of sprake is van een misleidende omissie art. 6:193d lid 4 BW en art. 6:193e sub a-d BW van overeenkomstige toepassing zijn (zie het voorgestelde art. 6:194 lid 3 BW). Dat zijn zulke voor de hand liggende normen (open deuren zo men wil) die wat mij betreft al in art. 6:194 BW ingebakken zitten. De rechter kan zonder uitdrukkelijke vastlegging in art. 6:194 BW die geldende normen gewoon toepassen.

15. En als wij dan toch bezig zijn met wijzigingen aan te brengen in de afdeling misleidende en vergelijkende reclame dan zou ik ook nog in overweging willen geven om:
- in art. 6:194 BW uitdrukkelijk te bepalen dat ook vereist is dat de misleidende reclame/mededinging het economische gedrag van de ondernemer tot wie de reclame/mededeling zich richt kan beïnvloeden of aan een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen. Het gaat er in wezen om de eisen die in art. 2 sub b Richtlijn MVR worden genoemd, duidelijker in art. 6:194 BW tot uitdrukking te laten komen;
- de woorden “op de markt” in art. 6:194a lid 2 sub d BW vervangen door de woorden “onder handelaren”, en
- art. 6:195 BW (meer) in overeenstemming te brengen met de tekst van art. 6:193j BW.

Paul Geerts

Rechtbank Overijssel 31 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1691 (Carriënta c.s. tegen Buffel c.s.)
Uitspraak ingezonden door Marjolein Driessen, Legaltree.
Merkenrecht. Misleiding ex 6:194 BW. Carriënta biedt diverse outdooractiviteiten aan in een steengroeve (95% vaste klant), activiteiten worden vaak geboekt via buitensportbedrijven zoals Buffel. Met Buffel c.s. (95% vaste klant) is de zakelijke relatie beëindigd en is haar de toegang tot Outdoordrôme en de camping ontzegd. Buffels heeft aan vaste klanten per brief aangekondigd te "moeten kiezen voor een verandering van de locatie voor zowel de camping als wel de steengroeve".

Buffel gebruikte de merken en handelsnamen op haar website als methode om klanten te trekken. Buffel betwist dat de foto's en beschrijvingen van locatie misleidend kunnen zijn nu in de naaste omgeving veel meer outdoorbedrijven zijn die dergelijke activiteiten aanbieden in (voormalige) steengroeven. Door na de sommatie op de aangepaste website nog foto's en teksten te laten staan, heeft Buffel een situatie doen ontstaan waardoor bij haar vaste klanten, die met de locaties door eerdere bezoeken bekend waren, de indruk kon postvatten dat Buffel nog steeds outdooractiviteiten kan boeken. Voor die groep klanten is dit misleidend ex 6:194 BW.

Buffel heeft geen valide reden om gedurende langere tijd (sinds mei 2011) dit te laten staan. Het is niet onaannemelijk dat klanten, ook vaste klanten, vooral de website consulteren waar de gewraakte Carriënta afbeeldingen op stonden, waardoor die vaste klanten konden worden misleid.

De rechtbank verklaart voor recht dat Buffel c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door foto's en teksten te tonen op haar website die verwijzen naar Carriënta c.s. en verbiedt om beeldmateriaal en merk- en handelsnamen te staken. De rechtbank ziet aanleiding om te veroordelen tot de proceskosten, maar niet tot de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv.

5.9. Door na de sommatie op de aangepaste website nog steeds foto's, afbeeldingen en teksten die verwijzen naar Carriënta of Carriënta locaties in beeld te brengen, te laten staan, heeft Buffel een situatie doen ontstaan waardoor in het bijzonder bij haar vaste klanten, die met die locatie en dergelijke door eerdere bezoeken bekend waren, de indruk kon postvatten dat Buffel nog steeds outdooractiviteiten bij Carriënta c.s. kan boeken. In zoverre was de website met daarop die foto's, afbeeldingen en teksten mitsdien voor die groep klanten misleidend.

