Reclamerecht  

Rechtbank Amsterdam 6 augustus 2009, KG ZA 09/1404. Ushio Europe B.V. tegen Philips Lighting B.V. en Koninklijke Philips Electronics N.V. (Met dank aan mr. L. Bakers en C.J.S. Vrendenbarg, BINGH Advocaten)

Reclamerecht. Ongeoorloofde vergelijkende reclame. Specialistische markt, claims niet gebaseerd op onafhankelijk onderzoek.

Ushio biedt onder meer xenon lampen aan van het type UXL die specifiek gericht zijn op toepassing in bioscopen. Ushio heeft Philips gesommeerd haar claim in diverse reclames dat de Philips Helios Xenon lamp 30% meer licht geeft dan de standaardlampen, waarmee volgen Ushio geduid wordt op de standaardlampen van Ushio en andere misleidende reclames niet meer te uiten, aangezien deze claim volgens Ushio niet juist is. Ushio vordert onder meer dergelijke reclameclaims te staken en een rectificatie. Ushio stelt onder meer dat de markt voor xenon lampen een zeer specifieke is en er maar een gering aantal spelers op die markt is. Howel Ushio niet specifiek wordt genoemd door Philips, zal deze vergelijking vanwege het specialistische karakter van de branche en het aanzienlijke marktaandeel van Ushio (45%) worden herleid tot producten van Ushio. De rechtbank gaat hierin mee en stelt dat er derhalve sprake is van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW.

Philips zal derhalve moeten aantonen dat haar lampen 'up to' 30% meer licht produceren dan de (voor hetzelfde doel, te weten licht voor projectie op bioscoopschermen bestemde) standaardlampen. "Weliswaar kan vanwege de nuancering 'up to' worden aangenomen dat Philips niet hoeft aan te tonen dat in alle gevallen sprake is van 30% meer licht, maar wel dat dit percentage op zijn minst (eenmalig) moet voorkomen in de tests en dat daarnaast een percentage tussen de 20 en de 30 met een zekere regelmaat geconstateerd wordt.[...] Ushio heeft echter terecht betoogd dat aan deze tests in het kader van het onderhavige geschil geen betekenis toekomst, nu de testresultaten op één na dateren van jaren her, de tests intern (door LTI en Philips zelf) zijn uitgevoerd (en dus niet gebaseerd op onafhankelijk onderzoek) en bovendien geen vergelijking bevatten met de huidige Ushio lampen.

"Philips heeft betoogd dat de vordering om het doen van voornoemde uitingen te staken en gestaakt te houden niettemin dient te worden afgewezen, aangezien zij de desbetreffende claims reeds van haar website heeft verwijderd. Nu Philips evenwel geen onvoorwaardelijke toezeggingen heeft gedaan in dat verband en daarnaast niet uitgesloten moet worden geacht dat de claims nog in door haar verspreide brochures circuleren, heeft Ushio, anders dan Philips heeft betoogd, nog een voldoende (spoedeisend) belang bij het door haar gevraagde verbod."

Lees het vonnis hier.

Reclame Code Commissie, 28 juli 2009, 2009.00379. Nederlandse Orde van Uitvinders tegen adverteerder (Met dank aan Catrien Noorda, Howrey)

Reclamerecht. Klacht tegen reclameuiting op de website van een 'octrooiexpert'. Octrooiexpert is geen octrooigemachtigde.

De NOvU voert aan dat de suggestie wordt gewekt in de advertentie dat, afgezien van een verschil in prijs en opleiding, een 'octrooi expert' op één lijn zou zijn te stellen met een octrooigemachtigde. Voorts wordt ten onrechte de infruk gewekt dat er na het door de adverteerder uitgevoerde nieuwheidsonderzoek en het indienen van een octrooiaanvraag onaantastbare bescherming kan worden verkregen. Adverteerder wijst er onder meer op dat de klacht zich richt tegen een besloten website, zodat geen sprake is van een openbare aanprijzing in de zin van artikel 1 NRC.

In de eerste plaats overweegt de Commissie dat de gewraakte website, die voor een ieder toegankelijk is, dient te worden aangemerkt als een openbare aanprijzing van adverteerders diensten en dus een reclame-uiting is in de zin van de NRC.

Ten aanzien van de uiting zelf: "adverteerder [vergelijkt] werkzaamheden die hij als Patentexperte (octrooiexpert) verricht met die van een octrooigemachtigde en stelt [..] dat de waarde en de bescherming van een door hem en een door een  octrooigemachtigde geschreven octrooiaanvrage even groot is. "Patentexperte" en "octrooiexpert' zijn door adverteerder zelf bedachte titels en - anders dan wordt gesuggereerd - geen in Nederland erkende titels. Adverteerder heeft niet aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat hij een opleiding heeft voltooid, die vergelijkbaar is met die welke een octrooigemachtigde heeft voltooid. Naar eigen zeggen heeft hij in München een tweejarige schriftelijke opleiding gevolgd, maar daarmee heeft adverteerder niet aangetoond een opleiding te hebben voltooid, waardoor hij in staat moet worden geacht om een octrooiaanvrage in te dienen die een uitvinder de bescherming biedt, die in de uiting in het vooruitzicht wordt gesteld"

"Afgezien van het feit dat - anders dan in de uiting wordt gesteld -
wettelijke bescherming niet kan worden gegarandeerd, is ook ten aanzien van de hier bedoelde tekst van belang dat adverteerder niet heeft aangetoond dat de door hem aangeboden dienst in kwalitatief opzicht gelijkwaardig is aan die van een octrooigemachtigde. De omvang van de rechtsbescherming die men aan een octrooi kan ontlenen, hangt voor een groot deel af van de kwaliteit van de aanvrage. Met name nieuwheid, inventiviteit en nawerkbaarheid van de uitvinding dienen, goed onderzocht en omschreven te zijn. Niet gebleken is dat adverteerder in staat is om een aanvraag in te dienen die met name op deze punten kwalitatief gelijkwaardig is aan die van een octrooigemachtigde."

