Foto / beeld  

Rechtbank Amsterdam 29 februari 2012, HA ZA 10-2895 (D tegen S)

Auteursrecht en persoonlijkheid van D. tegenover de impliciete toestemming tot gebruik van foto door S. op haar website. Nu S. het model heeft voorzien van gratis kunstnagels, heeft in zoverre ook S. bij gedragen aan het creatieve resultaat van de foto.

De rechtbank overweegt dat gebruik van foto's op flyers en op een banner niet zonder toestemming mocht, daarmee staat schending van de auteurs- en persoonlijkheidsrecht van D vast. Van de in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht is afgezien, noch is er op andere wijze bewijs geleverd, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat de foto voor commerciële doeleinden is gebruikt zonder toestemming.

Omdat eerder aanvullende toestemming is geweest tot het gratis commercieel mogen gebruiken van de foto op een busje, eigen website en voor visitekaartjes, acht de rechtbank het waarschijnlijker dat D een gereduceerd tarief -schattenderwijs vastgesteld op 50% van de tarieven op grond van de Richtprijzen fotografie 2009- in rekening gebracht zou hebben, indien op voorhand toestemming zou zijn gevraagd. De rechtbank acht het bewezen dat D als professioneel fotograaf kon worden aangemerkt: de overlegde voorbeelden wijzen niet in de richting van amateurfotografie.

De hoogte van de schadevergoeding (gederfde licentievergoeding) €229,50 voor de banner, €109 voor de flyers. Voorts voor de naamsbekendheid een aparte schadevergoeding ad €1.043,50. En tot slot veroordeling in de proceskosten ad €8.350,93.

Leessuggestie: 2.5 - 2.7 en 2.12.

Op andere blogs:
Internetrechtspraak wiki

Vzr. Rechtbank Amsterdam 9 april 2009, LJN BV7091 (Het Oplaadpunt h.o.d.n. TENQ en Stichting Waterwijs tegen gedaagde h.o.d.n. JOINTHEPIPE.ORG), LJN BV7091 (herstelvonnis - gedaagden wordt eiseressen) en Hof Amsterdam 9 februari 2010, LJN BM9465 (appellanten tegen Stichting Waterwijs en Het Oplaadpunt)

Auteursrecht, merkenrecht. Waterwijs zet zich in om jongeren te stimuleren meer water te drinken. Om dit doel te bereiken stelt Oplaadpunt in samenwerking met Waterwijs gratis aan scholen en tegen betaling aan bedrijven en diverse andere instellingen waterkoelers met beeldscherm, de zogenaamde TENQ’s, ter beschikking. De TENQ geeft gekoeld leidingwater. TENQ is een multimedia apparaat waarmee jong en oud worden geïnteresseerd in een gezonde levensstijl en ideële boodschappen. TENQ bestaat uit een strak vormgegeven waterkoeler met ingebouwd beeldscherm, met daaraan gekoppeld een extreem grootbeeld flatscreen. Op het beeldscherm worden ondermeer uitzendingen getoond die de gezondheidsgedachte stimuleren en onderwijsinformatie gegeven. Ook worden er entertainmentprogramma’s voor jongeren aangeboden.

Doordat gedaagde foto's van de TENQ, tevens als gemeenschapswoordmerk geregistreerd door Oplaadpunt, te gebruiken, wordt inbreuk op respectievelijk auteursrechten en merkenrecht gepleegd. Oplaadpunt is houder van Gemeenschapsmerk JOIN THE PIPE. Na een tijd is dit ook als  Beneluxmerk geregistreerd, waarop Oplaadpunt gedaagde met succes aanspreekt op het gebruik daarvan.

4.5.  Ten aanzien van de intellectuele eigendomsrechten geldt het volgende.
Voor toewijzing van de vordering in kort geding dient voorshands aannemelijk te zijn dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht van de gedaagden. Het multimediale waterkoelsysteem, TENQ, waarvoor door eiseressen de bescherming wordt ingeroepen voldoet aan de daarvoor noodzakelijke in de Auteurswet gestelde eisen.
Het gaat immers om een werk dat een eigen karakter en een zekere mate van oorspronkelijkheid bezit, en dat een persoonlijk stempel van de maker draagt. Van dit werk zijn foto’s gebruikt op de website en in folders van gedaagden waardoor het werk is verveelvoudigd. In die zin is sprake geweest van inbreuk op het auteursrecht. Gedaagden zal dan ook worden verboden nog verder inbreuk op het auteursrecht van eiseressen te maken en zij dienen daartoe ieder gebruik van de afbeeldingen van TENQ te staken.

In beroep Hof Amsterdam 9 februari 2010, LJN BM9465 (appellanten tegen Stichting Waterwijs en Het Oplaadpunt)

Gemeenschapsmerk prevaleert in rangorde boven Benelux-merk. Geen relevant (voor)gebruik. Het enkele aandragen van een aanduiding maakt het depot daarvan als merk door een ander nog niet te kwader trouw. Kostenveroordeling deels volgens liquidatietarief.

Het Hof Amsterdam...vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de vorderingen van Waterwijs c.s. betreffende de inbreuk op de merkrechten van Oplaadpunt op het teken JOIN THE PIPE en het verbod op het verrichten van concurrerende activiteiten daarbij (gedeeltelijk) zijn afgewezen;

4.5. Vast staat dat het door Het Oplaadpunt op 22 augustus 2008 ingeschreven Gemeenschapsmerk met betrekking tot het teken JOIN THE PIPE in rangorde prevaleert boven het onder 4.1 sub ix bedoelde Benelux-merk van [B]. Het hof acht voorshands niet aannemelijk dat het depot van Het Oplaadpunt te kwader trouw is verricht in de zin van artikel 2.4 sub f BVIE en om die reden nietig zal worden verklaard.

Vast staat immers dat het teken JOIN THE PIPE in juni 2008 is gebruikt in het kader van de voorgenomen internationale activiteiten van Waterwijs c.s. Dat het de bedoeling van de betrokken partijen was om ook de domeinnaam JointhePipe.org in dit kader te gebruiken, vindt steun in het feit dat de abonnementskosten met betrekking tot deze domeinnaam aan Het Oplaadpunt in rekening zijn gebracht (vgl. productie 3 van Waterwijs c.s. in hoger beroep).

Daar komt bij dat [A] c.s. geen (concrete) feiten hebben gesteld die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat The Soon Institute B.V. en/of [B] in augustus 2008 doende waren om met gebruikmaking van het teken JOIN THE PIPE waren en/of diensten aan te bieden, dan wel op dat moment van een ander relevant (voor)gebruik sprake was.

Anders dan [A] c.s. kennelijk menen, is het enkele feit dat het [B] is geweest die de aanduiding JOIN THE PIPE heeft aangedragen op zichzelf niet voldoende om het depot daarvan als merk door Het Oplaadpunt als depot te kwader trouw te beschouwen, laat staan dat een en ander in dit stadium reeds tot de gevolgtrekking leidt dat Het Oplaadpunt aan het door haar gedaan depot niet het recht ontleent om tegen het gebruik door [A] c.s. van het desbetreffende teken op te treden.

