Diversen  

Door Mark Buijnsters, BRight advocaten. Thema: Hyperlinken & embedden. Enkele maanden geleden ontplofte het internet. In goede zin, welteverstaan. Het Europese Hof van Justitie had in de vermaarde Svensson-zaak uitspraak [IEF 13540] gedaan en bepaald dat met hyperlinken geen auteursrechtinbreuk werd gepleegd. Het was feest; de hyperlink en zelfs het hele internet was gered. Uiteraard ligt de zaak genuanceerder en zijn er nog wel de nodige valkuilen – en vragen. Mag je ook zonder toestemming linken naar illegaal materiaal?

In de Svensson-zaak hadden enkele journalisten een paar (blijkbaar uitermate interessante) artikelen geschreven die onder meer op de website van een Zweedse krant waren geplaatst. Retriever Sverige bood een website aan waarop links werden getoond naar deze originele artikelen. Prima: hoe meer lezers, hoe beter zou je zeggen. Daar dachten de journalisten echter anders over en zij lieten het geschil oplopen tot de hoogste Europese rechter. Die oordeelde dat weliswaar sprake was van een mededeling aan het publiek, maar niet aan een nieuw publiek (en dus geen verboden openbaarmaking). De artikelen stonden immers al vrij toegankelijk online, waardoor de links geen ander ‘vers’ publiek aanspraken: alle internetgebruikers konden er al kennis van nemen. De enkele aanbieding van zo’n hyperlink was volgens het Hof geen auteursrechtinbreuk.
Tijd voor feest! Nou ja, toch wel een beetje: de Europese rechter heeft hiermee het pad gelegd voor een vrij internet waarin iedereen meer gestimuleerd kan worden om informatie te delen. Waar het in de uitspraak echter niet om ging is de hyperlink naar een website met bijvoorbeeld een door een ander zonder toestemming gekopieerde stockfoto (die wel al online stond) of een illegaal geüploade cd.
Hoewel dat bij die gekopieerde stockfoto nog maar de vraag is, wordt bij een eerste cd-upload op internet natuurlijk een nieuw publiek bereikt waarmee de makers geen rekening hebben gehouden. Die eerste ontsluiting is dan ook het nieuwe publiek; die eerste deling (bijvoorbeeld als downloadlink) betreft de deling aan het nieuwe publiek waaraan de maker geen toestemming heeft willen geven. Op die basis kwam de rechtbank Limburg laatst ook tot de conclusie dat een website als eerste ontsluiter van online livestreams van sportwedstrijden inderdaad mededeelde aan het publiek en dus inbreuk maakte (IEF 13685 en ECLI:NL:RBLIM:2014:2781).
Voor zover die eerste ontsluiting voor iedereen is, maakt een hyperlink vervolgens het achterliggende materiaal niet aan een ander of nieuw publiek kenbaar, integendeel: er is sprake van (technisch) dezelfde manier van openbaarmaking via internet. In beide hiervoor genoemde voorbeelden doet de link naar dat materiaal dan ook hetzelfde als de links in Svensson: het is een herhaling van een verwijzing naar al op het internet bestaand materiaal. Het wordt voor de 2e keer binnen dezelfde doelgroep gedeeld (lees: niet een nieuw publiek).
Het is juist dat het Europese Hof in TVCatchup [IEF 12409] heeft gezegd dat als iemand secundair openbaar maakt op een specifieke andere technische werkwijze, het niet uitmaakt of er een nieuw publiek is of niet: het is sowieso een mededeling aan het publiek. Die redenering is begrijpelijk wanneer we het hebben over een actief interveniërende partij, die echt een geheel nieuw toegangskanaal creëert - en dus automatisch een nieuw publiek (bijvoorbeeld tv op internet). Maar moet die rol en daarom gemakkelijkere aansprakelijkheid ook worden toegekend aan iemand die slechts een snelkoppeling biedt naar zo’n toegangskanaal? Het zou mij bevreemden als er bij de ‘hyperlinker’ als doorgeefluik ook automatisch vanuit wordt gegaan dat er een ‘nieuw’ publiek is – en dat die eis dus verder vervalt.
Of het achterliggend materiaal nu illegaal is of niet, de interventie door de ‘hyperlinker’ en het publiek is mijns inziens hetzelfde. In beide situaties geldt dat er wordt verwezen naar content die al bekend was. Daarbij is het in mijn optiek om het even of het gaat om legale of illegale content. Een verschil kan wel ontstaan, maar dan als met het linken naar de illegale informatie een aanvullend publiek wordt bediend. Het verschil zit hem dan in het feit dat er de facto (ook) een ander publiek wordt bereikt en niet zozeer in het feit dat de hyperlink (als gevolg van de achterliggende illegale website) per definitie een ander publiek bedient dan bedoeld. Het aanbieden van een verwijzende hyperlink – ook naar illegaal materiaal – is mijns inziens daarmee niet per definitie een mededeling aan een nieuw publiek.
Een andere conclusie lijkt mij onwenselijk en is ook niet te lezen in Svensson of de voorgenoemde rechtspraak. Het gaat in de praktijk namelijk ook niet altijd om hyperlinks gericht op piraterij, maar het kan ook gaan om links naar blogs waar onbewust een stockfoto zonder toestemming is geplaatst. Een dergelijke hyperlink zou dan mogelijk al auteursrechtinbreuk zijn. Of wat te denken van de door GeenStijl gedeelde foto’s van Britt Dekker [IEF 13254]? Alle fanatieke twitteraars die daarnaar verwezen zouden zo auteursrechtinbreuk kunnen hebben gepleegd. En hoe zit het met door Google aangeboden links? Of al deze personen te goeder trouw handelden is auteursrechtelijk niet relevant.
Natuurlijk moet dit overigens geen vrijbrief zijn om lukraak zomaar overal naar te mogen linken en om bijvoorbeeld een overzicht te geven van vindplaatsen van illegale websites. Zoals al eerder in de rechtspraak bepaald kan het exploiteren van een website waarbij het maken van auteursrechtinbreuk wordt gestimuleerd immers onverkort onrechtmatig zijn.