Lees de beslissing hier.

Paul Geerts: Noot bij Vzr. Rb. Amsterdam 18 juni 2009, IEF 7977, Hans Anders/Specsavers

"Wat minder gelukkig daarentegen vind ik het oordeel over het misleidende karakter van de vergelijkende-reclame-uiting van Specsavers, omdat die in mijn ogen wel degelijk ten onrechte de suggestie wekt dat Hans Anders niet over gekwalificeerd personeel beschikt en dus in strijd is met (art. 6:194a lid 2 sub a BW). Nu weet ik heel goed dat de marge van eigen (rechterlijke) interpretatie en appreciatie in misleidingskwesties relatief groot is, maar toch kan kernoverweging 4.5 uit het onderhavige vonnis mij niet overtuigen."

"Hoe dat ook zij, over die merkenrechtelijke vordering het volgende. In r.o. 4.12 lijkt de Voorzieningenrechter te suggereren (dat uit het O2/Hutchison-arrest volgt) dat vergelijkende reclame alleen dan niet is toegestaan wanneer sprake is van verwarringsgevaar.
Dat dit niet zo is weten wij (zeker) sinds HvJ EG 18 juni 2009, IEF 7974 (L’Oreal/Bellure). Dit arrest is op dezelfde dag gewezen als het onderhavige vonnis, zodat partijen en de Voorzieningenrechter niet op de hoogte konden zijn van deze belangrijke uitspraak. Niettemin heeft de rechter een vooruitziende blik gehad door aan het slot van r.o. 4.5 te oordelen dat (zo lees ik de overweging) de merkhouder zich ook kan verzetten tegen denigrerend merkgebruik
in vergelijkende reclame. Dat de rechter oordeelt dat daarvan i.c. geen sprake is, is niet zo verwonderlijk nu hij al geoordeeld heeft dat de reclame-uiting van Specsavers niet misleidend is. Indien men daar zoals ondergetekende anders over denkt is het geen hele grote stap om de reclame-uiting van Specsavers ook in strijd met art. 6:194a lid 2 sub e BW te achten."

Lees de gehele noot hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 25 juni 2009, LJN: BJ1049, Eiser 1 & Stichting Gin Schade tegen Stichting C.V. In Nood & Stichting Beleggers Gin

Reclamerecht. Samenvatting rechtspraak.nl: GIN Schade en Beleggers GIN zijn allebei stichtingen die opkomen voor de belangen van beleggers in het failliete beleggingsfonds Groen Invest Nederland (GIN). Beide stichtingen vragen aan de bij hun aangesloten beleggers om een bijdrage. Beleggers GIN heeft op haar website onder meer gesteld dat GIN Schade zich alleen richt op het verhalen van schade en dat GIN Schade ook om een extra bijdrage kan vragen indien niet voldoende beleggers zijn aangesloten.

Volgens GIN Schade zijn deze uitlatingen op de website van Beleggers GIN onrechtmatig en gaat het hier om misleidende vergelijkende reclame. GIN Schade vordert daarom een rectificatie. De vorderingen worden afgewezen. Geen commerciële instelling dus geen vergelijkende reclame. Geen onrechtmatige daad.

4.3.  Ten aanzien van Beleggers GIN is allereerst aan de orde of de mededelingen op de website van Beleggers GIN, zoals door [eiser1] en GIN Schade gesteld, als misleidende of vergelijkende reclame moeten worden aangemerkt als bedoeld in de artikelen 6:194 en 6:194a BW. Overwogen wordt dat de artikelen 6:194 en 6:194a BW zien op mededelingen die worden geuit in het kader van commerciële, industriële of ambachtelijke activiteiten. Door Beleggers GIN is in dat verband betoogd dat zij, evenals GIN Schade, een stichting met een ideëel doel is, namelijk de behartiging van beleggers in GIN, en dat door haar geen op winst gerichte activiteiten worden ontplooid. In reactie daarop hebben [eiser1] en GIN Schade weliswaar gesteld dat Beleggers GIN, in tegenstelling tot GIN Schade, wel als een commerciële instelling moet worden aangemerkt, maar daarvoor is geen enkel bewijs aangedragen. De enkele omstandigheid dat Beleggers GIN, evenals GIN Schade, voor het bereiken van haar doelstellingen gebruik maakt van (rechts)personen die met hun handelen wel een commercieel oogmerk hebben is onvoldoende om Beleggers GIN als een commerciële instelling aan te merken. Geoordeeld wordt daarom dat de artikelen 6:194 en 6:194a, alsmede de in dat verband door [eiser1] en GIN Schade genoemde omkering van de bewijslast op grond van artikel 6:195 BW, in het onderhavige geval toepassing missen.