Dit brengt mee dat grief 1 in het incidenteel appel slaagt en de in de conclusie van de memorie van grieven in het incidenteel appel onder i geformuleerde vordering alsnog toewijsbaar moet worden geacht.

Ktr. Rechtbank Arnhem 21 november 2011, LJN BV6788 (eiser tegen gedaagde in persoon)

Zojuist gepubliceerd. Auteursrecht. Foto's. Duur van het gebruik is geen relevant criterium. Eiser is professioneel fotograaf en hanteert algemene voorwaarden waarin auteursrecht niet wordt afgestaan. Gedaagde partij heeft een website ontworpen waarop diverse foto's te zien zijn. Na sommatie zijn de foto's direct verwijderd.

Gebruik op een internetsite zonder voorafgaande toestemming van auteursrechtelijk beschermde foto’s gemaakt door een professionele fotograaf. De discussie gaat over de hoogte van de schadevergoeding. Deze moet worden geschat nu de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De duur van het gebruik is geen relevant criterium nu plaatsing op een website een veelheid aan (her-)gebruiksmogelijkheden oplevert die niet begrensd is in de tijd.

De kantonrechter is wel gevoelig voor het argument dat het niet aantrekkelijk gemaakt moet worden voor gebruikers van auteursrechtelijk beschermd werk om de inbreuk te herstellen door achteraf alsnog te betalen en dan niet slechter af te zijn dan als zij tevoren toestemming zouden hebben gevraagd. Er volgt een schadevergoeding ad €750 voor drie foto's. Het bedrag wordt gevorderd exclusief btw en omdat hiertegen geen bezwaar is gemaakt, wordt de vordering toegewezen.

4.8.  Waar sprake is van gebruik van de foto’s op een internetsite is de duur van het gebruik geen goede aanknopingsfactor. Immers een enkele plaatsing leidt tot veelheid aan raadplegingmogelijkheden en zelfs indien de websitemaker de betreffende foto’s verwijdert, blijven er tal van mogelijkheden om de foto’s opnieuw op te vragen. Gesteld noch gebleken is dat de eerste plaatsing op internet afkomstig is van [gedaagde partij] terwijl de foto’s via verschillende ingangen, waarvan gesteld noch gebleken is dat die herleid kunnen worden tot [gedaagde partij], op het internet te vinden zijn. [gedaagde partij] heeft voorts onbetwist gesteld dat zij zodra zij kennis kreeg van de aanspraken van [eisende partij], de door haar geplaatste foto’s van [eisende partij] van haar website heeft afgehaald.

De kantonrechter kent voorts betekenis toe aan het feit dat geen sprake is van recent werk. Van foto 1 (Foto 1 - C-1653-7 Luchtfoto “Riverparc bouwrijp maken”) staat vast dat deze reeds uit 1993 dateert. Foto 4 (C2465 Dorp Giesbeek met Hewi terrein) dateert uit 1977. Daarmee mag aangenomen worden dat deze foto’s inmiddels opbrengst hebben kunnen opleveren en dat de opbrengst van toekomstig gebruik beperkt zal zijn. Om die reden acht de kantonrechter een bedrag van € 100,00 per foto een deugdelijke vergoeding voor het gebruik, waarbij de duur van het gebruik verder buiten beschouwing blijft.

4.9.  De kantonrechter is wel gevoelig voor het argument dat het niet aantrekkelijk gemaakt moet worden voor gebruikers van auteursrechtelijk beschermd werk om de inbreuk te herstellen door achteraf alsnog te betalen en dan niet slechter af te zijn dan als zij tevoren toestemming zouden hebben gevraagd. Een dergelijk gebruik van zijn werk levert de auteursrechthebbende immers ook schade op. Dat geldt ook voor het weglaten van de naamsvermelding. Om die reden ziet de kantonrechter aanleiding om de totale schade, inclusief de hiervoor vastgestelde deugdelijke vergoeding voor het gebruik, vast te stellen op € 750,00 voor de drie foto’s. [eisende partij] heeft gevorderd dat bedrag “voor zover van toepassing te vermeerderen met btw”. [gedaagde partij] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt zodat de vordering aldus zal worden toegewezen.

Hof Amsterdam 3 februari 2012, zaaknr. 200/101.312/01 SKG (Stichting NTR tegen T.B./N.B.)

Uitspraak ingezonden door Charissa Koster en Freek Stoove, ABC Legal.

Turbo spoed appel. Portretrecht artikel 21 Aw. Afwegen van grondrechten, waardoor casuïstiek niet onbelangrijk is. In navolging van IEF 10863 (vzr. Amsterdam) waarin werd afgewogen dat het onduidelijk is onder welke voorwaarden er aanvankelijk medewerking is toegezegd en dus de uitzending werd verboden.

Het Hof neemt als uitgangspunt dat een persoon die erin heeft toegestemd dat van hem filmopnamen worden gemaakt ten behoeven van een tv-programma in beginsel de uitzending niet kan verhinderen. Een beroep op het portretrecht is door het verlenen van toestemming in de regel afgesneden. Aan de opnamen heeft T.B. steeds vrijwillig zijn medewerking verleend onder meer door het dragen van een opgespelde microfoon. Des te meer valt het moeilijk te rijmen niet akkoord is gegaan, omdat de gemonteerde documentaire is bekeken.

Dat de documentaire afwijkt van normen van zorgvuldige en maatschappelijk aanvaardbare journalistiek is niet aannemelijk. Er is een indringend maar respectvol beeld gemaakt met de bij het leven horende ups en downs en de documentaire eindigt positief.

Van een situatie waarin het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privé leven (op relevante wijze) is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de in artikel 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid is naar het oordeel van het hof ook gelet op dit een en ander geen sprake." (r.o. 4.5).

4.6. Met betrekking tot het door B. gestelde 'vetorecht', ten aanzien van de uitzending van de documentaire is het hof, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat B. een dergelijk recht is verleend en/of dat hem daarop thans nog een beroep toekomt. Het hof wijst er in dit verband op dat NTR, met een beroep op verklaringen van o.a. T.V., die als producent en eindredacteur van de serie optrad, en van programmamaker P.T., gemotiveerd betwist dat aan B. en/of T. een 'vetorecht' zou zijn toegezegd. Anders dan B. in de Memorie van Antwoord betoogt, vindt die toezegging geen steun in de door NTR als productie in hoger beroep overlegde verklaring van B.B., onderdirecteur bij JJC. Uit het feit dat aan B. en T. van de zijde van NTR zou zijn medegedeeld dat de documentaire aan hen zou worden vertoond en dat "zij dan eventuele bezwaren kenbaar zouden kunnen maken" valt een dergelijke toezegging immers niet op te maken. Wel kan daaruit worden afgeleid dat B. en T. in de gelegenheid zouden worden gesteld om eventuele onjuistheden te signaleren en bezwaren met betrekking tot de beeldvorming te uiten en dat NTR gehouden zou zijn daaraan binnen redelijke grenzen tegemoet te komen, zoals in het onderhavige geval ook is geschied.