5.12. Daaraan doet niet af dat Buffel geruime tijd daarvoor haar vaste klanten met de in rechtsoverweging 2.11 bedoelde brief had geïnformeerd over de verandering van locatie. Het is niet onaannemelijk dat klanten, ook vaste klanten, ook een mogelijk vooral de website consulteren waar de gewraakte Carriënta afbeeldingen en dergelijke op stonden, waardoor die vaste klanten konden worden misleid.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBOVE:2013:1691 (pdf)
HA ZA 12-330 (grosse)

Rechtbank Midden-Nederland 17 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3122 (Kobalt tegen Eredivisie Media & Marketing)
Als randvermelding. Mediarecht. Contractenrecht. Kobalt exploiteerde tot in 2011 een onderneming op het gebied van mediadiensten. Eredivisie vermarkt en exploiteert de collectieve mediarechten verbonden aan de Eredivisie voetbal. EMM heeft aan Kobalt opdracht gegeven tot het verrichten van reguliere mediadiensten, zoals genoemd in de concept-overeenkomst. Kobalt heeft deze opdracht aanvaard en uitgevoerd.

Uit de stellingen van partijen volgt dat het bedrag van de vergoeding voor deze reguliere mediadiensten afhankelijk is van de vraag of later tussen Kobalt en EMM een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een resultaatafhankelijke investeringsbijdrage. EMM stelt dat in een gesprek een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij een resultaatafhankelijke investeringsbijdrage van € 500.000,- zou worden betaald zonder dat overeenstemming nodig zou zijn over marketingacties waarmee door Kobalt resultaat bereikt zou kunnen worden. Dit zou zijn overeengekomen en zijn vastgelegd in een concept-overeenkomst. De betreffende concept-overeenkomst wijst op het tegendeel, zodat de conventionele vordering van Kobalt wordt afgewezen. De reconventionele vordering van Eredivisie Media & Marketing wordt toegewezen.