4.4.  De hiervoor in 4.1. opgeworpen vraag zal in het onderhavige geval derhalve aan de hand het bepaalde in artikel 6:162 BW moeten worden beantwoord.

4.5.  Het belang van Beleggers GIN is dat zij zich in het openbaar moeten kunnen
uitlaten. Het belang van [eiser1] en GIN Schade is erin gelegen dat zij niet lichtvaardig worden blootgesteld aan voor hen ongewenste publiciteit. Welk van deze belangen, die in beginsel gelijkwaardig zijn, de doorslag behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.10.  Nu de door GIN Schade en [eiser1] genoemde mededelingen op de website van Beleggers GIN voorshands niet onrechtmatig zijn, bestaat er geen aanleiding voor toewijzing van de gevorderde verwijdering van die mededelingen of een rectificatie. De vorderingen van GIN Schade en  [eiser1] zullen daarom worden afgewezen.

 Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 18 juni 2009, KG ZA 09-955 WT/PvV, Optichains B.V. & Hans Prijsoptiek B.V.  tegen Specsavers International B.V. (met dank aan Menno Heerma van Voss, KEENON).

Reclamerecht. Eerst even voor jezelf lezen. Relamecampagne van Specsavers  'Anders dan Hans'. In de campagne wordt gesteld dat de helft van de Hans Anders verkopers geen relevant mbo- of hbo-diploma bezit, terwijl klanten bij Specsavers wel door gediplomeerd worden geholpen. Feitelijk juist en niet denigrerend. Geen merkinbreuk Reclamezaak met 1019h proceskostenveroordeling, ‘nu door Hans Anders tevens een inbreuk op haar intellectuele eigendom is gesteld’.

Controleerbare informatie: 4.5. Vastgesteld wordt, gelet op de aanhef van de advertentie, dat de kern van de mededeling van Specsavers in de advertentie is dat slechts een beperkt deel van de audiciens en opticiens van Hans Anders een MBO-opleiding heeft gevolgd, Nergens wordt in de advertentie gesteld dat de audiciens en opticiens van Hans Anders, die niet over een MBO- of HBO-diploma beschikken, niet enige andere opleiding hebben genoten. Sterker nog, in de informatie die Specsavers op haar website heeft geplaatst en waar in de advertentie ook voor meer informatie naar wordt verwezen, valt onder meer te lezen dat medewerkers van Hans Anders die geen MBO- of HBO opleiding hebben gevolgd wel een interne opleiding hebben gevolgd. Gelet op de beperkingen die een advertentie met zich brengt, wordt geoordeeld dat Specsavers met de verwijzing naar haar website in de advertentie deze informatie daarmee voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument op voldoende wijze ter controle beschikbaar heeft gesteld. Indien Hans Anders meer aandacht voorhaar interne. opleiding wenst, ligt het voorshands op haar weg om daar, bijvoorbeeld door een eigen reclame campagne, nadere informatie over te verschaffen.

100% claim: (…) 4.9. Van belang is of Specsavers de juistheid van ham 100% claim voldoende kan onderbouwen. Zij heeft daartoe de diploma's van alle voor haar werkzame opticiens en audiciens overgelegd. Tevens is per Specsaverswinkel een verklaring overgelegd waarin wordt gesteld dat alle oogtesten m alle gehoortesten door een gediplomeerd persoon worden uitgevoerd. Door Hans Anders is niet aangetoond dat deze verklmingen onjuist zijn. De door Hans Anders genoemde verklaringen van de Specsaverswinkels in Ede en Rotterdam maken dat niet anders. Uit die verklaringen kan niet worden afgeleid dat op de momenten dat een opticien van Specsavers, om wat voor reden dan ook, niet in één van die winkels aanwezig is, er toch een oogtest in die winkels wordt uitgevoerd. Daarnaast blijkt uit de verklaring van de winkel in Rotterdam dat de oogmeting wordt verricht onder toezicht van een gediplomeerd opticien, die tevens praktijkopleider is. Ook die oogmeting moet derhalve worden aangemerkt als uitgevoerd door een gediplomeerd opticien. Ten slotte is evenmin aannemelijk dat een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument de 100% score zo zal begrijpen dat de gediplomeerde opticien of audicien te allen tijde in de winkel aanwezig is.

Niet denigrerend: 4.10, Uit het voorgaande volgt dat op basis van de thans beschikbare gegevens geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de advertentie van Specsavers misleidend is of dat het niet op een objectieve en controleerbare wijze de diensten vergelijkt, Ten aanzien van de grief van Hans Anders dat de advertentie haar goede naam schendt en denigrerend is, wordt overwogen dat noch de tekst van de afzonderlijke onderdelen, noch de totaalindruk van de advertentie jegens Hans Anders denigrerend is. Wel is aan vergelijkende reclame inherent, zoals ook hier het geval, dat de adverteerder het eigen product in de advertentie als beter dan dat van de concurrent zal presenteren en dat het product van de concurrent daarmee in een ongunstiger daglicht wordt gesteld. Het doel van (verge1ijkende) reclame is immers in het algemeen om de consument te stimuleren om meer producten van de adverteerder af te nemen en niet om het product van concurrent te promoten. h het onderhavige geval wordt geoordeeld dat Specsavers de daarbij jegens de goede naam van Hans Anders in acht te nemen grenzen niet heeft overschreden.