Rechtbank Haarlem 7 december 2012, LJN BV6111 (Masterfile c.s. tegen gedaagde tevens h.o.d.n. EyeForYou)

In navolging van IEF 9774. Auteursrecht. Bevoegdheidsincident inzake het gebruik van stockfoto's door een websitebouwer.

Gedaagde betoogd dat zij niet schadeplichting is ex 6:162 BW, omdat zij zogenoemde "stock cd's" kocht. Deze zijn echter van lagere kwaliteit en niet rechtenvrij. Het ligt op de weg van gedaagde de stelling dat zij een rechtenvrije stock cd heeft gekocht nader te onderbouwen. Een inbreuk wordt vastgesteld en gedaagde dient een vergoeding voor de gederfde licentievergoeding te betalen. De rechtbank wijst de gevorderde 100%-opslag, om het onderscheid te maken tussen gebruikers die vooraf toestemming vragen en degenen die eerst achteraf de toestemming kopen, af.

De citaten vertellen het verhaal:

4.5.  Voor wat betreft de vordering van Masterfile Corporation overweegt de rechtbank dat [gedaagde] de door Masterfile Corporation overgelegde contracten met de betrokken fotografen, waarin deze (ook al vóór het jaar 2000) de exclusieve rechten hebben overdragen aan Masterfile Corporation, niet heeft betwist. Nu ook vaststaat dat [gedaagde] de betreffende foto’s (in ieder geval na begin 2000) op haar websites heeft gebruikt, staat vast dat zij inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht toebehorend aan Masterfile Corporation.

4.6.  Of [gedaagde] hiermee schadeplichtig is, hangt af van het antwoord op de vraag of deze inbreuk aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Dit is het geval, indien deze inbreuk is te wijten aan haar schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt (zie artikel 6:162 BW).

4.7.  In geval van een professionele partij wordt niet snel aangenomen dat de inbreuk niet toegerekend dient te worden. [gedaagde] is een dergelijke professionele partij. Zij heeft de betreffende foto’s gebruikt in de uitoefening van haar bedrijf: zij heeft ze aangewend om aan klanten te laten zien hoe een webpagina eruit kan zien. Zij is derhalve geen particulier die voor eigen gebruik, dan wel per ongeluk, de foto’s op haar website heeft geplaatst.

4.8.  [Gedaagde] betoogt evenwel dat zij niet schadeplichtig is. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat zij regelmatig zogenoemde “stock cd’s” kocht, onder andere bij Beekman Art Supplies, dat de foto’s die [gedaagde] op haar websites heeft gebruikt afkomstig zijn van een dergelijke stock cd die zij in 2000 bij Beekman Art Supplies heeft gekocht waarop afbeeldingen stonden die rechtenvrij waren. Daarbij is van de zijde van [gedaagde] gesuggereerd dat de fotografen mogelijk “dubbel spel’ hebben gespeeld. [Gedaagde] mocht er derhalve vanuit gaan dat de betreffende foto’s door haar gebruikt mochten worden.

4.9.  In reactie hierop heeft Masterfile Corporation het volgende gesteld. De foto’s waarop zij exclusieve rechten heeft - waaronder de foto’s waar het hier om gaat - worden nooit op een cd verkocht. Er zijn wel cd’s met afbeeldingen, maar die zijn alleen ter inzage om te kunnen kijken welke afbeeldingen men vervolgens (tegen betaling) wil afnemen. Deze cd’s bevatten foto’s met een lage resolutie en deze zijn niet rechtenvrij. Het feit dat van de zijde van [gedaagde] is verklaard dat de door haar gebruikte foto’s een lage resolutie hadden, kan er volgens Masterfile Corporation op duiden dat deze afkomstig waren van zo’n ‘presentatie cd’. Voorts is Beek Art Supplies nooit een agent van Masterfile geweest.

4.10.  Mede gelet op deze betwisting van Masterfile Corporation, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om haar stelling dat zij wel degelijk een rechtenvrije stock cd heeft gekocht met daarop de betreffende foto’s, nader te onderbouwen. Nadat van de zijde van [gedaagde] eerst was aangeboden om te bewijzen dat de foto’s afkomstig waren van een rechtenvrije stock cd, bleek ter comparitie dat die cd zelf niet meer aanwezig was, dat Beek Art Supplies desgevraagd ook geen informatie kon/wilde verstrekken, dat de boekhouding van Beek Art Supplies waarschijnlijk ook niet zover terug gaat, en dat [gedaagde] bovendien niet meer zeker wist of de cd wel van Beek Art Supplies afkomstig was. Nu [gedaagde] haar stelling terzake van de rechtenvrije stock cd niet afdoende nader kan substantiëren, zal de rechtbank dit verweer als onvoldoende onderbouwd verwerpen en wordt aan bewijs op dit punt niet toegekomen.

4.15.  Daarnaast heeft Masterfile Corporation betoogd dat het schadebedrag moet worden verhoogd met 100%. Deze opslag is volgens Masterfile bedoeld om onderscheid te maken tussen gebruikers die vooraf toestemming vragen en degenen die eerst achteraf de toestemming kopen door alsnog de licentievergoeding te betalen, en om de kosten van het opsporen van de inbreuk te dekken. De rechtbank zal deze 100%-opslag afwijzen, nu zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet valt in te zien waarom een (vaste) extra opslag boven de gederfde licentie-inkomsten in verband met het feit dat men achteraf voor de afbeeldingen betaalt, moet worden aangemerkt als schade die Masterfile Corporation heeft geleden. Daarnaast heeft Masterfile Corporation niet aangegeven welk deel van deze opslag moet worden beschouwd als dekking voor de kosten van opsporing van de inbreuk, zodat niet kan worden beoordeeld of deze kosten voldoende aannemelijk zijn geworden.

Kantonrecht Wageningen Rechtbank Arnhem 4 januari 2012, LJN BV2096 (eiser tegen gedaagde)

Auteursrecht. Fotografie. Erfrecht moreel recht op portretfoto's. Toepasselijkheid algemene voorwaarde in berekening schadevergoeding. Eiser is (lucht)fotograaf.

In de gevoerde algemene voorwaarden wordt tevens verwezen naar de algemene voorwaarden van de Fotografenfederatie. Eiser beschikt ook over archief van portretfoto´s gemaakt door zijn vader en grootvader. Gedaagde heeft drie boeken uitgegeven waarin beeldmateriaal is opgenomen van eiser (portretfoto's en luchtfoto van eiser).

Luchtfoto. Niet in geschil is of de luchtfoto auteursrechtelijk beschermd is. De kantonrechter is van oordeel dat de algemene voorwaarden niet van toepassing is, omdat er geen gesloten overeenkomst is. Ex 6;97 BW wordt schade op 230,00 vastgesteld. Omdat de luchtfoto als boekomslag is gebruikt geldt het dubbele tarief en voor het ontbreken van een naamsvermelding wordt eenzelfde bedrag toegewezen. In totaal wordt €920 schadevergoeding toegekend (meer luchtfoto-auteursrecht).

