Diversen  

Thema: Blokkade. Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Wat denkt u?
Stelling 1: Blokkeren is gewoon censuur en is dus een weinig democratische oplossing om het auteursrecht te handhaven.
Stelling 2: Tussenpersonen dienen niet te worden opgezadeld met de handhavingsproblemen die auteursrechthebbenden (en dus ook Brein) hebben.
Stelling 3: Individuele gebruikers dienen te worden aangepakt, want zij zijn uiteindelijk degenen die de illegale werken willen gebruiken en het auteursrecht daarvoor schenden.
Stelling 4: Een blokkade is al effectief als het aantal uploaders van auteursrechtelijk beschermde werken is gedaald.

Al ruim vier jaar duurt de juridische oorlog tussen Stichting Brein, Ziggo en XS4ALL voort. Het is een oorlog over een verboden website: The Pirate Bay, ’s werelds grootste index voor audio, video, games, software en boeken en zeer geliefd onder gebruikers. Pogingen om de website voorgoed neer te sabelen, zijn tot nu toe niet gelukt. Vandaar dat de degens gericht zijn op de tussenpersonen, de internet service providers die meer dan anderhalf miljoen Nederlandse gebruikers voorzien in een internetverbinding. De strijd is echter nog niet ten einde: een cassatieberoep staat open.

Eenvoudig is de zaak niet: het gaat namelijk erom verschillende belangen tegen elkaar af te wegen: het auteursrecht van de contentindustrie , de informatievrijheid en privacy van internetusers en de ondernemingsvrijheid van internet service providers, zoals Ziggo en XS4All . Het gaat dus niet om het simpel neerhalen van een website, maar om een gedegen afweging van verschillende grondrechten, zodat een juist evenwicht kan worden verzekerd. Dat het niet eenvoudig was, blijkt uit de gevoerde rechtszaken. Eerst werd een voorlopige voorziening afgewezen , terwijl de Haagse rechtbank evenwel oordeelde dat Ziggo en XS4ALL de toegang van hun klanten tot The Pirate Bay moesten blokkeren. De blokkade was volgens de rechtbank Den Haag effectief, omdat de blokkades in ieder geval een extra barrière betekenden. Het hof Den Haag kwam daarna weer tot een andere conclusie, namelijk dat de blokkade van The Pirate Bay moest worden opgeheven, omdat de maatregel niet proportioneel en juist niet effectief was gebleken.

De uitspraak van het Hof van Justitie EU op 27 maart 2014 in de zaak over het platform kino.to zal echter voor deze juridische discussie weer nieuwe gevolgen kunnen hebben. Het HvJ EU heeft namelijk geoordeeld dat de verschillende grondrechten een websiteblokkade niet in de weg hoeven te staan en dat een websiteblokkade dus mogelijk en geoorloofd kan zijn. Weliswaar beperkt een dergelijk verbod de vrijheid van ondernemerschap, maar raakt het verbod dit grondrecht niet in de kern. De internetprovider is immers vrij om te bepalen welke maatregelen zij neemt om het beoogde resultaat te bereiken (r.o. 52). Een dergelijk bevel geeft daarnaast de provider de mogelijkheid om aan de aansprakelijkheid te ontkomen door aan te tonen dat zij alle redelijke maatregelen heeft genomen (r.o. 53). Daarnaast heeft de ISP de verplichting om het grondrecht vrijheid van meningsuiting van de klant te waarborgen (r.o. 56) en is het noodzakelijk dat de nationale procesregels de internetgebruikers de mogelijkheid bieden hun rechten voor de rechter te laten gelden, nadat de door de internetprovider genomen uitvoeringsmaatregelen bekend zijn (r.o. 57). Wat betreft de effectiviteit van de maatregel, een hekel discussiepunt tussen Brein en XS4ALL en Ziggo, oordeelde het Hof dat er een blokkadeverplichting kan zijn voor de ISP ondanks dat de maatregel slechts een beperkte effectiviteit heeft in de praktijk. Dat de door een ISP te nemen maatregelen mogelijk niet leiden tot volledige beëindiging van inbreuken, zoals dat de blokkade wordt omzeild, staat niet weg aan het toewijzen van een blokkering door de rechter (r.o. 61, 62). De vraag is nu wat de Hoge Raad gaat beslissen.

