DOSSIERS
Alle dossiers

Diversen  

IEF 14381

Auteursrechtdebat: Blokkeren is een schadelijk middel tegen auteursrechtinbreuken

Door Floris Kreiken, Bits of Freedom. Thema: Blokkade. Auteursrechthandhaving blijft een heet hangijzer. Inbreuken vinden plaats op grote schaal, en de oplossing daarvoor wordt vooral gezocht in handhaving. Omdat handhaving tegen individuele downloaders weinig maatschappelijk draagvlak kent en schadelijk is voor de mensenrechten van die gebruikers, wordt gekeken naar mogelijkheden om aanbieders aan te pakken. Één van de mogelijkheden is het blokkeren van websites. Dat is echter ook een schadelijk middel tegen auteursrecht inbreuken. Het is niet effectief, slecht voor mensenrechten en er zitten allerlei andere nadelen aan blokkades.

1. Blokkeren is niet effectief In 2012 werd Megaupload door de Amerikaanse overheid aangepakt. De 'cyberlocker' (een grote hosting site waarop gebruikers informatie kunnen opslaan en anderen die informatie kunnen downloaden) maakte het delen van auteursrechtelijk beschermd werk mogelijk en werd door de Amerikaanse overheid in één klap uit de lucht gehaald. Er volgde een kleine terugloop in filesharing, maar niet lang daarna was het weer op het oude niveau. Gebruikers die zonder al te veel gedoe films wilden kijken of liedjes wilden luisteren waren allang naar andere platforms gegaan.

En dat is het probleem: websites blokkeren werkt niet. Het Instituut Voor Informatie Recht (IVIR) in Amsterdam liet al zien dat het blokkeren van websites ineffectief is. Na het blokkeren van de Pirate Bay zei maar 5% van de geïnterviewden dat ze minder zouden downloaden uit illegale bron (J.P. Poort & J. Leenheer, File sharing 2@12: Downloading from illegal sources in the Netherlands; Instituut voor informatierecht (2012)). Onderzoekers stelden dat het downloaden door de blokkade zelfs toenam.

Northeastern University stelde ook dat het ineffectief is. Er komt meer online op dan er af gaat, en handhaving wordt een soort kat-en-muisspel (WIRED) Handhavers zijn steeds gebonden aan lange procedures om websites uit de lucht te halen en in die tijd is er een nieuw platform waar iedereen op zit.

2. Blokkeren schaadt rechten en fundamentele vrijheden Tegelijk is websites blokkeren in strijd met de communicatievrijheid. Blokkeren kan verkeerd worden toegepast, of worden misbruikt voor censuur. Dan bepalen private partijen wat jij mag zien, en daar zijn ze notoir slecht in. Bits of Freedom heeft herhaaldelijk laten zien hoe Notice and Takedown door private partijen slecht en té breed wordt toegepast (BoF Providers verwijderen teksten Multatuli en BoF - Onvoorspelbaar en onduidelijk het verwijderingsbeleid van hostingproviders)

Ook de overheid is hier slecht in. Bij Megaupload was het bijvoorbeeld zo dat ook veel niet-schadelijke files ontoegankelijk werden door de sluiting. Bijna elf miljoen uploads bleken niet inbreukmakend. Dat zijn scripties en privé documenten die niet meer konden worden opgehaald. (Scribd - Och Filename Analysis Raid 2013)

In Amerika is het overigens vaker zo dat de overheid ten onrechte sites uit de lucht heeft gehaald. Dajaz1 kreeg liedjes toegestuurd van de artiesten zelf ter promotie, en werd zonder waarschuwing geblokkeerd door de overheid. De site kon niet in beroep en was na een jaar ontoegankelijkheid al haar klanten kwijt. Hetzelfde gebeurde bij andere sites.

Als je websites blokkeren makkelijker zou willen maken om tegemoet te komen aan het huidige kat-en-muisspel, verlaag je de juridische waarborgen en riskeer je veel meer censuur.

3. Websites blokkeren is slecht voor het internet Daarnaast zijn dit soort oplossingen duur voor betrokken partijen. Tussenpersonen die normaal gesproken niet betrokken zijn bij handhaving worden op kosten gejaagd doordat zij opeens voor politieagent moeten spelen. Dat is een flinke investering, zeker voor kleinere platforms. Daarnaast openen websiteblokkades de deur voor andere vormen van censuur. Als de technologische infrastructuur er is, kan hij makkelijk ook voor andere punten worden gebruikt. Dat heet function creep.