Mark Buijnsters

"Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was… Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten….. Niet de plaatsing in een voor het publiek onvindbare file binnen de website Filefactory.com, maar de plaatsing van de hyperlink op Geenstijl.nl heeft er dan ook voor gezorgd dat het publiek vanaf 27 oktober 2011 kennis kon nemen van de fotoreportage voordat deze zou worden gepubliceerd in het decembernummer 2011 van Playboy.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis niet in stand gelaten betreffende het oordeel over de openbaarmaking . Wat de hyperlink betreft wordt de wel heel bedaagde voetnoot weer aangehaald om de functie ervan te duiden. Het hof oordeelt dat het faciliteren en enthousiasmeren van het publiek om naar de blote foto's van Brit Dekker te kijken, onrechtmatig is, zoals dat in de Techno Design/Brein-zaak ongeveer is verlopen.

Gijsbert Brunt

Door Charlie Engels, Buma/Stemra. Thema: Hyperlinken & embedden. Stelling: Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.

Het antwoord op deze stelling blijkt eigenlijk al vrij duidelijk uit het arrest van het Hof van Justitie in Svensson; nee, wanneer wordt gelinkt naar een site die niet vrij toegankelijk is, zal wel een nieuw publiek worden bereikt. In deze situatie bestaat het publiek van de ‘bronsite’ (in de visie van het Hof) immers niet uit het gehele internetpubliek, maar is dat beperkt tot de ‘abonnees’ van de betreffende site [HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson), r.o. 31]. De conclusie moet hetzelfde zijn wanneer wordt gelinkt naar content op een site die zonder toestemming van de rechthebbenden is geplaatst. In die situatie is immers geen sprake van een licentie, en kan er dus ook niet sprake zijn van een publiek waar de rechthebbenden rekening mee hebben gehouden.

Ingewikkelder is de beantwoording van de vraag in hoeverre het voor rechthebbenden na dit arrest nog mogelijk zal zijn om het ‘publiek’ in licentie-overeenkomsten op een andere wijze te beperken dan door het opleggen van beperkingen voor wat betreft de vrije toegankelijkheid. Brengt vrije toegankelijkheid van een site per definitie mee dat het ‘gehele internetpubliek’ wordt bereikt, waardoor herplaatsing (via links) van werken van die site naar een andere site nooit een ‘ander publiek’ kan bereiken? Wellicht dat het arrest van het Hof niet zo strikt gelezen moet worden. Wanneer rechthebbenden bij het verlenen van een licentie aan een site expliciet duidelijk maken dat zij slechts bereid zijn toestemming te verlenen voor het aanbieden van hun werken voor zover dat enkel geschiedt via de site waaraan de licentie wordt verleend - en dus niet via sites van derden met behulp van (embedded) links - zal een rechter (naar mijn idee) moeilijk kunnen blijven volhouden dat de betreffende rechthebbenden ook ‘rekening hebben gehouden’ met het publiek van de sites waarop de content embedded wordt weergegeven.