En wat hiervan te vinden? Is de tussenpersoon nu niet eigenlijk probleemeigenaar geworden van de websiteblokkades? Een wegbeheerder is toch ook niet, krachtens het feit dat hij toegang verschaft tot de openbare weg, aansprakelijk voor alle onrechtmatige daden die er op de openbare weg worden gepleegd? De politieke agenda heeft bijvoorbeeld aangegeven niet de individuele gebruiker aan te pakken. Een bevel is echter wel mogelijk, maar hoe democratisch is een blokkade eigenlijk, is het niet een vorm van censuur? De access provider raakt immers steeds actiever betrokken bij de communicatieve handelingen van eindgebruikers. Is het daarnaast niet veel beter om meer legaal aanbod te creëren? Handhaven alleen is immers dweilen met de kraan open? Maar ook dan zal een vorm van handhaving nodig zijn, tenzij we het auteursrecht door het elektronisch vergiet willen laten wegspoelen.

Lotte Anemaet
hoofdredacteur Auteursrechtdebat
l.anemaet@vu.nl

Door Bjorn Schipper(1), Schipper Legal in Amsterdam. Thema: Hyperlinken & Embedden.

Meteen na het arrest van het Hof van Justitie EU inzake Svensson(2) over de toelaatbaarheid van aanklikbare (embedded) hyperlinks, vielen de verschillende kampen over elkaar heen. Aan de ene kant rechthebbenden die embedded hyperlinken in beginsel aan voorafgaande toestemming willen binden. Aan de andere kant gebruikers van content die menen dat embedded hyperlinken in beginsel vrij moet zijn. Zwart tegen wit(3). Opvallend is dat in deze discussies weinig ruimte voor grijstinten lijkt te bestaan. Naar mijn mening onterecht. Juist een onderwerp als embedded hyperlinken verdient een nuance, gelet op de alsmaar voortschrijdende technologische ontwikkelingen en de impact daarvan op hoe wij als mensen tegenwoordig met content omgaan. Op de ledenvergadering van de Vereniging voor Auteursrecht (VvA) van 12 juni jl. vroeg ik al aandacht voor het grijs in de discussie over embedded hyperlinks. Eerder deed ik dat in het magazine Muziekwereld naar aanleiding van het vonnis inzake de online radioportal Nederland.FM, waarin plaatsing van embedded hyperlinks centraal stond(4).

Door Joost Becker & Mark Jansen, Dirkzwager. Thema: Hyperlinken & Embedden. De stelling ‘Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op’ is natuurlijk onjuist. Het Svensson-arrest ziet immers op links naar rechtmatig online geplaatste artikelen, althans het meedelen van de oorspronkelijke mededeling waarvoor toestemming is verleend. Dit ligt anders bij het hyperlinken naar onrechtmatig online geplaatste werken. Het is lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. Een ander belangrijk punt is dat volgens het Hof er met een hyperlink wel wordt geïntervenieerd en wél een nieuw publiek wordt bereikt wanneer ‘beperkingsmaatregelen’ worden omzeild, en is er aldus sprake van een mededeling aan het publiek waarvoor toestemming nodig is. Desalniettemin kan worden afgevraagd of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht online wordt uitgehold, met name bij het copy-pasten van afbeeldingen.

Want wat is rechtens in gevallen waarbij het werk van de website van de auteursrechthebbende ge-copy-paste – zonder dat sprake is van enige vorm van inline linking of embedded linking – wordt overgenomen op een andere website? Is er in dat geval óók geen sprake van een mededeling aan een nieuw publiek? Indien r.o. 24 e.v. van het Svensson-arrest hierop wordt toegepast, kan de volgende analyse worden gevolgd.

Hoewel van linken in dat geval géén sprake is, kan met toepassing van r.o. 24 uit het Svensson-arrest wél worden gesteld dat de ge-copy-paste overname van het werk ‘hetzelfde’ werk betreft ‘als de oorspronkelijke mededeling’ en ‘net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht’. Daar komt bij dat het Hof in r.o. 24 van het Svensson-arrest het link-aspect niet expliciet noemt.

De ‘doelgroep’ van de oorspronkelijke mededeling (het ge-copy-paste werk) bestaat uit alle ‘potentiële bezoekers van de betrokken website’ (r.o. 26, eerste zin), thans: 2,75 miljard mensen. Indien er voor de toegang tot de werken op deze website (waarop het werk oorspronkelijk is meegedeeld) ‘geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd’, is deze website ‘vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers’ (r.o. 26, tweede zin).