4. De oplossing: maak het gebruikers makkelijk Voor echte oplossingen wordt het tijd dat we de notie van exclusiviteit laten varen en kijken naar legaal aanbod en andere verdienmodellen. Is de entertainmentindustrie écht alleen gered als we websites blokkeren? Het aantal artiesten is divers en neemt vooralsnog toe. Artiesten zijn ook allang niet meer afhankelijk van de exclusieve verkoop van bijvoorbeeld cd’s. Ook in andere sectoren is dat zo. Het bioscoop bezoek neemt toe, en nieuwe platforms als Netflix laten zien dat in een tijd van toegang tot content ook geld te verdienen is voor artiesten.

Het zou goed zijn als we in Europa en Nederland nadenken over oplossingen die inspelen op deze nieuwe realiteit en onze focus verleggen van exclusiviteit naar makkelijk aanbod.

Floris Kreiken

IEF 14373

Auteursrechtdebat: Reacties op het Algemeen Overleg Auteursrecht

Door Jeroen van Wijngaarden, Kamerlid VVD-fractie. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Het gaat de VVD en mij om het principe dat werk moet lonen, voor iedereen, dus ook voor de makers van een auteursrechtelijk beschermd werk. Gelukkig slaagt de sector er steeds beter in om via legale alternatieven drie op de vier Nederlanders te verleiden om langs legale weg naar muziek te luisteren of een film te kijken. Het illegale segment krimpt, maar is nog steeds aanzienlijk. Mijn oproep aan het kabinet is geweest om met internetaanbieders en rechthebbenden om de tafel te gaan om te kijken of en hoe zij legaal gebruik verder kunnen stimuleren, zonder de privacy van de internetgebruiker aan te tasten. Het is positief dat staatssecretaris Teeven heeft toegezegd dat te gaan doen. Als de wil er maar is dan zijn deze partijen bij uitstek in staat om zelf technische en creatieve oplossingen te bedenken.

IEF 14371

BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content

Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. De BestWater-beschikking [IEF 14315] is weer een uitspraak van het HvJ die de gemoederen sterk bezighoudt. Centrale vraag is of uit de beschikking kan/mag worden afgeleid of (ook) het embedden naar illegale content is toegestaan. Volgens mij moeten wij met het trekken van die conclusie erg voorzichtig zijn. Wat wij goed in de gaten moeten houden is dat het BGH in r.o. 22 van zijn arrest het volgende overweegt:

"Die Beklagten geben den Film jedoch nicht für ein neues Publikum wieder. Der Film ist bereits durch das Einstellen auf der Videoplattform "YouTube" für alle Internetnutzer öffentlich zugänglich geworden. Durch die Verknüpfung des Films mit ihrer Internetseite erweitern die Beklagten den Kreis der potentiellen Adressaten nicht. Die Wiedergabe des Films über die Internetseite der Beklagten erfolgt auch nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet. Der Film wird bei einem Abruf über die Internetseiten der Beklagten technisch auf dieselbe Weise von der Plattform "YouTube" an die Nutzer übermittelt, wie wenn diese Nutzer den Film über das Angebot von "YouTube" abrufen würden".

Het BGH gaat er dus van uit dat via de embedded link van gedaagden het werk van BestWater niet aan een nieuw publiek ter beschikking wordt gesteld. Hoewel men bij deze vaststelling allerlei vraagtekens kan plaatsen (zie hierna ook nog nr. 6), moeten wij ons goed realiseren dat dit wel het uitgangspunt is waarmee het HvJ heeft gewerkt. Dat komt ook in de prejudiciële vraag van het BGH tot uiting. Het BGH wil weten of

"die Einbettung eines auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes" een mededeling aan het publiek is ook "wenn das fremde Werk damit nicht für ein neues Publikum wiedergegeben wird und die Wiedergabe nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet".

 

In de vraag van het BGH zit dus al ingebakken dat het HvJ ervan uit moet gaan dat door het embedden van gedaagden geen nieuw publiek wordt bereikt. Dat moeten wij denk ik heel goed voor ogen blijven houden.

Welnu, uit eerdere jurisprudentie van het HvJ weten wij dat van een nieuw publiek sprake is indien het publiek dat kan kennisnemen van de doorgifte of wederdoorgifte van het werk, een andere doelgroep is dan die de auteursrechthebbende bij de oorspronkelijke mededeling voor ogen stond.

Wanneer de verwijzende rechter de vraag toespitst op de situatie dat geen sprake is van een nieuw publiek, dan moet het HvJ er dus van uitgaan dat BestWater bij de oorspronkelijke mededeling (op de eigen website? [Mij is niet duidelijk geworden wat de oorspronkelijke mededeling van BestWater is geweest, maar dat doet er uiteindelijk ook niet toe want het HvJ moest (van het BGH) ervan uitgaan dat die er is geweest en dat BestWater bij die oorspronkelijke mededeling ook het internetpubliek voor ogen heeft gehad dat de website van gedaagden kan raadplegen. Dat BestWater het filmpje dan mogelijk niet zelf op YouTube heeft gezet doet er dan ook niet toe (r.o. 4). ]), ook het publiek voor ogen heeft gehad dat de website van gedaagden kan raadplegen.