Een andere interessante vraag die uit dit arrest voortvloeit, is in welke landen (markten) vrij toegankelijke sites nu openbaar maken. In de Nederlandse rechtspraak werd tot nu toe algemeen aangenomen dat er sprake is van een openbaarmaking in Nederland wanneer een site zich (mede) richt op de Nederlandse markt, wat bijvoorbeeld kan worden afgeleid uit het gebruik van de Nederlandse taal [H. W. Wefers Bettink, ‘De gerichtheid van een website bij inbreuk op IE-rechten en ongeoorloofde reclame: rechterlijke bevoegdheid na Pammer en Alpenhof’, IER 2011-24]. Dit ‘gerichtheidscriterium’ leek in enkele uitspraken van het Hof van Justitie te zijn bevestigd [*]. In Svensson stelt het Hof nu echter dat de ‘doelgroep’ van een vrij toegankelijke site bestaat uit ‘alle potentiële bezoekers’, oftewel ‘alle internetgebruikers’. Als de doelgroep van iedere vrij toegankelijke site bestaat uit alle internetgebruikers, dan lijkt de enige logische conclusie te zijn dat een dergelijke site zich (blijkbaar) ook richt op al die gebruikers, en dat dus in ieder land waar die gebruikers zich bevinden openbaar gemaakt wordt. Of moet toch nog sprake zijn van ‘specifieke’ gerichtheid?

Charlie Engels
Buma/Stemra
[*] HvJ EU 7 December 2010, gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09 (Pammer en Hotel Alpenhof) en HvJE U 23 oktober 2012, zaak C-173/11 (Football Dataco). Zie ook M.M.M. van Eechoud, ‘De grensoverschrijdende inbreuk: daad, plaats en norm na Football Dataco en Pinckney’ , AMI 2013-6, p. 172 e.v. Hierbij dient te worden opgemerkt dat in beide zaken het niet ging om inbreuk op auteursrechten (maar bij Football Dataco wel om inbreuk op databankrechten).

Door Niels Aalberts, LinkedIn-profiel, EHPO. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Het auteursrechtendebat laaide afgelopen jaar flink op. De Britse premier David Cameron, vice-voorzitter van de Europese commissie Neelie Kroes en GroenLinks zetten op basis van economische argumenten en ontwikkelingen op internet vraagtekens bij de waarde en werkbaarheid van het auteursrecht in zijn huidige vorm. Buma/Stemra, Armin van Buuren en andere verontruste auteurs stellen voorstellen tot modernisering liefst gelijk aan broodroof. Andersom wordt Van Buuren 'zakkenvuller' genoemd. Die verwijten bevorderen een constructieve discussie over herziening van het huidige auteursrecht niet. En dat is dringend nodig.

De kern van het auteursrechtendebat draait wat mij betreft om twee zaken:

1. De snel wijzigende marktverhoudingen en inkomstenverdeling in de creatieve sector.
2. Een kracht van internet: hoogstaande creatieve uitingen snel en gemakkelijk delen en zo de verspreiding van cultuur en creativiteit bevorderen.

In het debat baseren tegenstanders van modernisering hun standpunt veelal op de huidige marktverhoudingen. Die komen grofweg hierop neer: artiest neemt muziek op, brengt die uit met behulp van een muziekmaatschappij, betaalt en int wereldwijd auteursrechten via Buma/Stemra en haar zusterorganisaties, soms geholpen bij verdere exploitatie door een publisher. Dit is een businessmodel dat decennialang prima functioneerde. Muziekmaatschappijen en publishers investeerden en hielden ook het meeste over aan verkopen van geluidsdragers, airplay en andere vormen van exploitatie.