Indien alle gebruikers van de website waarop het de ge-copy-paste overname van het werk staat, ook rechtstreeks toegang hadden tot het ge-copy-paste werk zelf, op de website waarop deze oorspronkelijk werd medegedeeld, zonder beperkende maatregel, dan moeten de gebruikers van de door deze laatste beheerde website dus worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de auteursrechthebbende in aanmerking is genomen toen toestemming is verleend voor de oorspronkelijke mededeling (r.o. 27).

Volgens ons kan dan de conclusie worden getrokken dat omdat er aldus geen nieuw publiek (het is en blijft dezelfde doelgroep die toegang heeft tot internet) wordt aangeboord met de ge-copy-paste overname van het werk, er dan ook geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat indien het laatstgenoemde werk net als de oorspronkelijke mededeling maar via internet en dus op dezelfde technische wijze wordt meegedeeld, en het werk verschijnt ongeacht of het werk daadwerkelijkheid afkomstig is van een andere website, er geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Het maakt dan volgens ons ook niet meer uit hóé het specifieke werk technisch wordt getoond op de website die de link aanlegt, bijvoorbeeld via een inline link, via codes ‘achter’ het werk of rechtstreeks via een verwijzing op de eigen website naar bijvoorbeeld het werk, of via een ge-copy-paste overname. Per saldo maakt het dan óók niet meer uit of er wel of niet nog geklikt moet worden of dat het werk direct verschijnt op de website waarop het wordt overgenomen. Immers, volgens het Hof hadden alle potentiële internetgebruikers al rechtstreeks toegang tot de website waarop het werk oorspronkelijk is medegedeeld, en moeten de gebruikers van de website waarop de ge-copy-paste overname staat worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling...

Mocht het link-aspect toch nog een rol spelen, dan kan degene die het werk wil tonen op diens eigen website dit ons inziens omzeilen door een embedded of inline link aan te leggen, waarop al dan niet geklikt kan worden om deze te laten verschijnen, want zelfs indien het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt - terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website - is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Er komt dan immers ook géén nieuw publiek aan te pas!

Indien onze analyse juist is, dan laat het voorbeeld van de ge-copy-paste overname zien dat het ongelukkig is dat het Hof is gaan werken met de "nieuw publiek"-eis. Wij vragen ons af of het Hof zich heeft gerealiseerd dat dit – in ultimo – betekent dat zeer veel handelingen op het internet niet langer zijn tegen te houden met een beroep op het "mededeling aan het publiek"-recht. Het is ondertussen de vraag of datzelfde geldt voor het reproductierecht.

Het is daarom aan de auteursrechthebbenden de taak, indien dit van belang is, om ongewenst linken naar en overnemen van beschermde werken technisch zoveel mogelijk af te schermen, bijvoorbeeld via technische ingrepen of het treffen van beperkende maatregelen.

Deze bijdrage vormt een bewerking van een eerdere bijdrage op IE-Forum, IEF 13705.
Joost Becker en Mark Jansen

Door Theo Stockmann, LinkedIn-profiel. Thema: hyperlinken & embedden. Beschikbaarstelling Het Svensson-arrest is al een aantal maanden gewezen. De zaak gaat over een hyperlink naar materiaal dat met toestemming van de auteursrechthebbende is geplaatst op een openbare website. Men moet bij arresten van het Hof altijd voorzichtig zijn om met de overwegingen van het Hof andere gevallen te beoordelen. De redactie gaf mij met het oog op het debat omtrent hyperlinken en embedden een aantal stellingen ter inspiratie. Hieronder volgen twee daarvan.
Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan. 

Het betreffen dus stellingen die niet direct met het Svensson-arrest te beantwoorden zijn, immers omvatten de stellingen ook situaties waarbij er sprake is van een hyperlink naar een werk dat zonder toestemming van de auteursrechthebbende op een website is geplaatst.

Maar toch biedt het Svensson-arrest voldoende mogelijkheden om hyperlinks naar illegaal werk auteursrechtelijk aan te pakken. Zo heeft het HvJEU in het arrest expliciet de hyperlink onder de werking van de Auteursrechtrichtlijn gebracht, namelijk in het kader van het beschikbaarstellingsrecht. In een pre-Svensson bijdrage heb ik al eens uitgebreid beargumenteerd dat een hyperlink onder omstandigheden een relevante beschikbaarstellingshandeling (en dus een mededeling aan het publiek) zou moeten opleveren.