Geen merkinbreuk: 4.12. Voor zover Specsavers heeft aangevoerd dat met de vermelding "Anders dan Hans" in de advertentie een inbreuk wordt gemaakt op haar merk "Hans Anders", wordt overwogen dat een houder van een merk niet gerechtigd is te verbieden dat een derde in een vergelijkende reclame gebruik maakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk, indien dit gebruik niet leidt tot verwarringsgevaar bij het publiek (HvJEG 12 juni 2008, IER 2008/56). In het onderhavige geval is de door Specsavers gebruikte variant op het merk van Hans Anders mogelijk enigszins provocerend, maar niet is gesteld of gebleken dat door het gebruik van die variant op het merk van Hans Anders verwarring bij het relevante publiek ontstaat. De advertentie is niet misleidend en er wordt geen enkel commercieel verband tussen Hans Anders en Specsavers gesuggereerd. Het onderhavige gebruik kan Specsavers voorshands dan ook niet op grond van het merkenrecht worden verboden. Dam komt bij dat Hans Anders door zich "Anders" te noemen zelf uitlokt dat concurrenten, ter onderscheiding, zich in een vergelijkende reclame weer "anders" dan Hans Anders zullen noemen. Een dergelijke ludieke variant op een merk is toelaatbaar zolang het niet denigrerend is. Hiervoor is reeds overwogen dat daar in het onderhavige geval geen sprake van is.

Proceskosten: (…) 4.14. Hans Anders zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij afwijzing van de vordering is door Specsavers een volledige vergoeding van de advocaatkosten gevorderd nu door Hans Anders tevens een inbreuk op haar intellectuele eigendom is gesteld. Door Specsavers is in dat verband een bedrag van EUR 3.500,00 advocaatkosten gevorderd. Dit bedrag komt redelijk voor en zal daarom worden toegewezen.

Lees het vonnis hier.

HvJ EG, 18 juni 2009, in zaak C-487/07, L’Oréal S.A. c.s. tegen Bellure N.V. c.s. (Prejudiciële vragen Court of Appeal (England & Wales)

Merkenrecht. Boeiend arrest in de vergelijkende parfumreclamezaak. Gebruik door een adverteerder van het merk van een derde in vergelijkende reclame die met name bestaat uit vergelijkingslijsten. Deze lijsten betreffen i.c. een vergelijk tussen tussen de geur van relatief zeer goedkope parfums en een met de merknaam aangeduid luxeparfums (Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs en Noa Noa). Dat de geuren van de goedkope parfums lijken op die van de bekende luxeparfums is geen toeval, de imitatie van de geur is een doelbewuste keuze van de fabrikant. Eerst even kort:

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 5, lid 2, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat voor een ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk in de zin van die bepaling noch is vereist dat er sprake is van verwarringsgevaar, noch dat er gevaar bestaat dat aan dat onderscheidend vermogen of die reputatie afbreuk wordt gedaan, of, meer algemeen, aan de houder ervan schade wordt berokkend. Het voordeel dat voortvloeit uit het gebruik door een derde van een teken dat overeenstemt met een bekend merk, wordt door die derde ongerechtvaardigd uit dat onderscheidend vermogen of die reputatie getrokken wanneer hij door dit gebruik in het kielzog van het bekende merk probeert te varen om te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van dat merk, en om zonder financiële vergoeding profijt te halen uit de commerciële inspanning die de houder van het merk heeft geleverd om het imago van dit merk te creëren en te onderhouden.

2)      Artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 moet aldus worden uitgelegd dat de houder van een ingeschreven merk gerechtigd is, een derde in vergelijkende reclame die niet voldoet aan alle voorwaarden voor geoorloofdheid genoemd in artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, het gebruik te laten verbieden van een teken dat gelijk is aan dat merk en wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, ook wanneer dat gebruik geen afbreuk kan doen aan de wezenlijke functie van het merk, die erin bestaat de herkomst van de waren of diensten aan te duiden, mits dat gebruik afbreuk doet of kan doen aan één van de overige functies van het merk.

3)      Artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat een adverteerder die in vergelijkende reclame expliciet of impliciet vermeldt dat de waar die hij in de handel brengt, een imitatie is van een waar met een algemeen bekend merk, „goederen of diensten voorstelt als een imitatie of namaak” in de zin van genoemd artikel 3 bis, lid 1, sub h. Het voordeel dat de adverteerder dankzij een dergelijke ongeoorloofde vergelijkende reclame behaalt, moet als een „oneerlijk voordeel” ten gevolge van de bekendheid van dat merk in de zin van dat artikel 3 bis, lid 1, sub g, worden beschouwd.

Lees het arrest hier.

Hoge Raad, 5 juni 2009, LJN: BH2815, BH2811 en BH2822 (Effectenlease).

Reclamerecht. Effectenlease; proefproces. O.a. misleidende reclame bij aanbieden van effectenlease-product in brochure (art. 6:194 BW), 

4.5.3 Onderdeel IV.2 klaagt dat het hof in rov. 3.42 heeft miskend dat het beroep op het misleidende karakter van de brochure is te beoordelen aan de hand van de maatstaf van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de brochure zich richt. Het voert daartoe aan dat voor de onderhavige brochure als maatstaf geldt de minder op beleggingsgebied geïnformeerde consument (zoals [De T.]), omdat de brochure zich richtte tot een breed segment particulieren en het aangebodene zich hierdoor kenmerkt dat particulieren met onvoldoende eigen middelen met een lening in staat worden gesteld te gaan beleggen. Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 3.42 de juiste, aan het arrest van het HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) ontleende, maatstaf gehanteerd, die ook door de Hoge Raad is overgenomen (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820, rov. 4.2). Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats.