En ja, dan snap ik heel goed dat het HvJ in r.o. 12 zegt dat:

"Gemäß Art. 99 seiner Verfahrensordnung kann der Gerichtshof, wenn die Antwort auf eine zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage klar aus der Rechtsprechung abgeleitet werden kann, auf Vorschlag des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts jederzeit die Entscheidung treffen, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden".

En dan kan het antwoord op de prejudiciële vraag alleen zijn dat in het geval dezelfde techniek wordt gebruikt, maar geen nieuw publiek wordt bereikt er geen sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 ArRl. Dat is logisch, zou Cruijff zeggen.

En dat betekent volgens mij dat het HvJ in de BestWater-beschikking geen enkele uitspraak gedaan heeft over de vraag of embedden van illegale content al dan niet is toegestaan.


P.G.F.A. Geerts

IEF 14369

Auteursrechtdebat: Embedden van (illegale) content is toegestaan: ongewenst & onverstandig

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Een reactie op het overzicht bij hyperlinken & embedden IEF 14362. Met Bestwater bevestigt het HvJ EU simpelweg het Svensson-arrest. Embedden is toegestaan. Ook wanneer de embedded content onrechtmatig is openbaar gemaakt. Deze uitspraken leveren mijns inziens drie problemen op.

Allereerst heeft de maker, die zijn werk niet zelf, op een eenvoudig toegankelijke plaats, online heeft openbaar gemaakt, niet het (gehele) internetpubliek voor ogen gehad. Daardoor is er bij embedden wel sprake van een nieuw publiek. Voor de gebruikers, de embedders, weliswaar prettig, omdat voor hen lastig te achterhalen kan zijn of een werk al dan niet rechtmatig openbaar is gemaakt. Voor de makers is dit echter slecht nieuws, omdat door het legale embedden het werk ongevraagd veel verspreid kan worden, waardoor de ‘inbreuk’ (al is daar juridisch technisch misschien geen sprake meer van, voor de maker zal dat wel zo voelen) groter wordt. De schade is groter.

Ten tweede zorgt embedden ervoor dat de naam van de maker en de oorspronkelijke bron niet per definitie zichtbaar zijn voor internetgebruikers die de website met embedded content bezoeken. Een naam staat tenslotte niet altijd op of in het werk. Dat is de maker ook niet verplicht. Een naam die slechts bij het werk staat, zal niet meegenomen worden bij het embedden. Ook de bron is niet altijd duidelijk, omdat er niet per definitie doorgeklikt kan worden naar de bronsite, waardoor meer dan gemiddelde technische kennis nodig is om de bronsite te achterhalen.

Als laatste kan de maker op financiële achterstand komen te staan, wanneer de maker het werk zelf op een eigen website openbaar gemaakt heeft. Hoe vaker de (embedded) content bekeken wordt, hoe meer hostingcapaciteit dit kost. Stel dat content viral gaat, bijvoorbeeld omdat het door een aantal populaire websites als front.nl en GeenStijl wordt geëmbed, kost dit hostingcapaciteit waar de maker voor zal moeten betalen. Daarnaast kan het zijn dat de maker op diens eigen website advertentie-inkomsten misloopt, omdat bezoekers immers de content al via andere websites kunnen bekijken. Daarnaast kunnen de websites die de content embedden juist wel advertentie-inkomsten genereren door de populaire content te embedden. Ze maken geen kosten, maar verdienen wel met de embedded content. Ten koste van de maker.

IEF 14364

Auteursrechtdebat: Linken naar illegale content is niet toegestaan

Door Joost Becker en Mark Jansen, Dirkzwager. Thema: Hyperlinken & embedden. Een reactie op het overzicht bij hyperlinken & embedden [IEF  14362]. Een schot uit de heup. Anemaet schrijft: ‘Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst.’ Dat is maar de vraag. Dat wordt louter als stelling van de eisende partij gepresenteerd in de uitspraak (r.o. 4 in fine) en niet als feit. Bovendien gaat de BestWater-beschikking, r.o. 16 e.v., er verder vanuit dat er telkens toestemming moet zijn (‘mit Erlaubnis’), wil het ons inziens om een ‘vrij toegankelijk’ werk gaan. Dat blijkt volgens ons ook uit de door Anemaet aangehaalde r.o. 18. 