Dankzij internet is het mogelijk dat makers een directe relatie met hun publiek opbouwen. De strikte noodzaak van tussenpartijen als platenmaatschappijen, management- en boekingskantoren, publishers en zelfs winkeliers neemt af; een moderne auteur beslist tegenwoordig zelf met wie hij wanneer samenwerkt. Succesvolle componisten als Kyteman, het team achter Caro Emerald, schrijvers Ian McEwan en Sonja Bakker, graffitikunstenaar Banksy maar ook jonge muzikanten als Only Seven Left bewijzen dat ze het geheel of gedeeltelijk op eigen kracht redden. Die ontwikkeling is vrij recent maar onomkeerbaar en sterk in het voordeel van makers én consumenten. In het oude businessmodel vloeide 40 tot 80% van de inkomsten naar genoemde tussenpartijen. Die kunnen nu rechtstreeks ten goede komen aan makers en hun luisteraars, fans of lezers. Hogere inkomsten voor auteurs bieden ruimte voor flexibilisering van de auteurswet.

De naam auteursrecht suggereert dat de maker, zijn werk en de kans op een redelijk inkomen zijn beschermd. Daar is de wet oorspronkelijk voor bedoeld. Uit de online documentaire RIP, A Remix Manifesto en een internetpresentatie van Johanna Blakley ('Lessons from fashion's freeculture') blijkt echter dat dit recht auteurs en makers, fans en consumenten vaak in de weg zit en in sommige gevallen zelfs in hun nadeel werkt. Blakley toont aan dat grote bedrijven in industrieën met het strengst gehandhaafde auteursrecht (de muziek- en filmindustrie) het minst winstgevend en innovatief zijn. Het kost weinig moeite om te bedenken hoe het staat met het inkomen van de meeste auteurs en makers die onder contract staan bij die bedrijven en organisaties… De culturele vooruitgang, innovatie en moderne makers zijn niet gebaat bij strakke richtlijnen en beperkingen als gevolg van het auteursrecht. Snelle, wereldwijde verspreiding van hun werk is in hun voordeel door de hogere marges. Het huidige auteursrecht sluit niet meer aan bij die economische realiteit en de essentie van verkeer op internet. Bovendien profiteren in de meeste gevallen niet de oorspronkelijke makers van het huidige auteursrecht maar de industrieën en tussenpartijen aan wie die makers hun rechten hebben overgedragen. En zelfs die maar in beperkte mate laat Blakley zien.

Wat dan?
Het merendeel van auteursrechtelijk beschermd materiaal is niet succesvol, levert de maker niks op en belandt in de uitverkoopbakken. Ik zie geen enkele reden om dit materiaal tot 70 jaar na de dood van de maker te beschermen (of nog langer als het aan bedrijven als Disney ligt). Dit remt slechts de vooruitgang, de mogelijkheid tot delen op internet en voortbouwen op bestaand materiaal. Dit is namelijk de basis van veel succesvolle copyrights en notabene de werkwijze van Disney zelf. Succesvolle copyrights moeten gewoon in handen blijven van makers en niet ongewild en zonder toestemming onder een Marlboro-reclame belanden. De meeste copyrights halen het grootste deel van hun inkomsten binnen korte tijd na publicatie (3 tot 5 jaar). Een standaard termijn van het auteursrecht van 10 of 15 jaar lijkt me daarom ruim voldoende voor het meeste materiaal om te zien of het de maker iets substantieels oplevert. Niet? Dan is het werk daarna vrij. Wel? Dan is het aan de maker om zijn recht maximaal tweemaal met eenzelfde termijn te verlengen, tegen een bedrag dat in verhouding staat tot het verdiende geld (een % dus). De rechten verlengen op songs van Caro Emerald is dus duurder dan een geflopt album. De auteurs kunnen dit gelukkig vrij simpel betalen; er is immers geld verdiend. Tegelijkertijd blokkeren niet-winstgevende copyrights niet onnodig het handelsverkeer. Belangrijk is dat het initiatief bij de maker ligt, maar dat het uitgangspunt is dat werken in het publieke domein belanden tenzij.

Natuurlijk zitten aan deze opzet haken en ogen. Om te beginnen internationale regeringen overtuigen van het idee, al lijken de uitspraken van Cameron en Kroes de internationale bereidheid tot modernisering te onderstrepen. En wat is de definitie van ‘een succesvol copyright'? Ook is het geen feilloze regeling: zo kan het gebeuren dat een ogenschijnlijk waardeloos copyright na 17 jaar immens succesvol wordt. Da's pech voor de maker. Maar het huidige, streng gehandhaafde auteursrecht betekent langdurige pech voor veel meer partijen wereldwijd, blokkeert innovatie, sluit niet meer aan bij het snelle handelsverkeer op internet en komt de meeste makers niet ten goede. Dat moet snel veranderen.