Portretfoto's. Voor zover eiser stelt dat hij (ook) schade heeft geleden vanwege het ontbreken van een naamsvermelding bij de foto’s, dient hij tevens te bewijzen dat bij erfopvolging een subjectief recht (zoals bedoeld in artikel 25 AW) aan hem is overgedragen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft eiser echter geen, althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij erfgenaam is van de foto’s. De vordering wordt afgewezen.

Luchtfoto

4.3. (...) De kantonrechter is van oordeel dat de door [eisende partij] gestelde algemene voorwaarden en prijslijst inderdaad niet gelden op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Omdat wel als niet, althans, onvoldoende, weersproken vast staat dat er enige schade is geleden aan de zijde van [eisende partij] door het publiceren van de luchtfoto zonder toestemming en naamsvermelding, ziet de kantonrechter aanleiding de schade te begroten op grond van artikel 6:97 BW. Daarbij ziet de kantonrechter, ondanks het gegeven dat de algemene voorwaarden van [eisende partij] niet rechtstreeks van toepassing zijn, aanleiding om aan te sluiten bij het door [eisende partij] gestelde bedrag van € 230,00 voor publicatie van de luchtfoto. (...) Omdat de luchtfoto als boekomslag is gebruikt geldt het dubbele tarief. Dit betekent dat de kantonrechter voor het ontbreken van toestemming van het gebruik van de foto een schadevergoeding van € 460,00 zal toekennen. Voor het ontbreken van een naamsvermelding zal de kantonrechter eenzelfde bedrag toekennen, hetgeen tot de conclusie leidt dat een totale schadevergoeding van € 920,00 zal worden toegewezen. Hierbij tekent de kantonrechter aan dat btw als verrekenpost voor [eisende partij] niet als schade kan worden gevorderd.

Portretrecht

4.4. Nu [eisende partij] zich beroept op het rechtsgevolg van de stelling dat hij auteursrechthebbende is van de foto’s, dient hij voornoemde stelling te bewijzen. Voor zover [eisende partij] stelt dat hij (ook) schade heeft geleden vanwege het ontbreken van een naamsvermelding bij de foto’s, dient hij tevens te bewijzen dat bij erfopvolging een subjectief recht (zoals bedoeld in artikel 25 AW) aan hem is overgedragen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eisende partij] echter geen, althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij erfgenaam is van de foto’s. De enkele omstandigheden dat mogelijk de naam [eisende partij] op de portretfoto’s staat vermeld danwel dat [eisende partij] over de negatieven van de foto’s beschikt kunnen niet tot een dergelijke conclusie leiden. Daarbij overweegt de kantonrechter nog dat gesteld noch gebleken is dat [eisende partij] zelf de maker is van enkele portretfoto’s.

Voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter geen aanleiding ziet om [eisende partij] op dit punt tot bewijslevering toe te laten. Dit betekent dat het deel van de vordering dat betrekking heeft op de portretfoto’s zal worden afgewezen.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf).

Conclusie A-G HvJ EU 17 januari 2012, zaak C-510/10 (DR TV2 Danmark A/s/ tegen NCB)

Prejudiciële vragen gesteld door het Østre Landsret (Denemarken).

Wanneer is er sprake van efemere vastlegging door een omroep? Auteursrechten en naburige rechten. Betreffende artikel 5 (2) (d) Richtlijn 2001/29/EG, de voorwaarden voor een uitzondering op het reproductierecht, voor tijdelijke opnamen van werken, gemaakt door omroeporganisaties door middel van hun eigen middelen en voor hun eigen uitzendingen. Een omroeporganisatie die opdracht geeft tot het opnemen van externe, onafhankelijke televisieproducenten ten behoeve van de verdeling ervan, als onderdeel van haar eigen uitzendingen.

Conclusie:

1. The expressions ‘by means of their own facilities’ in Article 5(2)(d) of Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society and ‘on behalf of [and/or] under the responsibility of the broadcasting organisation’ in recital 41 of the preamble to that directive must be interpreted with reference to European Union law.

2. Recital 41, in the light of which Article 5(2)(d) of the directive is to be interpreted, is to be understood as meaning that the facilities referred to there include those which are employed for the sole purpose of enabling a particular broadcasting organisation subsequently to use the ephemeral recording to make a lawful broadcast, on the assumption that the recording is made under the responsibility of the broadcasting organisation.

3. A specific assessment as to whether a recording made by a third party (‘the producer’) for use in a broadcasting organisation’s transmission was made ‘by means of [the broadcasting organisation’s] own facilities’ and also ‘on behalf of [and/or] under the responsibility of the broadcasting organisation’, with the result that the recording is covered by the exception laid down in Article 5(2)(d) of Directive 2001/29, is to be based on whether the facilities are employed for the sole purpose of enabling the broadcasting organisation subsequently to use the ephemeral recording to make a lawful broadcast, on the assumption that the recording is made under the responsibility of the broadcasting organisation.

(a) The term ‘own facilities’ in Article 5(2)(d) of Directive 2001/29 is to be understood as meaning that a recording which was made by the producer for use in a broadcasting organisation’s transmissions is covered by the exception laid down in Article 5(2)(d) only if the broadcasting organisation is liable towards third parties for the producer’s acts and omissions in relation to the recording in the same way as it would be if the broadcasting organisation had itself committed those acts and omissions.
(b) The condition that the recording must be made ‘on behalf of [and/or] under the responsibility of the broadcasting organisation’ is not, however, always automatically satisfied where the broadcasting organisation has commissioned the producer to make the recording so that the broadcasting organisation can transmit the recording in question itself, on the assumption that the broadcasting organisation concerned has the right to transmit the recording in question.

For the purpose of answering Question 3(b),
(i) it is immaterial whether it is the broadcasting organisation or the Producer which has the final and conclusive artistic/editorial decision on the content of the commissioned programme under the agreement concluded between those parties;
(ii) the question whether the broadcasting organisation is liable towards third parties for the producer’s obligations in relation to the recording in the same way as it would be if the broadcasting organisation itself had committed those acts and omissions is a decisive consideration;
(iii) it is immaterial whether the producer is contractually obliged by the agreement with the broadcasting organisation to deliver the programme in question to the broadcasting organisation for a specified price and has to meet, out of this price, all expenses that may be associated with the recording;
(iv) it is material whether it is the broadcasting organisation or the producer which assumes liability for the recording in question vis-à-vis third parties, although both may be jointly liable.

(c) The condition that the recording must be made ‘on behalf of [and/or] under the responsibility of the broadcasting organisation’ is not automatically satisfied where a broadcasting organisation has commissioned the producer to make the recording so that the broadcasting organisation can transmit the recording in question itself, on the assumption that the broadcasting organisation in question has the right to transmit the recording, where the producer, in the agreement with the broadcasting organisation relating to the recording, has assumed the financial and legal responsibility for (i) meeting all the expenses associated with the recording in return for payment of an amount fixed in advance; (ii) the purchase of rights; and (iii) unforeseen circumstances, including any delay in the recording and breach of contract, but without the broadcasting organisation being liable towards third parties in respect of the producer’s obligations in relation to the recording in the same way as it would be if the broadcasting organisation had itself committed those acts and omissions.