4.5.4 De onderdelen IV.1 en IV.3 bestrijden met motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de brochure met betrekking tot het product KoersExtra niet misleidend is in de zin van art. 6:194 BW. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Voor zover zij voortbouwen op de in onderdeel IV.2 geuite klacht omtrent de door het hof gehanteerde maatstaf, delen zij het lot van dat onderdeel. Voor het overige falen zij ook. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Dexia in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld noopte het hof, anders dan de onderdelen betogen, niet tot het oordeel dat deze brochure misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de brochure een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

Lees de arresten hier, hier en hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 22 mei 2009, KG ZA 09-814 SR/CN, Unilever Nederland B.V. tegen Reckitt Benckiser Healthcare B.V. (met dank aan Gregor Vos, Klos Morel Vos & Schaap).

Reclamerecht. Eiser Unilever (o.a. Glorix) maakt bezwaar tegen vergelijkende reclame van gedaagde Reckitt Benkiser waarin gedaagdes toiletreiniger Harpic Max (beter dan bleek) wordt vergeleken met een toiletreiniger uit een gele fles. Aan het einde van de commercial wordt de gele fles met bleek weggegooid.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Unilever met betrekking tot de inhoudelijke vergelijking grotendeels af. De commercial dient voor verdere uitzending echter wel te worden aangepast.

De producten mogen in een vergelijkende reclame tegen elkaar worden afgezet, de claim dat Harpic Max perfect reinigt en hygiënisch schoonmaakt is niet misleidend, net als de claim dat bij gebruik van bleek nog vlekken achter kunnen blijven. Het weggooien van de gele fles is niet denigrerend. “Producenten van concurrerende producten zullen in vergelijkende reclames tot op zekere hoogte dergelijke "beeldspraak' van elkaar te dulden hebben”

Wel moet Reckitt in haar reclame duidelijk de gebruiksmethode aangeven die noodzakelijk is om de geclaimde resultaten te verkrijgen en wordt het wel denigrerend geacht dat de persoon die de toiletpot reinigt met bleek daarvoor o.a. een verfroller gebruikt (‘nu dit geen realistische weergave is’).”Met dergelijke grappen ten koste van de concurrent dient in een vergelijkende reclame behoedzaam te worden omgegaan.” Een samenvatting in citaten:

2.3. In het kader van de introductie van dit product heeft Reckitt Benckiser in week 14 en 15 van 2009 een televisiecommercial uitgezonden, waarin Harpic Max wordt vergeleken met een toiletreiniger uit een gele fles. In de commercial is sprake van een zogenaamde 'split screen', waarbij aan de linkerzijde de werking van het bleekproduct wordt getoond en aan de rechterzijde de werking van Harpic Max. De tekst bij de reclamefilm luidt als volgt: "Met een normale hoeveelheid bleek kom je niet overal en blijven er hardnekkige vlekken in je WC. Wat je ook doet. het wordt niet helemaal schoon. De nieuwe extra krachtige formule van Harpic Max met Max Coverage bedekt de toiletpot maximaal en verwijdert overal in één keer hardnekkige vlekken. Je WC is perfect gereinigd én hygiënisch schoon. Harpic Max, bedekt beter dan bleek. Beter tegen hardnekkige vlekken." Aan het einde van de commercial wordt de gele fles met bleek weggegooid.

3.2 (…) Ter toelichting stelt Unilever ad a) dat Reckitt Benckiser haar product nadrukkelijk afzet tegen bleekproducten in het algemeen en marktleider Glorix in het bijzonder. De gemiddelde consument zal de in het filmpje gebruikte gele fles betrekken op Glorix. De opzet van de reclame (het split screen) is al misleidend, omdat in deze visuele vergelijking het deel van de WC pot dat met bleek wordt gereinigd al voor de reiniging viezer en grauwer is dan het deel dat met Harpic Max wordt gereinigd. Daardoor is de vergelijking niet objectief. Bovendien is het weggooien van de gele fles denigrerend ten opzichte van Glorix.

4.1 (…) Op grond van voornoemde gegevens is vooralsnog voldoende aannemelijk dat Unilever een van de marktleiders is van in gele flessen verkochte bleek. Daarnaast geniet Glorix een grote bekendheid. Aannemelijk is dan ook dat de gemiddelde consument - ondanks dat het in de reclame gebruikte bleekproduct zelf - anders dan Glorix - groen is, de door Reckitt Benckiser in de reclame gebruikte fles zal betrekken op Glorix. Zodoende is sprake van een anonieme vergelijkende reclame. Dat Unilever haar Glorix bleekproducten ook in anders gekleurde flessen op de markt brengt doet aan het voorgaande niet af.

4.3. Unilever heeft allereerst gesteld dat de vergelijking in de reclame al niet objectief is, omdat het gedeelte van de toiletpot dat met de gele fles gereinigd wordt voor de reiniging al grauwer/viezer is dan het gedeelte van de toiletpot dat met Harpic Max wordt gereinigd. Reckitt Benckiser heeft betwist dat dit het geval is en stelt dat er hoogstens sprake is van een gele weerschijn van de gele fles in de toiletpot. De voorzieningenrechter zal aan de stelling van Unilever voorbijgaan, nu uit de overgelegde foto's van het beginbeeld van de reclamefilm inderdaad niet kan worden afgeleid dat de toiletpot aan de linkerzijde (de 'bleekzijde') voor de reiniging grauwer of viezer is dan de rechterzijde (de 'Harpic Max-zijde').

