8. Ad 1. Naar het oordeel van het hof kan het oordeel van the Invalidity Division dat de nieuwheid van het model in dit geval moet worden beoordeeld naar hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar is, niet als een kennelijke misslag worden aangemerkt. The Division heeft geoordeeld dat het voortbrengsel waarop het model is toegepast (de douchegoot) een onderdeel vormt van een samengesteld voortbrengsel (de douche), zodat op grond van artikel 4, lid 2, GModvo de nieuwheid uitsluitend kan worden beoordeeld op basis van hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar blijft. (…) Het oordeel van the Invalidity Division dat de onderhavige douchegoot een onderdeel is van een als samengestelde voortbrengsel aan te merken douche is niet onbegrijpelijk. (…) Dat delen die tijdens het normale gebruik niet zichtbaar zijn geen bescherming genieten sluit ook aan bij hetgeen het modelrecht beoogt te beschermen, namelijk het uiterlijk van het voortbrengsel, en bij het bepaalde in voormelde twaalfde overweging van de considerans. (…)
9. Ad 2. Uit de beslissing van the Invalidity Division leidt het hof af dat zij is uitgegaan van hetgeen zichtbaar is bij normaal gebruik, dus de bovenaanzicht van de douchegoot. (…) Het oordeel van the Invalidity Division dat "This visible feature of the RCD is identical to the feature shown in D1" (waarbij zij heeft opgemerkt dat "Designs shall be deemed to be identical if their features differ only in immaterial details"), is een oordeel waarover men wellicht van mening kan verschillen, maar dat niet is aan te merken als een kennelijk onjuist oordeel.
10. Ad 3. ESS verwijt the Invalidity Division te hebben verzuimd de juiste criteria toe te passen bij de beantwoording van de vraag of het model nieuw is en eigen karakter heeft. ESS stelt, begrijpt het hof, dat beslissend is of de algemene indruk die bij een geïnformeerde gebruiker door het model wordt gewekt verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door het vormgevingserfgoed, met inachtneming van de aard van het voortbrengsel, waarop het model is toegepast en in bijzonder de bedrijfstak waarmee het verbonden is (showerdrains) en de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. D1 heeft betrekking op gullies of gratings for gullies, behorend tot en andere (industriële) bedrijfstak en is bestemd voor industrieel gebruik en niet voor toepassing in badkamers in privéwoningen en behoort (dus) niet tot het vormgevingserfgoed dat aan de geïnformeerde gebruiker ter beschikking is gesteld, aldus ESS. Het hof oordeelt hierover als volgt. (…) Bij de beoordeling van nieuwheid is de algemene indruk die gewekt wordt bij de geïnformeerde gebruiker niet van belang. Het enige criterium bij de vergelijking van het model met oudere modellen in dit verband is of de modellen identiek zijn (…).
Overigens acht het hof voorshands niet aannemelijk dat het rooster voor afvoerbanen zoals kenbaar uit D1 aan ingewijden in de sector "sanitair" redelijkerwijs niet ter kennis kan zijn gekomen. Dus ook als zou moeten worden aangenomen dat ESS wel voldoende onderbouwd een beroep zou hebben gedaan op de in artikel 7, lid 1, GModVo genoemde uitzondering, is geen sprake van een kennelijke misslag.
10. (…) Voor voormelde uitleg van de uitzondering in artikel 7, lid 1, GModVo is naar het voorlopig oordeel van het hof veel te zeggen, mede in aanmerking genomen dat niet (zoals voorheen in de oude Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW)) de eis wordt gesteld dat een voortbrengsel om voor modelbescherming in aanmerking te komen een gebruiksfunctie moet hebben. Dat dit afwijkt van de Kinderkapperstoelleer, inhoudende dat zelfstandige modelbescherming kan worden verkregen als aan een bestaand voortbrengsel een nieuwe gebruiksfunctie wordt gegeven, zoals neergelegd in het arrest van Hoge Raad van 10 maart 1995, NJ 1995, 670, acht het hof geen onoverkomelijk bezwaar, nu dit arrest is gewezen voor de inwerkingtreding van de GModVo, onder de voor 1 december 2003 geldende BTMW. Ook in de litteratuur wordt verdedigd dat de Kinderkapperstoelleer niet meer (onverkort) geldt. Het oordeel van the Invalidity Division kan derhalve ook op dit punt niet worden aangemerkt als een kennelijke misslag. Dat dit afwijkt van de Kinderkapperstoelleer, inhoudende dat zelfstandige modelbescherming kan worden verkregen als aan een bestaand voortbrengsel een nieuwe gebruiksfunctie wordt gegeven, zoals neergelegd in het arrest van Hoge Raad van 10 maart 1995, NJ 1995, 670, acht het hof geen onoverkomelijk bezwaar, nu dit arrest is gewezen voor de inwerkingtreding van de GModVo, onder de voor 1 december 2003 geldende BTMW. Ook in de litteratuur wordt verdedigd dat de Kinderkapperstoelleer niet meer (onverkort) geldt. Het oordeel van the Invalidity Division kan derhalve ook op dit punt niet worden aangemerkt als een kennelijke misslag.
11. Ervan uitgaande dat het hof zijn arrest in dit kort geding moet afstemmen op het oordeel van the Invalidity Division van het Bureau, gaat het hof er tevens van uit dat het model nietig is/zal worden verklaard, zodat de inbreukvordering dient te worden afgewezen.
Dit geldt ook als de beslissing van the Invalidity Division, voor zover hier van belang, niet gelijkgesteld kan worden met een beslissing van een bodemrechter (in eerste aanleg) en voormelde afstemmingsregel hier niet geldt, nu hetgeen hiervoor is overwogen voor het hof reden is om aan te nemen dat het hiervoor besproken nietigheidsverweer een gerede, dat wil zeggen serieuze, niet te verwaarlozen kans van slagen heeft. De principale grieven 1 tot en met 4 slagen derhalve in zoverre.
12. Het hof is van oordeel dat in casu de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel niet meebrengt dat het hof nog dient te beoordelen of het gevorderde bevel tot staking van slaafse nabootsing toewijsbaar is, nu er hier geen sprake van een subsidiaire grondslag van een primair gevorderd verbod tot staking van bepaalde handelingen, maar een aparte, door de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 4.14 en punt 5.9 van het dictum) afgewezen vordering. Tegen deze afwijzing is geen incidenteel beroep ingesteld. Bij pleidooi in hoger beroep is ESS wel weer (voor het eerst in hoger beroep) ingegaan op slaafse nabootsing, maar in dit stadium van het geding kan niet alsnog een grief tegen het vonnis worden gericht. I-Drain heeft dit niet ondubbelzinnig aanvaard.