In onze optiek geldt: is er geen toestemming voor plaatsing van de eerdere openbaarmaking van het werk geweest, dan heeft de oorspronkelijk rechthebbende ook niet het werk aan het hele internetpubliek openbaar willen maken en aan dat hele publiek gedacht. Indien dat juist is, dan is het ook niet zo dat een verwijzing naar illegale content mag. Mocht het Hof ooit zo ver gaan te oordelen dat linken naar illegale content geen (nieuwe) openbaarmaking is, dan wordt niet alleen het openbaarmakingsrecht op internet nog verder worden uitgehold, maar kan de rechthebbende ons inziens ook op grond van het verveelvoudigingsrecht niets beginnen tegen het gebruik van de framing techniek. In r.o. 18 uit de BestWater-beschikking is immers uitgemaakt:

“Zwar kann diese Technik, wie das vorlegende Gericht feststellt, verwendet werden, um ein Werk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ohne es kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen.”

Er blijven dan alleen actiemogelijkheden over tegen degene die het materiaal zonder toestemming van de rechthebbende op internet geplaatst heeft. Met andere woorden: linken en framen mag, zonder toestemming uploaden mag niet.

IEF 14362

Auteursrechtdebat: Overzicht 'Hyperlinken & embedden'

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Hyperlinken & embedden. Wanneer is linken toegestaan? De Svensson-uitspraak , die ging over het plaatsen van hyperlinks naar legaal materiaal dat vrij toegankelijk op internet te raadplegen was, gaf slechts deels een antwoord op deze vraag. Linken was in casu toegestaan. Maar deze zaak ging over een vrij onschuldig geval: namelijk het plaatsen van een hyperlink naar materiaal dat met toestemming van de auteur op internet was gezet. Wel overwoog het Hof van Justitie dat dit oordeel niet op losse schroeven zou worden gezet, indien het een embedded link betrof. Dit is nog eens bevestigd in de BestWater-beschikking [IEF 14315]. Het publiek zou namelijk hetzelfde zijn. Indien echter beperkingsmaatregelen zouden zijn omzeild, dan zou dit een nieuw publiek kunnen opleveren. Ook is de uitkomst anders als er sprake is van een andere technische werkwijze.

De Svensson-uitspraak zorgde echter nog voor vele discussies, zo ook op Auteursrechtdebat. Onduidelijk was bijvoorbeeld of linken naar illegale content bijvoorbeeld ook mocht. De BestWater-zaak lijkt deze vraag nu bevestigend te beantwoorden. In deze zaak hadden de gedaagden een promotiefilmpje van de concurrent dat vrij toegankelijk op YouTube was te bekijken, op hun eigen website gezet middels een embedded link, waardoor de indruk ontstond dat dit filmpje de gedaagden toebehoorde. Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst. Het lijkt erop dat het is toegestaan om een embedded link te plaatsen naar illegaal materiaal en dus ongeacht of de auteur toestemming heeft gegeven. Maar geheel duidelijk is dit niet:

“Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.” (para. 18).

Hier lijkt het Hof te verwijzen naar een meer subjectief vereiste: welk publiek had de auteur voor ogen? In casu heeft de auteursrechthebbende echter dit internetpubliek niet voor ogen gehad, aangezien hij het werk geheel niet op internet heeft geplaatst en ook geen toestemming voor plaatsing heeft gegeven. Uit de feiten blijkt evenwel dat het Hof wist dat het een verwijzing naar illegale content betrof. De uitspraak lijkt daarom eerder uit te gaan van een meer objectieve benadering. Indien een werk vrij toegankelijk te vinden is op internet, dan levert een verwijzing daarnaar geen nieuw publiek op: het publiek van YouTube is hetzelfde als het publiek van de website van de gedaagde. Een andere open vraag is: hoe toegankelijk en vindbaar dient het materiaal te zijn? Vergelijk bijvoorbeeld de slecht vindbare naaktfoto’s van Britt Dekker waarover de Nederlandse rechter moest beoordelen. Een uitspraak van de Hoge Raad wordt nog verwacht. En wat betekent de uitkomst van dit juridische debat voor gebruikers, auteursrechthebbenden of bijvoorbeeld zoekmachines als Google? Kortom: nog genoeg stof tot discussie!

Stellingen
Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan.
Stelling 3: Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.
Stelling 4: De Svensson-uitspraak heeft weinig financiële consequenties voor de individuele maker en de creatieve industrie.
Stelling 5: zelf in te vullen…

Laten we eens kijken hoe de meningen tot Svensson waren verdeeld (samengevat door hoofdredacteur): Wie heeft er gelijk? Een peiling…