Rechtbank Rotterdam 21 december 2011, HA ZA 09-2719 (Vosta tegen Holland MT Groep)

Auteursrecht. Geschriftenbescherming. Databankenrecht.

Eiseres Vosta stelt dat gedaagden tijdens hun dienstverband gegevens (bestanden met o.a. technische tekeningen, projectinformatie etc.) hebben gekopieerd naar externe gegevensdragers. Zij heeft conservatoir bewijsbeslag ex art. 1019 Rv onder gedaagden laten leggen en vordert inzage in de in beslag genomen zaken. Inzake het conservatoir bewijsbeslag en de vraag of inzage moet worden toegestaan in de inbeslaggenomen zaken, wordt geoordeeld dat het niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van een (dreigende) inbreuk op auteursrechten, databankrechten of geschriftenbescherming. Het beslag is ten onrechte gelegd en wordt daarom opgeheven.

2.6. Naar het oordeel van de rechtbank is het op basis van de thans voorhanden gegevens onvoldoende duidelijk geworden dat (sommige van) de betreffende gekopieerde/verzonden bestanden kunnen worden aangemerkt als werk in de juistbedoelde zin. Aan dit oordeel doet niet af dat gedaagden nauwelijks inhoudelijke informatie hebben gegeven over deze bestanden, omdat het vooreerst op de weg van Vosta lag om aannemelijk te maken dat sprake was van een (dreigende) inbreuk op een auteursrecht.

2.7. (...) Anders dan Vosta stelt, is het niet aannemelijk te achten dat talrijke gekopieerde/verzonden bestanden door (een van de) gedaagden zijn verspreid naar derden, zoals onderaannemers, opdrachtgevers of externe tekenaars. Niet blijkt dat dergelijke bestanden zijn terechtgekomen bij gedaagde of op het kantoor van Holland MT Groep.

2.8. Aldus is niet aannemelijk geworden dat door gedaagden inbreuk is gemaakt op een auteursrechtelijk beschermd werk.

2.9. Voor de zogenaamde geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 aanhef en onder 1* Auteurswet is vereist dat de betreffende geschriften - zonder eigen of persoonlijk karakter - zijn openbaar gemaakt of bestemd zijn om te worden openbaar gemaakt (...) aan dit vereiste is niet voldaan.

2.10. voor bescherming door het databankenrecht moet - kort gezegd - sprake zijn van een geordende verzameling van gegevens die afzonderlijk toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. (...) Voor de vereisten substantiële investering komt het vooral aan op de inspanningen bij het verzamelen van de betreffende gegevens en niet om de investeringen in de activiteit waarvan de gegevensverzameling een afgeleide is en die niet waren gericht op het tot stand brengen van die verzameling. Dat in de hier bedoelde zin een substantiële investering is gedaan, is niet gebleken en kan in dit stadium van de procedure niet worden aangenomen, zodat geen sprake is van één of meer beschermde databanken.

Rechtbank ´s/Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549 (Stichting BREIN tegen Ziggo / XS4All) - persbericht

In navolging van IEF 9288 (incident waarin aanhouding werd afgewezen i.v.m. gesteld overeenstemmende Belgische zaak, zie IEF 8974). Auteursrecht. Blokkeren van toegang tot de website The Pirate Bay. Inbreuk door (30% van Ziggo en 4,5% XS4ALL) abonnees.

Inhoudsopgave
0. Samenvatting
1. Tussenpersoon
2. Subsidiariteit
3.a. Proportionaliteit - belang van de abonnees van Ziggo en XS4ALL
3.b. Proportionaliteit belang van Ziggo en XS4ALL
3.c. Proportionaliteit - effectiviteit
4. Artikel 10 EVRM
5. Due process
6. Netneutraliteit
7. Actief toezicht
8. Aansprakelijkheidsbeperking voor providers
9. Arrest Scarlet-Sabam en het stellen van prejudiciële vragen
10. Dictum

0. Samenvatting rechtspraak.nl
Op vordering van BREIN heeft de rechtbank Ziggo en XS4ALL bevolen om de toegang van hun abonnees tot de website The Pirate Bay te blokkeren. BREIN en buitenlandse rechthebbendenorganisaties hebben de afgelopen jaren op verschillende manieren opgetreden tegen (de beheerders van) The Pirate Bay omdat naar hun oordeel via The Pirate Bay op grote schaal mediabestanden, zoals muziek, films en games, worden uitgewisseld zonder toestemming van de rechthebbenden.

In Zweden zijn de beheerders strafrechtelijk veroordeeld. Civielrechtelijk is hen een verbod opgelegd, waaraan de beheerders evenwel geen gevolg hebben gegeven. Ook procedures tegen de hosting providers van The Pirate Bay hebben niet kunnen verhinderen dat The Pirate Bay nog steeds online is. In deze procedure spreekt BREIN Ziggo en XS4ALL aan omdat deze providers een dienst aanbieden (internettoegang) die volgens BREIN door een aantal abonnees wordt gebruikt om mediabestanden uit te wisselen via The Pirate Bay en zodoende inbreuk te maken op auteursrechten. De rechtbank volgt BREIN daarin.

De rechtbank acht bewezen dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4ALL recentelijk muziek, films of games hebben uitgewisseld via The Pirate Bay. Vanwege de aard van het zogeheten BitTorrent protocol dat daarbij wordt gebruikt, gaat de rechtbank ervan uit dat die abonnees die bestanden niet alleen hebben gedownload, maar ook hebben geupload en aldus inbreuk hebben gemaakt op auteursrechten. De inbreuk door de abonnees rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval het gevorderde bevel tot blokkering van The Pirate Bay door Ziggo en XS4ALL. Andere mogelijkheden om de inbreuken via The Pirate Bay te stoppen, zoals procedures tegen de beheerders en hosting providers van die website, zijn namelijk niet effectief gebleken. Het treffen van rechtsmaatregelen tegen vele duizenden abonnees die in Nederland via The Pirate Bay bestanden uitwisselen is naar het oordeel van de rechtbank geen minder ingrijpende maatregel die Brein eerst dient te benutten.

1. Tussenpersoon
4.14. Naar het oordeel van de rechtbank zijn Ziggo en XS4ALL te beschouwen als tussenpersonen wier diensten worden gebruikt voor de hiervoor vastgestelde inbreuken als bedoeld in de artikelen 26d Aw en 15e Wnr. Immers, zij verlenen hun abonnees een dienst (internettoegang) die een aantal abonnees gebruiken om inbreuk te maken op het auteursrecht door via The Pirate Bay werken te uploaden. Dit strookt ook met de beschikking van 19 februari 2009 van het Hof van Justitie (C-557/07, LSG-Tele2) waarin is overwogen: 

"Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een accessprovider, die de gebruiker enkel internettoegang verschaft en geen andere diensten, zoals e-mail, FTP of een filesharing-dienst, aanbiedt noch een juridisch of feitelijk toezicht uitoefent over de gebruikte dienst, een "tussenpersoon" in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 is."