4.4 (...) Er was overeenstemming die los stond van de definitieve lijst met potentiële co-marketingpartners. De verschuldigdheid van de € 500.000,- investeringsbijdrage stond vast, aldus[gedaagde].
[eiseres] stelt dat de koppeling tussen de resultaatafhankelijke investeringsbijdrage en het realiseren van meerwaarde door het doen van marketingacties en de honorering daarvan, door [bedrijf 1] nimmer is losgelaten. Zij stelt dat in en na het gesprek van 27 november 2009 nog steeds niet duidelijk was welke marketingacties [bedrijf 1] kon doen. In de loop van de twee jaren dat [bedrijf 1] met[gedaagde] hierover na de pitch in gesprek was bleek dat[gedaagde] het werken met ledendatabestanden uitsloot evenals online media, waarvoor[gedaagde] eigen mensen had aangetrokken. Er zijn geen afspraken gemaakt over marketingacties, aldus[eiseres].
De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel partijen in de processtukken tegengestelde standpunten hierover hebben ingenomen, hebben zij ter comparitie verklaard dat er geen marketingacties hebben plaatsgevonden. De rechtbank zal hiervan uitgaan. Over welke concrete marketingacties [bedrijf 1] kon ondernemen bestond ook na 27 november 2009 geen overeenstemming.[gedaagde] stelt dat zij met [bedrijf 1] is overeengekomen dat de investeringsbijdrage was losgekoppeld van de marketingacties, zodat die overeenstemming – kennelijk – ook niet noodzakelijk was. Echter, de concept-overeenkomst die[gedaagde] op 7 januari 2010 aan [bedrijf 1] per e-mail heeft toegezonden, waarvan[gedaagde] stelt dat deze de overeenkomst die op 29 november 2010 tot stand zou zijn gekomen weergeeft, bevat de tekst als hierboven, sub 2.5. bij artikel 9, is vermeld. Deze luidt:
“De uitwerking van de verplichtingen van [bedrijf 1] terzake, wijze van vaststellen van de aantoonbare bijdragen en de te entameren acties door [bedrijf 1] met derde partijen, wordt verder uiteengezet in Bijlage 2 bij deze Overeenkomst, welke bijlage uitdrukkelijk door Partijen tijdig en vooraf – na goed overleg terzake – ondertekend dient te worden voor akkoord.”
Bijlage 2 bij deze overeenkomst bevat een overzicht waarop is vermeld ”voorbeeld 500000 abonnees op 1-7-2010”en de woorden “finale berekening” gevolgd door een berekening voor door [bedrijf 1] aangebrachte abonnees, maar bevat geen uitwerking van de verplichtingen van [bedrijf 1] en de door [bedrijf 1] te entameren acties met derde partijen (marketingdiensten).
De stelling van[gedaagde] dat [bedrijf 1] de koppeling tussen de investeringsbijdrage en de door haar te verrichten marketingacties zou hebben losgelaten is derhalve in strijd met de door[gedaagde] op 7 januari 2010 aan [bedrijf 1] gezonden concept overeenkomst, nu uit die concept overeenkomst blijkt dat de koppeling nog steeds bestond en partijen aan de invulling van de marketingdiensten nog geen concrete invulling (en uitvoering) hadden gegeven. Daaruit volgt dat er geen (perfecte) overeenkomst tot stand is gekomen. Of er over de honorering van de marketingdiensten wel overeenstemming was bereikt kan derhalve in het midden blijven.
Dat er na toezending van de concept overeenkomst door[gedaagde] aan [bedrijf 1] op 7 januari 2010 een factuur door [bedrijf 1] is gezonden voor de reguliere mediadiensten, welke in overeenstemming was met de tarieven genoemd in de concept overeenkomst doet hieraan niet af omdat voor deze diensten reeds eerder opdracht was gegeven en[gedaagde] daarvoor een vergoeding verschuldigd was, ook al zouden partijen geen overeenkomst met betrekking tot de resultaatafhankelijke investeringsbijdrage sluiten. Dat het overleg van partijen vooral betrekking heeft gehad op de honorering van de marketingdiensten brengt niet met zich dat er geen overeenstemming meer nodig was met betrekking tot de uit te voeren marketingacties. De concept overeenkomst van 7 januari 2010 is helder. Om deze reden zal de vordering van[gedaagde] in reconventie worden afgewezen.

4.5. Nu geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen betrekking hebbend op de marketingdiensten, zal de vordering van[eiseres] in conventie groot € 207.575,76 worden toegewezen.

RCC 15 juli 2013, dossiernr. 2013/00435 (Vergelijking Specsavers/Pearl)
Eerder op Reclameboek.nl RB 1868. Reclamerecht. Vergelijkende reclame. Geen algemene prijsvergelijking. Afwijzing. Het betreft een televisiereclame. Daarin zegt de voice-over het hierna volgende, terwijl voortdurend onderin beeld is te lezen: “O.b.v onderzoek bij 45 van de 291 Pearle winkels van 2 t/m 4 april. Laagste prijs bij Pearle: € 109 (18 winkels), € 129 (1x), € 139 (18x), € 159 (3x), € 189 (3x), € 219 (1x), € 259 (1x). Zie specsavers.nl/vergelijking voor alle informatie”. Voice-over: “Bij Specsavers betaalt u voor de goedkoopste varifocale bril € 79.-. Bij Pearle rekenen ze voor de meeste van de 45 onderzochte winkels voor zo’n bril € 109,- of € 139,-. Dat is dus 37 of 75% duurder bij Pearle”. Intussen verschijnt in beeld: “Specsavers Goedkoopste varifocale bril  €79,- en PEARLE Goedkoopste varifocale bril in de meeste winkels € 109 of € 139”.

De klacht - De reclame doet het voorkomen alsof Pearle duurder is. Uit de Pearle-website blijkt echter dat men bij Pearle een tweede bril gratis krijgt. Er is dus geen sprake van een nette objectieve vergelijking op basis van prijs.