- Hans Bousie: linken naar illegale content mag niet
- Arno Lodder: linken naar illegale content mag wel
- Charlie Engels: linken naar illegale content mag niet
- Gijsbert Brunt: linken mag niet als de content zo goed als onvindbaar is
- Elze ‘t Hart: linken mag niet als de content slecht vindbaar is of misleidend is
- Mark Buijnsters: linken naar illegale content mag soms
- Charlotte Meindersma: embedden is slecht voor positie van de maker
- Theo Stockmann: linken naar illegale content mag niet
- Joost Becker en Mark Jansen: linken naar illegale content mag niet; uitspraak leidt mogelijk tot uitholling begrip “mededeling aan het publiek”
- Bjorn Schipper: linken naar illegale content mag niet; uitspraak heeft mogelijk slechte gevolgen voor online ecosysteem.
- Margot Verbaan: linken naar content mag, ook als deze content lastig vindbaar is voor de gemiddelde gebruiker.
- Dennis Scheffers: linken naar illegale content mag wel

Hans Bousie
Er mag worden gehyperlinkt als er voldaan is aan de volgende voorwaarden: (1) De oorspronkelijke openbaarmaking moet er een met toestemming van de auteursrechthebbende zijn geweest (dus linken naar illegale bron is niet toegestaan). (2) Er mag via de hyperlink geen bescherming worden omzeild (dus je kunt hyperlinken voorkomen door content bijvoorbeeld achter een betaalmuur te plaatsen). (3) Het wordt niet anders als je de indruk wekt dat je de content zelf openbaar maakt (dus embedden is ook toegestaan, zolang maar aan voorwaarde 1 en 2 wordt voldaan).

Arno Lodder
Voorafgaande toestemming is nooit nodig, auteursrechtelijk relevant kan het plaatsen van een dergelijke link niet zijn. Wel kan de auteursrechthebbende verzoeken niet langer te linken. In dat geval kan de link mogelijk bij niet handelen onrechtmatig worden. Ook dan zou ik het niet als auteursrechtelijke inbreuk zien. De informatie staat immers al elders op het internet en daar wordt hij, in dit geval onrechtmatig, openbaar gemaakt voor de hele wereld. Daar verandert de link ook in dat geval niks aan.

 

Charlie Engels
Een nieuw publiek wordt bereikt indien gelinkt wordt naar een site die niet vrij toegankelijk is. In deze situatie bestaat het publiek van de ‘bronsite’ (in de visie van het Hof) immers niet uit het gehele internetpubliek, maar is dat beperkt tot de ‘abonnees’ van de betreffende site. Ook wordt een nieuw publiek bereikt wanneer wordt gelinkt naar content op een site die zonder toestemming van de rechthebbenden is geplaatst. In die situatie is immers geen sprake van een licentie, en kan er dus ook niet sprake zijn van een publiek waar de rechthebbenden rekening mee hebben gehouden. Wanneer rechthebbenden bij het verlenen van een licentie aan een site expliciet duidelijk maken dat zij slechts bereid zijn toestemming te verlenen voor het aanbieden van hun werken voor zover dat enkel geschiedt via de site waaraan de licentie wordt verleend – en dus niet via sites van derden met behulp van (embedded) links – zal een rechter (naar mijn idee) moeilijk kunnen blijven volhouden dat de betreffende rechthebbenden ook ‘rekening hebben gehouden’ met het publiek van de sites waarop de content embedded wordt weergegeven.

Gijsbert Brunt
Indien een werk wordt beschikbaar gesteld, maar dat eigenlijk onvindbaar en onbenaderbaar is, dan is de partij die een hyperlink aanbiedt en die daardoor het werk werkelijk beschikbaar en opvraagbaar maakt, degene die openbaar maakt. Eerst was er geen publiek, maar door de interventie van de hyperlinker, is er pas een publiek. Publiek is een voorwaarde voor een openbaarmaking. De rechtbank Amsterdam had het in de GeenStijl-zaak [IEF 11743] daarom bij het rechte eind.

Elze ’t Hart
Als content vrij toegankelijk op een website wordt gezet, dan is het linken hiernaar in beginsel geen mededeling aan een nieuw publiek. Het feit dat bij de internetgebruikers die op de link klikken de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website, maakt helemaal niet uit. Er zijn echter mijns inziens omstandigheden waarbij linken naar vrij toegankelijke websites op het internet wel een zelfstandige openbaarmaking kunnen zijn. De GeenStijl-zaak [IEF 13254] is daarvan een goed voorbeeld. In die zaak waren de Playboy foto’s van Britt Dekker weliswaar niet beveiligd op internet gezet, maar ze waren wel onvindbaar voor de gemiddelde internetgebruiker. Door dit publiek kon dus geen kennis worden genomen van de foto’s, anders dan via de link van GeenStijl.

Mark Buijnsters
Of het achterliggend materiaal nu illegaal is of niet, de interventie door de ‘hyperlinker’ en het publiek is hetzelfde. In beide situaties geldt dat er wordt verwezen naar content die al bekend was. Een verschil kan wel ontstaan als met het linken naar de illegale informatie een aanvullend publiek wordt bediend. Het aanbieden van een verwijzende hyperlink – ook naar illegaal materiaal – is niet per definitie een mededeling aan een nieuw publiek. Een andere conclusie zou onwenselijk zijn voor de praktijk, indien rekening zou moeten worden gehouden of de bron waarnaar wordt verwezen, rechtmatig is.