4.15. Op grond van het voorgaande moet dus worden geconcludeerd dat is voldaan aan de vereisten van de artikelen 26dAw en 15e Wnr dat sprake is van tussenpersonen (Ziggo en XS4ALL) wier diensten (toegang tot het internet en dus tot The Pirate Bay) door derden (abonnees van Ziggo en XS4ALL) worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht, respectievelijk het naburige recht te maken (door illegaal materiaal te uploaden). Naar het oordeel van de rechtbank eisen de artikelen 26d Aw en artikel 15e Wnr niet dat daarnaast nog wordt vastgesteld dat de tussenpersoon zelf onrechtmatig handelt jegens de rechthebbende, zoals XS4ALL stelt.

4.19. Uit het genoemde arrest en latere rechtspraak van het Hof (HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, IEPT 20111124, Sabam - Scarlet) blijkt wel dat bij de toepassing van deze bepalingen een juist evenwicht moet worden verzekerd tussen de grondrechten en belangen van alle betrokkenen. Een vergelijkbare eis volgt uit de parlementaire geschiedenis van de artikel 26d Aw en 15e Wnr, waarin wordt benadrukt dat bij de toepassing van die bepalingen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Hierna zal worden toegelicht dat in dit geval aan die eisen is voldaan.

2. Subsidiariteit
4.21. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het subsidiariteitsvereiste voldaan. Brein en andere collectieve rechtenorganisaties hebben reeds diverse procedures gevoerd tegen The Pirate Bay en haar beheerders en voorts tegen hosting providers van The Pirate Bay. The Pirate Bay is echter nog steeds online omdat (de beheerders van) The Pirate Bay de rechterlijke uitspraken naast zich neerleggen. Aldus kunnen de gebruikers van The Pirate Bay, waaronder een deel van de abonnees van Ziggo en XS4All, doorgaan met hun inbreukmakende handelingen. Anders dan Ziggo stelt, is het treffen van rechtsmaatregelen tegen vele duizenden individuele gebruikers die in Nederland via The Pirate Bay downloaden en uploaden naar het oordeel van de rechtbank geen minder ingrijpende maatregel die Brein eerst dient te benutten. Ook indien Brein de IP-adressen van de individuele gebruikers zou kunnen achterhalen - zoals zij heeft gedaan in het kader van de Brein steekproeven - dan dient zij vervolgens nog de NAW-gegevens bij de diverse access providers op te vragen en ook te krijgen voordat zij individuele gebruikers in rechte zou kunnen betrekken. Dit laatste is tot dusver niet succesvol gebleken, getuige de door Brein overgelegde correspondentie met Ziggo in het kader van het opvragen van de NAW-gegevens van een abonnee van Ziggo en het door Brein overgelegde persbericht van Ziggo waaruit blijkt dat Ziggo niet vrijwillig NAW-gegevens van haar abonnees zal verstrekken (productie 71 van Brein).

4.22. Voorts treedt Brein, zoals XS4ALL zelf heeft gesteld, reeds op tegen Nederlandse commerciële uploaders, zoals Dutch Release Team, 2Lions en DivXNL-Team. Het aanpakken van Nederlandse commerciële uploaders laat onverlet dat ook buiten Nederland op grote schaal illegaal materiaal wordt geupload door commerciële uploaders en release groups die zij niet kan traceren en dus niet kan aanpakken. Ook verandert het aanpakken van commerciële uploaders en van aanbieders van software die het uitwisselen mogelijk maken niet dat er reeds 3,5 miljoen torrents op The Pirate Bay staan.

3.a. Proportionaliteit - belang van de abonnees van Ziggo en XS4ALL

4.28. Onder de gegeven omstandigheden dient de belangenafweging naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen. Dat het merendeel van de abonnees van Ziggo en XS4ALL (thans) niet filesharen via The Pirate Bay en dus geen inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden terwijl zij toch worden getroffen door een blokkade, zoals Ziggo en XS4ALL op zich terecht stellen, leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover die abonnees van plan waren om via The Pirate Bay illegaal materiaal te gaan uitwisselen en daarbij inbreuk te maken, is dat geen rechtens te respecteren belang. Voor zover zij voornemens waren om The Pirate Bay te bezoeken zonder inbreuk te maken, is hun belang beperkt, gegeven het marginale legale aanbod en de mogelijkheid om via andere websites kennis te nemen van dat legale aanbod. Dat beperkte belang weegt niet op tegen de bescherming van de partijen die bij Brein zijn aangesloten tegen de in aantal omvangrijke inbreuken op hun rechten via The Pirate Bay die door toewijzing van de blokkade kunnen worden voorkomen. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat het gaat om het blokkeren van de toegang naar een website waarvan de beheerders door de rechtbank Amsterdam reeds zijn veroordeeld om die website - derhalve met inbegrip van de daarop aangeboden legale content - ontoegankelijk te maken (zie het vonnis van 16 juni 2010).

3.b. Proportionaliteit belang van Ziggo en XS4ALL
4.32. XS4ALL heeft wel gesteld dat het doorvoeren van de gevorderde maatregelen grote organisatorische inspanningen vergt en tot hoge kosten leidt omdat aanpassingen in infrastructuur nodig zijn. Zoals hiervoor al is vastgesteld, zijn de aanpassingen die gedaagden moeten doen om de blokkades uit te voeren in technisch opzicht beperkt. In het licht daarvan kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat die aanpassingen wel grote organisatorische inspanningen vergen of hoge kosten meebrengen.

3.c. Proportionaliteit - effectiviteit
4.33. Onder de gegeven omstandigheden dient de afweging tussen enerzijds de bescherming van de auteursrechten en de naburige rechten van de rechthebbenden en anderzijds de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen.

4.35. Naar het oordeel van de rechtbank faalt het verweer dat een blokkade niet effectief en daardoor disproportioneel is. Er zullen ongetwijfeld abonnees zijn die de blokkades zullen (weten te) omzeilen zoals Ziggo en XS4ALL stellen. Dat is echter onvoldoende grond om de gevorderde blokkades af te wijzen. De blokkades zullen in ieder geval een extra barrière betekenen. Dat blijkt reeds uit de omstandigheid dat in Italië, getuige de door Brein overgelegde en niet weersproken stukken, nadat de toegang tot The Pirate Bay was geblokkeerd, in enkele maanden het aantal bezoekers van The Pirate Bay afnam van 140.000 naar minder dan 10.000 unieke bezoekers per dag. Een zelfde trend valt te zien bij de blokkade in Denemarken, zoals Brein onweersproken heeft gesteld.

4. Artikel 10 EVRM
4.36. Dat abonnees van Ziggo en XS4ALL die moedwillig een door een rechter bevolen IP-adres- of (sub)domeinblokkade omzeilen daarbij computer beveiligingsrisico's lopen zoals door Ziggo nog is gesteld, moge zo zijn. De schade die deze abonnees hierdoor eventueel lijden, is echter naar het oordeel van de rechtbank geen rechtens te respecteren belang. 4.39. Ziggo en XS4ALL stellen dat uit de zogenaamde Speerpuntenbrief van de staatssecretaris van 11 april 20115 en de reactie van de regering op het verslag van de Vaste Commissie voor veiligheid en Justitie6 naar aanleiding van de Speerpuntenbrief blijkt dat de huidige artikelen 26d Aw en 15e Wnr niet de mogelijkheid bieden de gevorderde bevelen op te leggen. Aan deze documenten komt naar het oordeel van de rechtbank geen doorslaggevende betekenis toe omdat de rechter gehouden is de wettelijke bepalingen uit te leggen aan de hand van de parlementaire geschiedenis en in het licht van de Handhavingsrichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn.