4.4. Volgens Unilever is verder sprake van een vergelijking tussen producten die niet in dezelfde behoefte voorzien, omdat sprake is van ongelijksoortige producten. Bleek reinigt in het toilet beter hygiënisch vuil en een zure reiniger zoals Harpic Max, reinigt met name kalkaanslag. Voorshands wordt echter geoordeeld dat de beide schoonmaakproducten voor de doorsnee consument in de categorie 'toiletreinigers' zullen vallen en de gemiddelde consument het onderscheid tussen 'zure toiletreinigers' en 'bleekreinigers' niet kent. De producten voorzien derhalve in die zin in dezelfde behoefte en zijn voor hetzelfde doel, het reinigen van het toilet, bestemd. Om deze reden wordt er voorshands van uitgegaan dat de producten in een vergelijkende reclame tegen elkaar mogen worden afgezet, mits daarbij uiteraard geen misleidende mededelingen worden gedaan.

4.8. (…) Vooralsnog wordt geoordeeld dat de term "vlek" in relatie tot een toiletpot bij de gemiddelde consument inderdaad in eerste instantie de associatie met poep- en plas opwekt, maar dit betekent nog niet dat de consument, die een zo schoon mogelijk toilet wil, alleen daaraan denkt en ook niet dat de consument alleen die vlekken hardnekkig vindt. Hardnekkige vlekken in het toilet kunnen immers na zo goed bestaan uit kalkaanslag en andere verkleuringen zoals bijvoorbeeld roest. Bovendien kunnen zich aan kalkaanslag andere vuiligheden hechten, zoals onhygiënisch vuil. Een consument zal voor een schoon toilet alle vlekken, zowel onhygiënische bestanddelen als kalkaanslag, willen verwijderen. Unilever heeft haar stelling dat consumenten bij de term "hardnekkige vlek" voornamelijk aan poep- of plasvlekken denken en (vrijwel) niet aan kalkaanslag niet onderbouwd. Derhalve wordt er in dit kort geding van uitgegaan dat hardnekkige vlekken zowel onhygiënische vlekken als kalkvlekken of een combinatie van beide kunnen zijn.
Tussen partijen staat vast dat zure reinigers beter kalkaanslag verwijderen dan een bleekreiniger. Reckitt Benckiser heeft onbetwist gesteld dat kalkaanslag in een toiletpot een hechtingsondergrond is voor allerlei bacteriën, waardoor met de verwijdering van kalkaanslag door gebruik van Harpic Max ook bacteriën kunnen worden verwijderd, Harpic Max heeft in dus zin in elk geval ook een hygiënische werking, De claim in de commercial dat Harpic Max perfect reinigt en hygiënisch schoonmaakt is daarom niet misleidend. Nu verder vast staat dat met bleek geen, althans niet alle, kalkvlekken verwijderd worden, is de claim in de commercial dat bij gebruik van bleek nog vlekken kunnen achterblijven eveneens niet misleidend. Ook mag Reckitt Benckiser gelet op het voorgaande claimen dat Harpic Max beter is tegen hardnekkige vlekken, nu zij meer soorten hardnekkige vlakken hardnekkige, namelijk kalkvlekken, kalkvlekken met daaraan gehechte onhygiënische bestanddelen en roestvlekken.

4.10. Tot zover is de conclusie dat Reckitt Benckiser in de commercial mag claimen dat Harpic Max hygiënisch reinigt en beter werkt tegen hardnekkige vlekken dan bleek. Dit betekent niet dat Reckitt Benckiser in haar reclame ook mag suggereren dat de reinigingskracht van Harpic Max dusdanig is dat zij ook 'overal in één hardnekkige vlekken reinigt' en dat Reckitt Benckiser dit in haar reclame mag illustreren door slechts een inwerktijd van tien minuten te tonen, met in het split screen slechts aan de 'bleekzijde' een borstelende vrouw. Een en ander heeft te maken met de wijze van het gebruik van de beide producten (het gebruiksgemak) en de dekkingskracht. Ook op deze punten mag de reclame van Reckitt Benckiser niet misleidend zijn.

4.11. (…) Reckitt Benckiser wekt in de commercial de suggestie dat de werking van haar product wordt bereikt zonder te boeven borstelen. Een en ander in tegenstelling tot de vrouw die het bleekproduct gebruikt en rondloopt met allerlei gereedschappen en zelfs een verfroller lijkt te moeten gebruiken om het bleekproduct over de toiletpot te verdelen. Ter zitting heeft Reckitt Benckiser erkend dat de commercial op dit punt niet juist is en dat de toiletpot bij correct gebruik van Harpic Max wel degelijk moet worden afgeborsteld na de inwerktijd. Dit is ook conform de gebruiksaanwijzing op de fles van Harpic Max. Het voorgaande berekent dat Reckitt Benckiser, om niet te misleiden, dit in haar commercial ook zal moeten tonen. Daarbij wordt het voorshands onnodig denigrerend geacht dat de persoon die de toiletpot reinigt met bleek een verfroller gebruikt en allerlei gereedschap meesjouwt, nu dit geen realistische weergave is. Reckitt Benckiser heeft nog aangevoerd dat de verfroller als een grap moet worden beschouwd, maar met dergelijke grappen ten koste van de concurrent dient in een  vergelijkende reclame behoedzaam te worden omgegaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het niet grappig om de gereedschappen slechts aan één zijde van het split screen te gebruiken, terwijl het volgens de gebruiksaanwijzing van Harpic Max ook aan haar zijde nodig is dat er gereedschap wordt gebruikt. De gemiddelde oplettende consument zal zijn toilet overigens over het algemeen afborstelen met een toiletborstel. Reckitt Benckiser zal ook dit moeten aanpassen in haar reclame.