Nieuw publiek
Na Svensson zou men op het eerste gezicht kunnen denken dat voor een auteursrechtinbreuk alleen nog maar een nieuw publiek nodig dient te zijn. Een discussie die momenteel gevoerd wordt, gaat over de vraag of er in het kader van de hyperlink überhaupt wel sprake kan zijn van een nieuw publiek.

Naar mijn mening moeten wij eerst een andere vraag beantwoorden. Geldt er bij een hyperlink naar auteursrechtelijk beschermd materiaal, dat zonder de toestemming van de rechthebbende is geplaatst, überhaupt wel het vereiste van een nieuw publiek?

Het ‘nieuwe publiek’-criterium is ontwikkeld in zaken waarin er sprake was van een eerdere rechtmatige openbaarmaking. Indien een werk zonder toestemming op internet is geplaatst is dat geen eerdere rechtmatige openbaarmaking. Alleen al om die reden kan men twijfelen aan de toepasbaarheid van het criterium. Het HvJEU geeft verder in TVCatchup aan dat het criterium van het nieuwe publiek ‘enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal’.

Een ander argument tegen de stelling dat er sprake dient te zijn van een nieuw publiek is dat er wellicht sprake is van een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling. Ook dan is er (op grond van het TVCatchup-arrest) geen nieuw publiek nodig. Denk daarbij aan een hyperlink naar een website met een gelekte CD die op het internet is verschenen. Het HvJEU zal daarover iets moeten zeggen. Wie weet zijn die overwegingen namelijk wel beperkt tot het TVCatchup-feitencomplex.

Als er, zo men wil, een ‘nieuw publiek’ nodig is, is vereist dat de rechthebbende geen rekening hield met dit publiek toen hij toestemming gaf voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Denk bijvoorbeeld aan de fotograaf die toestemming verleent aan een tijdschrift om de werken daarin op te nemen, maar de werken worden vervolgens ingescand en aangeboden op internet. Naar mijn mening kan er in dat geval vrij eenvoudig een nieuw publiek geconstrueerd worden. Immers hoefde de fotograaf geen rekening te houden met de situatie dat het werk vervolgens op het internet terecht zou komen. Dat er door de hyperlink de facto wellicht geen nieuw publiek wordt aangeboord (immers: het werk staat al op een andere website op het internet), betekent nog niet dat daar de iure geen sprake van kan zijn.
Met Svensson in de hand denk ik dat de rechthebbenden een machtig wapen hebben tegen een hyperlink naar een werk op een website, dat zonder toestemming van de rechthebbende daar terecht is gekomen. Dit aangezien de hyperlink in ieder geval een relevante beschikbaarstellingshandeling kan zijn volgens Svensson.

De hyperlink met de functie van voetnoot of beschikbaarstelling?
Toch is er vervolgens nog een vraagstuk dat mij bezighoudt. Daarvoor is vereist dat wij (voor nu) de horde van het nieuwe publiek nemen. Er is dus sprake van een nieuw publiek of het criterium is in het geheel niet van toepassing.
Als het dan gaat om een hyperlink die ervoor zorgt dat een werk (zonder toestemming van de auteursrechthebbende geplaatst) direct wordt getoond of afgespeeld ben ik groot voorstander van de benadering om de plaatsing van een dergelijke hyperlink als auteursrechtinbreuk te kwalificeren, aangezien de hyperlink een beschikbaarstellende functie heeft.

Moeilijker vind ik de situatie met een hyperlink naar een werk, waarbij het duidelijk is dat men naar een externe website gaat en er vervolgens mogelijk nog enkele muisklikken nodig zijn om het werk te bekijken of af te luisteren. Heeft de hyperlink dan de functie van de voetnoot in plaats van een beschikbaarstellende functie? Ik zou menen van wel. Maar sluipt bij een dergelijke benadering wellicht niet het criterium van verwarringsgevaar het auteursrecht in? En waar ligt de grens? Zomaar enkele vragen waar we het hopelijk in dit Auteursrechtdebat over kunnen gaan hebben.

Theo Stockmann

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Thema: Hyperlinken en embedden. Auteurs vrezen voor hun werken én voor hun inkomsten na het Svensson-arrest. Als het Svensson-arrest betekent dat alle (soorten) werken geëmbed mogen worden, hebben makers geen controle meer over hun werken, kosten en inkomsten. Voor hen zal het internet juist niet meer vrij zijn en hen beperken in hun werk of in het genereren van werk en inkomsten.