Niels Aalberts

Door Pim van Klink, Federatie Auteursrechtbelangen. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Onlangs heb ik een bezoek gebracht aan Cuba. Toen ik nog jong en onbezonnen was, bezat dit eiland een mythische aantrekkingskracht op de artistieke elite. Kunstenaars als Harry Mulisch lieten zich graag uitnodigen om met eigen ogen te aanschouwen welke zegeningen de Castro-revolutie bracht voor de arme bevolking. Hun getuigenissen hebben ook op mij een magische uitwerking gehad. Het was dus toch mogelijk: economische onrechtvaardigheid uitbannen door privébezit op te heffen. Inmiddels 55 jaar na de revolutie heb ik met eigen ogen het tegendeel moeten vaststellen. Als alles van iedereen is, voelt niemand zich ergens verantwoordelijk voor en dat is te merken.

De prachtige stad Havana doet op sommige plaatsen denken aan oorlogsgebied. En nog erger is de weerlegging van de socialistische premisse dat ieder naar vermogen bijdraagt aan de collectieve welvaart. Ik hoorde van een Cubaanse arts dat de jeugd massaal kiest voor banen in de toeristenindustrie in plaats van academische studies te volgen, omdat je als ober vele malen meer verdient door fooien in buitenlandse valuta. Het definitieve bewijs dat ook in een communistische heilstaat marktprincipes het gedrag bepalen en het laatste bezit, de eigen arbeidskracht, aangewend wordt om het eigen belang te dienen. Wie denkt dat hiermee de laatste communistische sympathisanten zich gewonnen geven, komt bedrogen uit. In ons land manifesteert zich een stroming die ik gemakshalve aanduid met de term ‘artistiek communisme’. Het socialistisch adagium ‘bijdragen naar vermogen en consumeren naar behoefte’ impliceert in dit kader dat in de digitale omgeving kunstenaars geacht worden hun creaties om niet beschikbaar te stellen teneinde de consument in staat te stellen hier vrijelijk gebruik van te maken. Deze consumentvriendelijke maar kunstenaarsvijandige opvatting wordt merkwaardig genoeg het meest gehoord bij politieke partijen die zeggen het beste met de vaderlandse cultuur voor te hebben.

Zelfs na de uitspraak van het Europese Hof over thuiskopiëren vanaf een illegale bron benadrukken zij dat de consument geen strobreed in de weg gelegd mag worden, daarmee volkomen voorbijgaand aan de belangen van de makers. Al dan niet in samenhang daarmee bepleiten D66 en PvdA wel dat er niet verder bezuinigd mag worden op cultuursubsidies en de nieuwe colleges in de grote steden voegen de daad op dat punt bij het woord.

Hoe sympathiek dat ook is, het versterkt de disbalans in cultuurfinanciering in ons land. Cultuur financieren via algemene middelen is noodzakelijk, maar makers in staat stellen de exploitatie zelf tot een succes te maken even zo goed. Al in de 19e eeuw , toen Marx en Engels hun Communistisch Manifest hadden gepubliceerd, beweerde Alfred Marshall het tegendeel. Ondernemerschap gestoeld op privébezit en open concurrentie, is de motor achter innovatie en economische vooruitgang. De geschiedenis heeft Marshall gelijk gegeven. Deze misschien wel belangrijkste les van de economische wetenschap geldt in versterkte mate voor de wereld van kunst en cultuur vanwege de specifieke marktomstandigheden. De gedrevenheid van kunstenaars veroorzaakt een permanent overaanbod terwijl consumenten onzeker zijn hoe de juiste keuzes te maken. In een dergelijke zeer competitieve markt is ondernemerschap noodzakelijk om over een langere periode succesvol te kunnen creëren. Ik ben ervan overtuigd dat in de meeste gevallen van geslaagd kunstenaarschap, ondernemerschap en goed management de kurk vormen waar het succes op drijft. Dat impliceert dat kunstenaars in ieder geval in staat moeten worden gesteld om de exploitatie van hun eigen creaties zelf ter hand te nemen, ook en met name in de digitale omgeving. Vernieuwing van het auteursrecht zou dan ook wat mij betreft moeten inhouden dat creatieven meer middelen aangereikt krijgen om de digitale exploitatie van hun producten te beschermen.

Pim van Klink