4.12 (…) Hoewel de tests die door Reckitt Benckiser zijn uitgevoerd niet onafhankelijk zijn, worden deze gelet op het voorgaande voorshands voldoende geacht om de claims van Reckitt Benckiser over de dekkingskracht niet als misleidend aan te merken. Daarbij speelt ook een rol dat de beslissing dat kenbaar gemaakt moet worden dat bij gebruik van Harpic Max geborsteld moet worden en het product ook daarmee ook over de toiletpot wordt verdeeld.

4.13. Anders dan het gebruik van de verfroller door de vrouw die het bleekproduct gebruikt in de commercial, wordt het weggooien van de gele fles aan het einde van de commercial voorshands niet als denigrerend beschouwd. De strekking van de commercial is immers dat er geen bleekproduct meer nodig is om het toilet te reinigen. Producenten van concurrerende producten zullen in vergelijkende reclames tot op zekere hoogte dergelijke "beeldspraak' van elkaar te dulden hebben. Daarnaast heeft Reckitt Benckiser in haar commercials al eerder gele flessen weggegooid, zonder dat hiertegen door Unilever bezwaar is gemaakt,

4.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen de vorderingen van Unilever gedeeltelijk worden toegewezen, in die zin dat het Reckitt Benckiser zal worden verboden de in het geding zijnde reclame nog in de huidige (onder 2.3 genoemde) versie uit te zenden. Reckitt Benckiser heeft ter zitting overigens verklaard dat de in het geding zijnde commercial al een week voor het uitbrengen door Reckitt Benckiser van de dagvaarding niet meer is uitgezonden. Reckitt Benckiser zal verder worden geboden voortaan in h m reclame-uitingen voor Harpic Max, waarin zij Harpic Max in de huidige (onder 2.6 bedoelde) formule vergelijkt met een bleekproduct, duidelijk de gebruiksmethode kenbaar te maken die noodzakelijk is om de door haar geclaimde resultaten te verkrijgen, dat wil zeggen dat moet worden kenbaar gemaakt wat de voorgeschreven inwerktijd is en dat de toiletpot na de voorgeschreven inwerktijd van het product afgeborsteld dient te worden. Verder dient Reckitt Benckiser, in geval de werkwijze getoond wordt in een vergelijkende reclame, voor het bleekproduct én haar eigen product dezelfde gereedschappen te gebruiken. De door Unilever gevorderde rectificatie wordt naast voormeld verbod en gebod niet proportioneel geacht, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat de commercial slechts korte tijd is uitgezonden en al enige tijd niet meer is vertoond. Na te melden dwangsommen worden verder redelijk geacht.

4.15. Nu iedere partij gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, betstaat er aanleiding om de kosten zo te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Leeuwarden, 29 april 2009, HA ZA 08-96, Huis& Hypotheek Nederland B.V. c.s. tegen DSB Leeuwaren B.V.

Merkenrecht. Reclamerecht. Eerst even voor jezelf lezen. Uitgebreid vonnis waarin de Rechtbank Leeuwarden o.a. het Intel-bewijslastcriterium toepast. Voormalige franchisenemer van eiser Huis & Hypotheek verkoopt vestiging van Huis & Hypothee Leeuwarden aan de DSB-Bank. Eiser stelt dat DSB Bank onrechtmatig heeft gehandeld door in reclame-uitingen, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek (merk, reclamemateriaal (afbeeldingen in het vonnis), de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting is van de onderneming van Huis & Hypotheek. 

De Rechtbank verklaart voor recht dat DSB jegens Huis & Hypotheek onrechtmatig heeft gehandeld door, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek, in reclameuitingen, de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting van (de onderneming van) Huis & Hypotheek is.

De overwegingen met betrekking tot Intel zijn wellicht alvast het vermelden waard:

4.34. Voor zover Huis & Hypotheek zich op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE beroept, heeft DSB verwezen naar het arrest van het HvJEG van 27 november 2008, IER 2009,7 (Intel/Intelmark: hierna het Intel-arrest) en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De rechtbank overweegt dat voornoemd arrest niet ziet op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE maar op 2.20 lid 1 sub c BVIE.

4.35. Artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE is gebaseerd op artikel 5 lid 5 van de Eerste richtlijn (89/104 EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1 hierna: richtlijn). Deze bepaling valt volgens het HvJEG (HvJEG 21 november 2002, LJN AK2863) buiten de communautaire harmonisatie. Artikel 5 lid 5 van de richtlijn behoeft derhalve door het HvJEG niet te worden uitgelegd. De rechtbank acht het echter niet waarschijnlijk dat aan de begrippen "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen", "afbreuk doen aan de reputatie van een merk" en "ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk" zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE een andere uitleg moet worden gegeven dan de overeenkomstige begrippen zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. De rechtbank zal daarom bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een inbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE aanknoping zoeken bij hetgeen door het HvJEG omtrent deze begrippen o.a. in het Intel-arrest is beslist. Het enkele feit dat alleen 'bekende merken' een beroep kunnen doen op overtreding van  artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, maakt dit oordeel niet anders.