Charlotte Meindersma
Door het embedden van content toe te staan, wordt het auteursrecht omgedraaid. Het beschermt de maker niet meer, maar de gebruiker. De gebruiker verkrijgt alle vrijheid om werken te gebruiken en te delen. Gratis. De gebruiker mag er zelfs aan verdienen. De maker wordt zo gedwongen zijn werk maar niet meer openbaar te maken of lastiger toegankelijk te maken. De maker wordt beperkt in zijn vrijheid zijn werk te exploiteren. Bovendien kan de individuele maker niet eens opboksen tegen gebruikers met een businessmodel waarbij ze gebruikmaken van werken van meerdere makers. Gebruikers kunnen dus ten koste van makers embedden. Terwijl gebruikers gratis mogen embedden én daarmee geld kunnen verdienen, zullen makers hierdoor mogelijk inkomsten verliezen én hogere (hosting)kosten maken.

Theo Stockmann
De toepasbaarheid van het criterium van nieuw publiek is twijfelachtig in situaties waarin wordt gelinkt naar illegaal materiaal. Dit criterium is immers ontwikkeld in zaken waarin sprake was van een eerdere rechtmatige openbaarmaking. Daarnaast is er wellicht sprake van een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling. Dan is er geen nieuw publiek nodig. Verder kan het linken naar onrechtmatig materiaal inbreuk opleveren, omdat de auteursrechthebbende geen rekening heeft gehouden met dit internetpubliek toen hij toestemming gaf voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Nu een hyperlink een relevante beschikbaarstellingshandeling oplevert en mogelijkerwijs geen nieuw publiek nodig is indien verwezen wordt naar illegale content, hebben rechthebbenden met Svensson een machtig wapen in de hand.

Joost Becker & Mark Jansen
De stelling ‘Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op’ is onjuist. Het is lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. Afgevraagd wordt of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht online wordt uitgehold, met name bij het copy-pasten van afbeeldingen. Ongewenst linken en overnemen moet daarom zoveel mogelijk worden voorkomen door werken technisch zoveel mogelijk af te schermen.

Bjorn Schipper
Embedded hyperlinken is niet per definitie vrij. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan om te linken naar illegale content of naar content dat is omgeven met technische restricties. Het Svensson-arrest kan gevaren met zich meebrengen. Doordat het plaatsen van (embedded) hyperlinks een auteursrechtelijk relevante ‘beschikbaarstelling’ oplevert en dus een ‘mededeling’ aan het publiek is volgens het Hof, verschuift de discussie naar de invulling van het criterium van het nieuw publiek. Natuurlijke reflex van bepaalde rechthebbenden is dat men meteen beperkingen gaat stellen aan de online toegankelijkheid van content. Een groot aantal individuele makers en de creatieve industrie in het algemeen zullen niet beter worden van een onnodige verstoring van het 'online ecosysteem', waartoe Svensson mogelijk aanleiding zou kunnen geven.

Margot Verbaan
Hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk is toegestaan, tenzij de mededeling een nieuw publiek bereikt. Hetzelfde geldt voor het embedden van een dergelijk werk. Volgens het HvJ EU maakt het immers geen verschil of het werk op een andere website wordt getoond dan waar het oorspronkelijk is geplaatst. Voor zowel het hyperlinken naar, als het embedden van een werk geldt, dat een nieuw publiek wordt bereikt indien dit publiek bij het plaatsen van het werk niet in aanmerking is genomen. Daarvan is in ieder geval sprake indien het werk niet (meer) vrij toegankelijk is – bijvoorbeeld door beperkingsmaatregelen – of doordat het werk (na verloop van tijd) is verwijderd. Niet van belang is wat de daadwerkelijke omvang van het publiek is dat met de oorspronkelijke mededeling wordt bereikt. Evenmin of deze vindbaar is voor de gemiddelde internetgebruiker.

Korte reactie:
“Ik ben het eens met wat je schrijft over het Bestwater-arrest. Voor de beoordeling of hyperlinken/embedden is toegestaan, is niet van belang wie de content online heeft geplaatst, maar of het vrij toegankelijk is. Voor de beantwoording van de vraag wie openbaar maakt moet dus niet worden gekeken naar wie er linkt, maar wie het online heeft geplaatst. Diegene bereikt immers een (nieuw) publiek en niet degene die linkt of embedt.”

Dennis Scheffers
Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium. Het plaatsen van een hyperlink kan geen nieuw publiek opleveren, omdat een hyperlink verwijst naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet is geplaatst. Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.