Het oordeel van de Commissie
De Commissie vat de klacht op in die zin dat in de uiting -ten onrechte- de indruk wordt gewekt dat Pearle in het algemeen duurder is dan Specsavers. Anders dan klager lijkt te menen, wordt in de bestreden televisiereclame geen algemene prijsvergelijking gemaakt betreffende brillen bij Specsavers en brillen bij Pearle. Uit de gesproken tekst en de beelden van de uiting blijkt voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat in de uiting specifiek de prijs van de goedkoopste varifocale bril bij Specsavers wordt vergeleken met de prijzen van de goedkoopste varifocale brillen bij 45 onderzochte winkels van Pearle, waarbij in het bijzonder de aandacht wordt gevestigd op de twee meest voorkomende prijzen voor dergelijke brillen bij Pearle. Het gaat in de vergelijking om de vraag wat de prijs is van één varifocale bril bij Specsavers en bij Pearle. Bij de beantwoording van die vraag doet niet ter zake wat voor montuur die bril heeft en dat er bij Pearle een tweede bril gratis wordt gegeven, als dat laatste al zo is, want Specsavers bestrijdt dat de tweede bril geheel gratis is. Klager heeft niet bestreden dat de goedkoopste varifocale bril bij Specsavers € 79,- kost.

De beslissing
De Commissie wijst de klacht af.

CvB RCC 23 juli 2013, dossiernr. 2013/00294 (Heineken Starbottle)
Reclamerecht. Bijzondere Reclamecode Alcohol. Agressieve reclame. (Gedeeltelijke) aanbeveling. Bevestiging. Het betreft een advertentie voor de “Star Bottle” van Heineken op de buitenzijde van de omslag (voor- en achterkant) van het dagblad Spits van 28 maart 2013 en op de binnenzijde van de omslag (alleen voorkant).

De klacht - Door de grootte, de opmaak, het intense kleurgebruik en het daardoor drammerige en propagandistische karakter van de advertenties is sprake van ongepaste beïnvloeding en daardoor van agressieve reclame in de zin van artikel 14.1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de reclame ongepast is, is deze tevens in strijd met de goede smaak (artikel 2 NRC) en de professionele toewijding (artikel 7 NRC). Bovendien staat ten onrechte de educatieve slogan alleen op de achterzijde van de omslagadvertentie.

Het oordeel van de Commissie
1) De NRC bevat geen bepaling waarin grenzen worden gesteld aan de mate waarin reclame “drammerig” mag zijn. Het enkele feit dat adverteerder zich van een intensieve reclamecampagne bedient, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van agressieve reclame als bedoeld in artikel 14.1 NRC. Ook kan niet worden geoordeeld dat de onderhavige advertenties door grootte, opmaak en kleurgebruik de keuzevrijheid van de gemiddelde consument (kunnen) beperken en/of aan het nemen van een geïnformeerd besluit over het aangeprezen product in de weg zouden staan.
2) Nu naar het oordeel van de Commissie geen sprake is van agressieve reclame, wijst zij de klacht dat de reclame door het agressieve karakter  daarvan tevens in strijd is met de goede smaak en de professionele toewijding af.
3) De onderhavige uitingen voor de Heineken Star Bottle betreffen reclame voor alcoholhoudende dranken waarop, naast het Algemene deel van de NRC, de Reclamecode voor Alcoholhoudende Dranken (RvA) van toepassing is. Krachtens artikel 32 lid 2 en 3 RvA moet alle printreclame voor zwakalcoholhoudende dranken zijn voorzien van het logo “Geen 16? Geen druppel”. De advertentie aan de binnenzijde van de omslag voldoet aan het bepaalde in genoemd artikel. Naar het oordeel van de Commissie is dat niet het geval bij de reclame aan de buitenzijde van de omslag, waarbij in de advertentie die zich aan de achterzijde van de krant bevindt het logo “Geen 16? Geen druppel” is opgenomen. Opengevouwen vormt de uiting op de omslag weliswaar één advertentie, maar bij een dichtgevouwen krant is niet (direct) duidelijk dat de uiting aan de voorzijde de helft is van een groter geheel. Naar het oordeel van de Commissie dient daarom de advertentie die aan de voorzijde van de omslag zichtbaar is, als zelfstandige uiting te voldoen aan de bepalingen van artikel 32 RvA betreffende het opnemen van het logo “Geen 16? Geen druppel”. Daarbij is van belang dat in de richtlijnen voor het tonen van het logo, die zijn opgenomen in de toelichting bij artikel 32 RvA, ten aanzien van de positie van het logo is bepaald dat “het logo in ieder geval duidelijk zichtbaar moet zijn”. Dat is bij de uiting op de voorzijde van de omslag niet het geval.
4) Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist. De beslissing van de Reclame Code Commissie [24 mei 2013] Op grond van hetgeen onder 3) is overwogen acht de Commissie de bestreden uiting op de buitenzijde van de omslag (voorkant) in strijd met het bepaalde in artikel 32 lid 3 RvA. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