4.40. Het bevel moet in dit geval ook worden aangemerkt als noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van anderen in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM. In dit verband kan worden volstaan met een verwijzing naar de voorgaande beoordeling van de subsidiariteit en proportionaliteit, in het bijzonder de proportionaliteit van het bevel ten opzichte van het belang van de abonnees (r.o. 4.23 e.v.).

5. Due process
4.43. De maatregel is ook niet strijdig met het vermoeden van onschuld. De door artikel 1 lid 3bis vereiste toepassing van het vermoeden van onschuld zal blijkens de tekst van die bepaling moeten worden uitgelegd in het licht van het EVRM. In het EVRM wordt de toepassing van het vermoeden van onschuld geëist in - kort gezegd - strafrechtelijke procedures (artikel 6 lid 2 EVRM). Daarvan is in dit geval geen sprake alleen al omdat de gevorderde maatregel geen punitief karakter heeft, maar slechts dient ter beëindiging en voorkoming van inbreuken. Daar komt bij dat uitgangspunt van deze procedure is dat Brein dient te bewijzen dat abonnees van Ziggo en XS4ALL inbreuk hebben gemaakt en dat zonder dat bewijs er geen grond is voor toewijzing van het bevel. Dat bewijs heeft Brein naar het oordeel van de rechtbank geleverd. Ook in dat opzicht is er dus geen sprake van strijd met het vermoeden van onschuld.

4.44. Het voorgaande laat onverlet dat de afwezigheid van de vermeende inbreukmakers in de procedure wel meebrengt dat de rechter terughoudend moet zijn met maatregelen betreffend de toegang tot internet. Die maatregelen kunnen alleen worden getroffen als de gestelde inbreuken met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld en als de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht zijn genomen. Uit het voorgaande blijkt dat naar het oordeel van de rechtbank die voorwaarden in dit geval zijn vervuld.

6. Netneutraliteit
4.45. Ziggo en XS4ALL stellen daarnaast dat de gevorderde blokkade in strijd is met het nieuwe artikel 7.4a van de Telecommunicatiewet inzake netneutraliteit dat door de Tweede Kamer op 22 juni 2011 is aangenomen ter implementatie van de voornoemde richtlijn.7 Ook dit verweer faalt naar het oordeel van de rechtbank. Nog daargelaten dat de betreffende bepaling nog geen geldend recht is, valt een bevel tot blokkering van een IP-adres of domeinnaam/(sub)domein onder de in artikel 7.4a lid 1 sub d genoemde uitzondering dat een internet service provider een dienst op het internet mag belemmeren ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel.

7. Actief toezicht
4.46. Anders dan XS4ALL betoogt, is een bevel tot blokkering van IP-adressen en domeinnamen/(sub)domeinen naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met artikel 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat die bepaling zich met name uitstrekt tot maatregelen die een tussenpersoon verplichten tot het actief toezicht houden op alle gegevens van ieder van zijn klanten om elke toekomstige inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen (zie het hiervoor geciteerde arrest L'Oréal-eBay, r.o.139). Daarvan is in dit geval geen sprake. Ten eerste is voor de uitvoering van de gevorderde blokkade niet vereist dat gedaagden alle gegevens van hun abonnees controleren. Tussen partijen staat vast dat de gevorderde blokkade van IP-adressen en domeinnamen/(sub)domeinen geen zogeheten deep packet inspection vergt. De maatregel kan dus worden uitgevoerd door controle van slechts de adresgegevens van de verzonden gegevensbestanden, zonder controle van de inhoud van de gegevensbestanden. Ten tweede is de blokkade beperkt tot inbreuken via een specifieke website, The Pirate Bay. De maatregel beoogt dus niet elke toekomstige inbreuk te voorkomen. Op deze twee punten onderscheidt de gevorderde blokkade zich ook van het filtersysteem dat onderwerp van geschil was in het recente arrest Scarlet-Sabam van het Hof van Justitie. In die procedure ging het om een filtersysteem dat veronderstelt: (i) dat de internetprovider uit de volledige elektronische communicatie van al zijn klanten de bestanden selecteert die behoren tot het "peer-to-peer"-verkeer; (ii) dat hij uit dit "peer-to-peer"-verkeer de bestanden selecteert die werken bevatten waarop houders van intellectuele eigendomsrechten beweren rechten te hebben; (iii) dat hij bepaalt welke van deze bestanden illegaal werden uitgewisseld, en (iv) dat hij door hem als illegaal gekwalificeerde uitwisselingen van bestanden blokkeert. Het door Brein gevorderde bevel maakt dergelijke maatregelen niet nodig.

8. Aansprakelijkheidsbeperking voor providers
4.47. Anders dan Ziggo en XS4ALL betogen, staat naar het oordeel van de rechtbank het in artikel 6:196c BW neergelegde aansprakelijkheidsregime voor de internet service providers niet aan toewijzing van een stakingsbevel in de weg. In artikel 6:196c lid 5 BW wordt immers expliciet bepaald dat de in bedoeld artikel opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen (waarbij de dienstverlener onder voorwaarden wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid ten opzichte van degene die ten gevolge van de doorgifte van een ander afkomstige onrechtmatige informatie schade heeft geleden) niet in de weg staan aan een rechterlijk verbod of bevel. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit onverkort geldt voor zogenaamde 'mere conduit' of 'access provider's - zoals Ziggo en XS4ALL - als bedoeld in artikel 6:196c lid 1 BW en het gelijkluidende artikel 12 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel.910 Dit punt is ook bij de implementatie van artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn in artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr door de wetgever onder ogen gezien zoals blijkt uit de memorie van toelichting.11 In gelijke zin oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2005.12

9. Arrest Scarlet-Sabam en het stellen van prejudiciële vragen
4.48. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 december 2010 de incidenteel door Ziggo gevorderde aanhouding van de zaak althans het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen afgewezen met de overweging dat zulks in dat stadium van de procedure prematuur was. Ziggo heeft bij pleidooi verzocht dat partijen zich mogen uitlaten over het eind november 2011 verwachte arrest Scarlet-Sabam en de rechtbank (wederom) verzocht om prejudiciële vragen te stellen over de verenigbaarheid van de gevorderde maatregelen met het gemeenschapsrecht.

4.49. De rechtbank ziet geen aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het arrest Scarlet-Sabam dat door het Hof van Justitie is gewezen na pleidooi. Ten tijde van het pleidooi was de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón reeds bekend en partijen hebben zich hier tijdens pleidooi ook over uitgelaten. In het arrest dat op 24 november 2011 is gewezen, zijn geen gezichtspunten aan de orde gekomen die partijen niet reeds aan de orde hebben gesteld en het Hof van Justitie heeft de lijn van advocaat-generaal Cruz Villalón gevolgd.