IEF 14358

Het auteurscontractenrecht: Makers aan het Woord - petitie

Vandaag presenteert Platform Makers de publicatie “Auteurscontractenrecht –Makers aan het woord”. Auteurs en artiesten spreken zich hierin uit over hun marktpositie en hun beroepspraktijk. Het biedt een overzicht van de ervaringen van Nederlandse makers in verschillende sectoren en illustreert de noodzaak tot spoedige invoering van het auteurscontractenrecht (een versterking van de positie van makers).

Daarnaast start Platform Makers vandaag de petitie ’Mensen die Maken wil je niet Breken - de Auteurswet moet beter’ om de grote noodzaak tot spoedige wetgeving extra bij de Kamer onder de aandacht te brengen. De petitie is bereikbaar via
https://auteurswetmoetbeter.petities.nl.

IEF 14356

Het chilling effect van Kraftwerk I/II op sound sampling

Bijdrage ingezonden door Bjorn Schipper, Schipper Legal. Pleidooi voor zelfregulering ter bevordering van samplegebruik. Sound sampling is inmiddels een volwassen kunstvorm binnen de muziek en al lang geen ‘klankjatten’ meer. Een kunstvorm die vanwege juridische onzekerheid en hoge transactiekosten nog steeds tegen onnodige beperkingen aanloopt terwijl de technische mogelijkheden om te samplen tegenwoordig haast onbeperkt zijn. Duitse en Amerikaanse rechters hebben de speelruimte voor samplegebruikers nog kleiner gemaakt en het is de vraag of dat in Nederland ook zal gebeuren. Hoog tijd voor zelfregulerende maatregelen om sound sampling als kunstvorm te stimuleren.
Lees verder

IEF 14355

Auteursrecht en kartelverbod

J. Rijkers, Auteursrecht en kartelverbod, IE-Forum.nl IEF 14355.
Bijdrage ingezonden door Janne Rijkers, Vereniging van Schrijvers en Vertalers.
Tien jaar geleden verscheen het IViR-Rapport: op weg naar een wettelijk auteurscontractenrecht. Wij zijn nog steeds onderweg, maar naderen het einde. Of het begin. Afspraken over tarieven of royaltypercentages maken het voor auteurs gemakkelijker om een fatsoenlijk inkomen te verwerven voor hun creatieve werk. Maar prijsafspraken als deze zijn volgens de mededingingsautoriteit in strijd met het Europese en nationale kartelverbod. In het wetsvoorstel auteurscontractenrecht staat een regeling die auteurs en exploitanten in staat stelt om toch prijsafspraken te maken. Maar de regeling steekt ingewikkeld in elkaar. In dit artikel stel ik de vraag of de argumenten van de regering wel deugen.
Lees verder

IEF 14353

Verdwaasde werken

Bijdrage ingezonden door Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap/Universiteit Leiden. In aanvulling op het stuk ‘Verweesde waanzin’ [IEF 14347] kan ik, met dank aan Paul Keller en de British Library, melden dat in het Verenigd Koninkrijk momenteel ongepubliceerd werk van makers die al meer dan 70 jaar dood zijn tot 2039 auteursrechtelijke beschermd is. Dit betreft een overgangsregeling uit 1988. Voordien was in het VK op grond van de wet uit 1911 ongepubliceerd werk 50 jaar beschermd vanaf het moment van eerste publicatie, ongeacht of en hoe lang de auteur al dood was. De overgangsregeling houdt in dat ongepubliceerd werk van vóór 1988 nog (iets meer dan) 50 jaar beschermd bleef, derhalve tot 2039. Vandaar dus dat de ‘Letters from Sydney Holland, Viscount Knutsford [overleden in 1931] regarding family matters (file nr 39_Add MS 62168_30)’ als verweesd werk zijn aangemeld.

In Nederland is sprake van een enigszins vergelijkbare situatie, maar op een veel kleinere schaal. Ik citeer gemakshalve Spoor/Verkade/Visser, p. 559:

13.11 POSTUUM GEPUBLICEERDE WERKEN

Tot eind 1995 gaf artikel 38 lid 2 mede een regel voor de duur van het auteursrecht op werken, die niet vóór de dood van de auteur (rechtmatig) gepubliceerd werden. De beschermingsduur was dan 50 jaren, gerekend vanaf de 1e januari van het jaar volgend op het jaar waarin de eerste (rechtmatige) publicatie plaats had.

Thans geldt voor postuum gepubliceerde werken de hoofdregel van art. 37, dus: 70 jaar p.m.a. Een 45 jaar na de dood van de auteur voor het eerst openbaar gemaakt werk is dus ‘nog maar’ 25 jaar beschermd.