Het oordeel van het College
1. Het College stelt voorop dat in beroep uitsluitend dient te worden beslist over de vraag of de bestreden reclame-uitingen als agressief in de zin van artikel 14.1 NRC dienen te worden aangemerkt. Dit artikel bevat een opsomming van om­standighe­den waaronder reclame agressief is. Het College leest in deze opsomming niet dat de omvang en de intensiteit van reclame-uitingen zelfstandig tot het oordeel kunnen lei­den dat sprake is van agressieve reclame. Het feit dat grootschalig en intensief voor een bepaald product reclame wordt gemaakt, kan immers niet tot het oordeel leiden dat reeds daardoor sprake zou kunnen zijn van intimidatie, dwang, met inbe­grip van het gebruik van lichamelijk geweld, en on­ge­paste beïn­vloeding. Het voor­gaande ligt niet anders indien reke­ning wordt gehou­den met de marktpo­si­tie van Heineken. Ook deze positie kan niet zelfstandig tot het oordeel leiden dat de bestre­den reclame-uitingen van Heineken agressief zijn in de zin van artikel 14.1 NRC. Tot slot merkt het College op dat de Nederlandse Recla­me Code geen grens stelt aan de mate waarin een bedrijf re­clame mag maken.

2. De primaire en subsidiaire grieven kunnen niet slagen. Derhalve wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep [23 juli 2013]
Het College bevestigt de beslissing van de Commissie voor zover in beroep aan de orde.

HvJ EU 18 juli 2013, zaak C-234/12 (Sky Italia) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Tribunale Amministrativo Regionale Per il Lazio, Italië.
Mediarecht. Inzake betaalzenders en minder reclametijd per uur dan vrij toegankelijke zenders. Uitlegging van artikel 4 van richtlijn 2010/13/EU inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten. Uitlegging van de artikelen 49, 56 en 63 VWEU en van artikel 11 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 10 EVRM zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de rechten van de mens. Maximumpercentage voor reclamezendtijd. Nationale regeling die voorziet in een lager maximumpercentage voor betaalzenders dan voor andere televisiezenders.

Uit het persbericht: The Italian rule on television advertising, which lays down lower hourly limits for advertising for pay-TV broadcasters than for free-to-air TV broadcasters, is, in principle, compatible with European Union law. The principle of proportionality must however be observed.

Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 4, lid 1, van [de richtlijn audiovisuele mediadiensten], alsook het beginsel van gelijke behandeling en artikel 56 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in beginsel niet in de weg staan aan een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die voor betaalzenders kortere maximumzendtijden voor televisiereclame vastlegt dan voor vrij toegankelijke zenders, mits – hetgeen ter beoordeling is van de verwijzende rechterlijke instantie – het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd.