We kunnen niet meer zonder internet. Het is voor makers de manier om hun werk te tonen en direct te verkopen of als portfolio om meer werk te genereren. Voor gebruikers is het internet nodig om de juiste maker te vinden. Het heeft ons veel gebracht, maar brengt ons nu in de problemen.

Websites kosten geld. Ze moeten gehost worden. Hoe duur die hosting is, hangt af van het aantal bezoekers van de website. Door te embedden hoeft een derde de content niet te hosten, maar maakt hij gebruik van de hosting van de eerste openbaar maker. Waar eerst een licentie nodig was om de content op een derde website te mogen tonen, zou dat nu mogen door te embedden. Een licentie levert over het algemeen wat geld op voor de maker. Het laten embedden kost geld. Van +1 dus niet naar 0, maar meteen naar -1.

Het auteursrecht is er om makers te beschermen. Het geeft makers exclusief de exploitatierechten. Deze rechten zijn er in die zin om de inkomsten van makers te verzekeren. De maker is daarbij vrij te bepalen hoe deze zijn werk wil exploiteren en met zijn werk inkomsten wil genereren.

Door embedden min of meer onvoorwaardelijk toe te staan (de al dan niet benodigde klik, doet voor de inkomsten niet ter zake) nemen wij een groot deel van de rechten van de maker weg. Ze hebben door het embedden geen controle meer over het gebruik en de verspreiding van hun werk, ze missen licentie-inkomsten terwijl tegelijkertijd de kosten voor het openbaar maken en houden van hun werk stijgen.

Makers kunnen inkomsten verwerven met advertentie-inkomsten, wordt door veel advocaten en juristen gezegd. Door het embedden zouden ze nog steeds deze advertentie-inkomsten genieten. Dit is echter onjuist.

Met name bij audiovisuele content is het mogelijk om advertenties bij die content te plaatsen. Denk aan de YouTube filmpjes met een advertentiebalk onderin, of een reclamefilmpje voor start van het filmpje, radiocommercials of andere advertenties voor het starten van een audiofragment. Bij beeld en tekst is het echter gebruikelijk advertenties naast de content te plaatsen. Tekst of beeld wordt niet verborgen achter een advertentie voor iemand het kan lezen of zien. Bovendien wordt er aan de advertenties naast deze content vaak verdiend door het aantal keer dat er op geklikt wordt en niet per se het aantal keer dat het gezien wordt.

Voor zover makers wel aan advertenties verdienen of kunnen verdienen door het aantal keer dat de content gezien wordt, zullen die advertenties snel verdwijnen wanneer embedden gebruikelijker gaat worden. Het aantal ‘bezoekers’ van een website blijft door het embedden bestaan. Echter zien de bezoekers van de embedded content niet de advertenties die naast die content staan. Daar wil een adverteerder uiteraard niet voor betalen.

Al zouden makers via embedden advertentie-inkomsten kunnen genereren en al zouden makers technisch embedden kunnen voorkomen, gaat dit alles in tegen het doel van het auteursrecht: het beschermen van de maker.

Het auteursrecht geeft rechten aan de maker. Het auteursrecht voorziet bovendien in uitzonderingen om te voorkomen dat een maker redelijk gebruik van zijn werk kan tegenhouden.

Door het embedden van content toe te staan, wordt het auteursrecht omgedraaid. Het beschermt de maker niet meer, maar de gebruiker. De gebruiker verkrijgt alle vrijheid om werken te gebruiken en te delen. Gratis. De gebruiker mag er zelfs aan verdienen. De maker wordt zo gedwongen zijn werk maar niet meer openbaar te maken of lastiger toegankelijk te maken. De maker wordt beperkt in zijn vrijheid zijn werk te exploiteren. Bovendien kan de individuele maker niet eens opboksen tegen gebruikers met een businessmodel waarbij ze gebruik maken van werken van meerdere makers, zoals Nederland.fm en websites met syndicated content zoals Blendle.

Het Svensson-arrest zet makers in een hoek waar ze zelf niet meer uit kunnen komen. Het beperkt makers in hun marketingactiviteiten, verkoopmogelijkheden en rechten en vrijheden om hun werk te exploiteren.

Charlotte Meindersma