Het oude art 38 lid 2 bracht met zich mee dat bij publicatie binnen 50 jaar na de dood van de auteur het auteursrecht met nog eens 50 jaar ‘verlengd’ werd en onder deze omstandigheden tot maximaal 100 jaar p.m.a. kon voortduren, zij het dat slechts 50 jaren van daadwerkelijke bescherming van exploitatie geprofiteerd kon worden. Dit betekent dat de nieuwe regeling in sommige gevallen een belangrijke verkorting met zich mee zou kunnen brengen. Art. 51 lid 2 bepaalt dat op 28 december 1995 lopende termijnen niet kunnen worden verkort. Dit betekent dat een werk van een in 1960 overleden auteur dat in 1995 voor het eerst is openbaar gemaakt, beschermd blijft tot 1 januari 2046, terwijl het op grond van het nieuwe systeem slechts tot 1 januari 2031 beschermd zou zijn.

Vóór de wetswijziging van eind 1995 werd algemeen aangenomen dat het auteursrecht definitief verviel als een werk niet binnen 50 jaar na de dood van de maker voor het eerst openbaar was gemaakt.

Dit betekent dat in Nederland alleen werk dat tussen 1964 en 1995 postuum alsnog werd gepubliceerd op grond van het overgangsrecht maximaal tot 2046 beschermd kan zijn.
Maar er zijn nog twee andere regelingen in Nederland die er toe kunnen leiden dat werk veel langer beschermd is dan tot 70 jaar na de dood van de feitelijke maker. SVV, p. 556-557:
13.9. WERKEN WAARVAN DE MAKER NIET OF ONVOLDOENDE BEKEND IS; ARTIKEL 38 LEDEN 1 EN 3
Is de maker van een werk onbekend, of is onzeker wie de maker is, dan kan men het auteursrecht bezwaarlijk aan diens levensduur koppelen. Voor dat geval bepaalt art. 38 lid 1 dan ook dat het auteursrecht vervalt na 70 jaar, te rekenen vanaf 1 januari van het jaar na de eerste rechtmatige openbaarmaking.
Het gaat hierbij om anoniem of onder pseudoniem gepubliceerde werken. Bij anonieme werken kán er sprake zijn van bewust gekozen anonimiteit, maar het kan ook gaan om bijv. niet-gesigneerde bijdragen van medewerkers aan periodieken, niet-gesigneerde foto’s en dergelijke. Het niet-gesigneerd zijn van een werk is echter op zichzelf niet beslissend. Beslissend is de onbekendheid van de maker.
Of het gaat om een werk waarvan de maker niet of onvoldoende bekend is, moet beoordeeld worden naar de situatie op het eerder genoemde tijdstip van de 1e januari van het zeventigste jaar na het jaar van eerste openbaarmaking.
[…]
13.10. WERKEN WAARVAN EEN RECHTSPERSOON OF VENNOOTSCHAP ALS MAKER GELDT; ARTIKEL 38 LID 2 EN ARTIKEL 39
Rechtspersonen, en ook verenigingen en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, kunnen ‘het eeuwige leven’ hebben. Aangezien het niet de bedoeling is dat het auteursrecht eeuwigdurend is, bepaalt artikel 38 lid 2 dat in het geval dat een openbare instelling, een vereniging, een stichting of een vennootschap als maker geldt [Op basis van art. 7 of art. 8 Aw: zie nrs 2.10 2.14.] het auteursrecht als hoofdregel vervalt na 70 jaar, te rekenen vanaf de 1e januari na het jaar van eerste (rechtmatige) openbaarmaking. Indien het betreffende werk niet binnen 70 jaar na de totstandkoming ervan rechtmatig openbaar is gemaakt, vervalt het auteursrecht eveneens. Dit laatste blijkt uit artikel 39.
Als een werk nooit is gepubliceerd biedt in Nederland artikel 39 Auteurswet uitkomst: dan is het auteursrecht vervallen 70 jaar na dat het werk is gemaakt.

Er is wel een probleem als het werk aanvankelijk jaren niet, maar vervolgens binnen die zeventig is gepubliceerd. Dan geldt bij onbekende makers en bij rechtspersonen-rechthebbenden een beschermingsduur van 70 jaar na die eerste openbaarmaking.
Helemaal interessant wordt het als men bedenkt dat ook artikel 45o Auteurswet nog een rol kan spelen. Een archief dat een nooit gepubliceerd, niet meer auteursrechtelijk beschermd werk openbaar maakt, heeft daarmee zelf een soort pseudo-auteursrecht tot 25 jaar na die openbaarmaking! Dat archief kan dan dus andere archieven (en ieder ander) gaan verbieden dat werk openbaar te maken …

Dirk Visser
Leiden/Amsterdam, 7 november 2014