4.36. De rechtbank overweegt dat het aan Huis & Hypotheek is om te bewijzen dat DSB door gebruik van de benaming huis & hypotheek ongerechtvaardigd voordeel trekt uit of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek, dan wel bewijst dat er elementen zijn op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen. Zoals ook in het vonnis van de Vzr. Rb. 's-Gravenhage van 15 december 2008 (IER 2009,9) in r.o. 4.10. is overwogen, heeft het HvJEG in het Intel-arrest de lat terzake de bewijslevering hoog gelegd.

4.37. Voor zover Huis & Hypotheek zich op het standpunt stelt dat de reclameuitingen van DSB afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen van het merk Huis & Hypotheek moet worden geoordeeld dat dit beroep op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE niet kan slagen.
Blijkens het Intel-arrest moet terzake het begrip "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen" worden aangetoond dat het economisch gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het jongere merk of dat er grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt. Gelet op de zware bewijslast die blijkens het arrest op dit punt op Huis & Hypotheek rust moet geconcludeerd worden dat door Huis & Hypotheek onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat het economische gedrag van de gemiddelde consument als gevolg van de reclameuitingen van DSB is gewijzigd of in de toekomst zal wijzigen.

4.38. Van afbreuk doen aan de reputatie van het merk is sprake -kort samengevat- wanneer de waren of diensten waarop het teken van de derde betrekking heeft op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek kunnen appelleren dat de aantrekkingskracht van het merk erdoor vermindert. Dat er als gevolg van het gebruik van de benaming huis & hypotheek door DSB op de een of andere manier daadwerkelijk afbreuk is gedaan aan de reputatie van het merk Huis & Hypotheek is de rechtbank, gehoord partijen en gelezen de stukken, niet gebleken. Evenmin dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

4.39. Van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk is sprake wanneer het imago van het merk of de door dit merk opgeroepen kenmerken worden overgedragen op de door het teken aangeduide waren of diensten van de derde, zodat de waren of diensten van de derde wegens de associatie met het merk gemakkelijker kunnen worden verhandeld. Of zoals de advocaat-generaal -P. Megozzi- bij het HvJEG het heeft geformuleerd: het teken van de derde krijgt een “impuls” dankzij het verband dat met het merk wordt gelegd (10 februari 2009, C-487/07, nr. 107). Door DSB is gemotiveerd weersproken dat zij enig voordeel heeft genoten van het gebruik van de term huis & hypotheek in voornoemde reclameuitingen. Ook op dit punt geldt dat er geen (begin van) bewijs aannemelijk geworden is dat DSB daadwerkelijk ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek of dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

Lees het vonnis hier.

Kamerstuk 31876, nr. 7, 2e Kamer, 2008-2009. Wijziging van de Mediawet 2008 en de Tabakswet ter implementatie van de richtlijn Audiovisuele mediadiensten; Nota n.a.v. het verslag. O.a. reclamerecht en auteursrecht:

“Bij productplaatsing moet sprake zijn van vergoeding voor het plaatsen van een product in een programma. Dit kan een financiële vergoeding zijn voor elke keer dat het product bijvoorbeeld 5 seconden in beeld komt. Er kan ook worden afgesproken dat er geen financiële vergoeding staat tegenover het opnemen en tonen van een product of dienst in een programma, maar dat het product zelf een zodanige grote waarde heeft dat daarmee in feite de vergoeding voor het programma is geleverd. De regering heeft ervoor gekozen om productplaatsing te verbieden bij de publieke omroep. Het is echter niet de bedoeling van de regering dat de bestaande mogelijkheden voor de publieke omroep worden doorkruist.”

“De flitsenregeling brengt voor omroepaanbieders (de exclusief rechthebbenden) de verplichting met zich om beelden van evenementen af te staan. Met andere woorden: iedere andere aanbieder van omroepdiensten heeft het recht om korte fragmenten op te vragen en heeft daarin ook een eigen keuze. De nieuwsexceptie van het auteursrecht geeft een ieder wel de mogelijkheid om zonder toestemming van de auteursrechthebbende nieuwsfragmenten uit te zenden, maar die mogelijkheid is afhankelijk van de feitelijke toegang tot het materiaal. Die feitelijke toegang is bij sportevenementen vaak alleen mogelijk voor de omroep die opnamen (in het stadion) mag maken.

Een andere omroeporganisatie kan in dat geval de beelden van televisie opnemen of bijvoorbeeld van internet afhalen, maar de kwaliteit daarvan is minder goed en bovendien is de omroep dan beperkt in zijn keuze, omdat hij afhankelijk is van hetgeen hij aantreft (vaak is er meer beeldmateriaal beschikbaar dan wordt uitgezonden). De meerwaarde van de flitsenregeling is dus gelegen in keuze en kwaliteit. De vergoeding die voor het gebruik van een kort fragment mag worden gevraagd, betreft alleen de productiekosten. Het gaat enkel en alleen om de technische kosten en bewerkingskosten die samenhangen met de Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 876, nr. 7 18 beschikbaarstelling van de beelden, bijvoorbeeld kosten voor de tape en arbeidskosten.”

Lees het volledige verslag hier.