4.50. De rechtbank ziet ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De beslissing van de rechtbank in de onderhavige procedure is naar het oordeel van de rechtbank, in overeenstemming met de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest Scarlet-Sabam, tot stand gekomen na een afweging van de betrokken grondrechten om een juist evenwicht te verzekeren tussen enerzijds het intellectuele eigendomsrecht van de rechthebbenden en anderzijds de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken van de abonnees, en de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL.

10. Dictum
5.3.  beveelt Ziggo en XS4ALL binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis hun sub VI van de dagvaarding bedoelde diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen Brein behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen/(sub)domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert, te weten:

IP-adressen:
(i) 194.71.107.15
(ii) 194.71.107.18
(iii) 194.71.107.19

Domeinnamen/(sub)domeinen:
(i) thepiratebay.org;
(ii) www.thepiratebay.org;
(iii) thepiratebay.com;
(iv) thepiratebay.net;
(v) thepiratebay.se;
(vi) piratebay.org;
(vii) piratebay.net;
(viii) piratebay.no;
(ix) piratebay.se;
(x) www.thepiratebay.com;
(xi) www.thepiratebay.net;
(xii) www.thepiratebay.se;
(xiii) www.piratebay.org;
(xiv) www.piratebay.net;
(xv) www.piratebay.no;
(xvi) www.piratebay.se.
(xvii) depiraatbaai.be
(xviii) piratebay.am
(xix) suprnova.com
(xx) themusicbay.net
(xxi) themusicbay.org
(xxii) www.suprnova.com
(xxiii) www.themusicbay.net
(xxiv) www.themusicbay.org

Op andere blogs:
Annotatie Arnbak bij Rb. 's-Gravenhage 11 januari 2012 (Brein / Ziggo & XS4ALL)

Hof 's-Hertogenbosch 3 januari 2012, LJN BV0773 (Stichting Pictoright tegen Art & AllPosters International B.V.)

Met gelijktijdige dank aan Job Hengeveld, Hengeveld advocaten en Lisette Varossieau, Varossieau IP.

In navolging van IEF 9106. Auteursrecht. Pictoright. Persoonlijkheidsrechten. Uitputtingsleer. 12b Aw. Nieuwe exploitatiemogelijkheid. Middels een chemisch procedé worden afbeeldingen van o.a. de kunstenaars Matisse, Picasso, Miro van een poster (waarvoor licentie) overgezet op een canvasdrager. De Rechtbank Roermond meende dat er geen sprake is van inbreuk op de auteursrechten. In hoger beroep oordeelt het Hof anders.

Eén van de kernvragen spitst zich toe op de vraag of het overzetten van (een deel van) een poster op canvas, met referentie aan het Poortvliet-arrest, een doorbreking van de uitputtingsleer is.

Het hof heeft ter zitting kunnen vaststellen dat die exemplaren vanwege de 'door de afbeelding heen' zichtbare structuur van de canvas-ondergrond en het matte aanzien een ander uiterlijk krijgen. Als gevolg daarvan is er geen sprake meer van een door de rechthebbende in het verkeer gebracht exemplaar in de zin van 12b Aw.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de prijzen van 'canvas transfers' hoger liggen dan die van de losse posters. De hogere prijsstelling en de nieuwe vorm brengen mee dat Allposters een andere doelgroep kan bereiken, namelijk consumenten die meer geld willen uitgeven om een ander product aan de muur te hebben dan een poster. Het is aldus een nieuwe exploitatiemogelijkheid. De verhandeling van 'canvas transfers' is een verboden openbaarmaking. De vordering is beperkt tot Nederland , ondersteund met een dwangsom en vergezeld van een door een registeraccountant gecontroleerde opgave.

De grief betreft de persoonlijkheidsrechten en heeft hiermee ook geen afzonderlijk belang. De vordering voor wat betreft de afbeeldingen op de website is niet voldoende gepreciseerd en zal daarom worden afgewezen, echter de afbeeldingen van canvas transfers van bepaalde kunstenaars dienen te worden verwijderd op haar website en op andere websites welke het publiek beweegt of zou kunnen bewegen om de 'canvas transfers' te bestellen.

4.7.7. Uit deze omschrijving volgt dat het exemplaar, de papieren poster, zoals dat door de Rechthebbenden in het verkeer is gebracht, wordt vervangen door iets anders, namelijk een afbeelding op een canvasdoek op een houten frame. Het losmaken van de drukinkt van het papier en de overbrenging daarvan op canvas vormt een verandering in de toestand van de betrokken exemplaren die van een wezenlijk andere aard is dan het inlijsten van de bewuste poster. Het hof heeft ter zitting kunnen vaststellen dat die exemplaren vanwege de 'door de afbeelding heen' zichtbare structuur van de canvas-ondergrond en het matte aanzien een ander uiterlijk krijgen.

4.7.8. Allposters heeft betwist dat de kleur van de 'canvas transfer' verschilt van die van de poster, maar zij heeft niet weersproken dat op haar website bij het aanbod van 'canvas transfer' staat vermeld: 'Canvas Color Depth', hetgeen aannemelijk maakt dat er enige wijziging in de waarneming van de kleur optreedt. Het hof heeft daarnaast ter zitting kunnen waarnemen dat de kleur van de 'canvas transfer' een ander aanzien heeft dat de kleur van de poster.

4.7.9. Dit heeft tot gevolg dat de 'canvas-transfer' die Allposters op de markt brengt niet meer kan worden beschouwd als het door de rechthebbende in het verkeer gebrachte 'exemplaar' in de zin van art. 12b Aw, resp. het 'materiaal' in de zin van art. 4 lid 2 Richtlijn Auteursrecht waarop de uitputting blijkens die bepalingen betrekking heeft (nog daargelaten dat ten aanzien van de posters die Allposters voor de 'canvas transfer' gebruik overigens nog niet vaststaat dat die inderdaad door of met toestemming van de rechthebbende in dee EER in het verkeer gebracht zijn; zie hiervoor r.o. 4.6.2).

 

4.7.11. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de beoordeling of de nieuwe vorm tot een nieuwe exploitatiemogelijkheid voor Allposters leidt, de prijs van 'canvas transfeers' niet moet worden vergeleken met die van een ingelijste poster, maar met die van de losse poster waarvan de 'canvas transfer' wordt gemaakt. (...) Deze hogere prijsstelling en de nieuwe vorm die 'canvas transfers' hebben ten opzicht van de posters waarvan ze worden vervaardigd, brengen mee dat Allposters een anderee doelgroep kan bereiken, namelijk de consumenten die meer geld willen uitgeven om een ander product aan de muur te hebben dan een poster. (...)

 

4.7.12. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de nieuwe vorm die is ontstaan door de wijziging van het exemplaar samen met de hogere prijsstelling van 'canvas transfers', Alposters een  nieuwe exploitatiemogelijkheid verschaffen.