Gestelde vragen:

Moeten artikel 4 van richtlijn 2010/13/EU, het algemene gelijkheidsbeginsel en de voorschriften van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie inzake het vrije verkeer van diensten, het recht van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de in artikel 38, lid 5, van decreto legislativo nr. 177/2005 vastgestelde regeling, die aan betaalzenders minder reclamezendtijd per uur toekent dan aan vrij toegankelijke zenders?

Staan artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, uitgelegd in het licht van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en in het licht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens, en in het bijzonder het beginsel van pluralisme op informatiegebied, in de weg aan de in artikel 38, lid 5, van decreto legislativo nr. 177/2005 vastgestelde regeling, die aan betaalzenders minder reclamezendtijd per uur toekent dan aan vrij toegankelijke zenders, waardoor de mededinging wordt verstoord en op de markt voor televisiereclame gemakkelijker machtsposities kunnen worden gecreëerd of versterkt?

CBB 18 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:65 (Stichting Het Ketelhuis tegen Minister VWS)
Uitspraak ingezonden door Joran Spauwen, Kennedy Van der Laan. Zie eerder IEF 10022.
Reclamerecht. Merkenrecht. Parodie op onderscheidend teken van sigarettenfabrikant. Tabakswet. Rechtspraak.nl: Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet beoogt om het omzeilen van het reclame- en sponsoringsverbod te voorkomen. De poster van Het Ketelhuis is geen sluikreclame voor een sigarettenmerk. Met de poster beoogt Het Ketelhuis reclame te maken voor haar zelf en de Nederlandse film. De poster vormt een parodie op tabaksreclame. Het ontbreken van de intentie om het reclameverbod te omzeilen is een element dat voor de beoordeling van de onderhavige zaak mede van belang is.

5.1 In de hiervoor reeds genoemde Nota van wijziging bij de Wijziging van de Tabakswet is ten aanzien van artikel 5a, tweede lid, van die wet het volgende vermeld (blz. 25)

5.2 Het College is met de rechtbank van oordeel dat uit de hiervoor aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet beoogt om het omzeilen van het reclame- en sponsoringverbod te voorkomen. Mede gelet op de door de wetgever uitdrukkelijk genoemde voorbeelden van producten die onder het verbod van de wetsbepaling vallen, acht ook het College de poster van Het Ketelhuis geen sluikreclame voor “Lucky Strike” sigaretten en shag, dan wel voor tabaksproducten meer in het algemeen. Met de poster beoogt Het Ketelhuis reclame te maken voor haar zelf en de Nederlandse film. De poster vormt – gelet op de rode, met ringen omgeven cirkel, de zwarte waarschuwingsstempel en de verdere opmaak – een parodie op tabaksreclame.
Het College kan de minister niet volgen in zijn, niet nader toegelichte en onderbouwde, stellingen dat de poster onvermijdelijk de behoefte aan het roken van sigaretten van het merk “Lucky Strike” stimuleert, en dat het oordeel van de rechtbank de handhaving van het reclameverbod onmogelijk maakt en daarmee het verbod tot een dode letter. De rechtbank heeft eveneens op goede gronden ook aandacht besteed aan de omstandigheid dat het niet de bedoeling van Het Ketelhuis is geweest om enige vorm van tabaksreclame te maken. Alhoewel, zoals de minister terecht heeft opgemerkt, de intentie om het reclameverbod te omzeilen niet bewezen hoeft te worden, vormt het ontbreken van deze intentie, in het licht van hetgeen de wetgever met artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet heeft beoogd, een element dat voor de beoordeling van de onderhavige zaak mede van belang is.

6 De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak;

Lees de uitspraak:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:CBB_2013:65 (pdf)

Op andere blogs:
Hoogenraad & Haak (noot: Filmhuisposter is geen tabaksluikreclame)
Mediareport (In hoger beroep bevestigd: sigarettenparodie mag)
Wieringa advocaten (Poster van bioscoop is géén tabaksreclame)