Nieuwheid: “4.5 De rechtbank stelt voorop dat het er bij de beoordeling van de nieuwheidschadelijkheid van de Brochure om gaat vast te stellen wat de gemiddelde vakman ten tijde van de indiening van de octrooiaanvrage redelijkerwijs uit de Brochure zou hebben begrepen en of dat de vakman in staat zou hebben gesteld de uitvinding toe te passen. Daarbij moet – naast de inhoud van de Brochure zelf – mede in aanmerking worden genomen de normale vakkennis van de gemiddelde vakman. Anders dan Bergemann - overigens zonder nadere motivering - stelt (pleitnota § 2.8), kan WO 231 naar het oordeel van de rechtbank niet worden gerekend tot de algemene vakkennis die de gemiddelde vakman geacht moet worden werkelijk tot zijn beschikking te hebben gehad ten tijde van de octrooiaanvrage. Naar het oordeel van de rechtbank betreft hetgeen in WO 231 is geopenbaard gespecialiseerde, niet algemeen gangbare vakkennis die buiten beschouwing dient te blijven. Ware dat anders, dan zou dat feitelijk ook neerkomen op het combineren van twee afzonderlijke documenten, waarvan ook Bergemann erkent dat dit bij de beoordeling van de nieuwheidschadelijkheid van een voorpublicatie niet is toegestaan.
4.7 Tijdens het pleidooi heeft Bergemann gesteld dat de Brief en Brochure tezamen als één enkel document dienen te worden beschouwd, waarbij de Brief kan dienen tot uitleg van de Brochure. De rechtbank overweegt daaromtrent dat, zelfs als dat al zou zijn toegelaten, hetgeen X heeft betwist, zulks Bergemann niet zou baten.
(…) 4.17 De slotsom luidt dat alle kenmerken van conclusies 10, 11, 12, 14 en 15 direct en ondubbelzinnig zijn geopenbaard in de Brochure, zodat deze conclusies wegens gebrek aan nieuwheid nietig zullen worden verklaard. De overige conclusies 1 tot en met 9, alsmede conclusie 13 zijn ten opzichte van de Brochure nieuw te achten, zodat niet tot nietigverklaring van deze conclusies wegens gebrek aan nieuwheid kan worden gekomen.”
Conclusies gedeeltelijk niet-inventief: “4.20 (…) Naar het oordeel van de rechtbank is de leer uit het arrest Spiro/Flamco sinds de inwerkingtreding van het Europees Octrooiverdrag 2000 niet langer van toepassing op Europese octrooien. Ter beoordeling ligt derhalve voor de vraag of de door X voorgestelde wijziging van conclusie 10 voldoet aan de eisen die voor ieder octrooi gelden, zoals die met betrekking tot inventiviteit.
(…) 4.23 Aldus zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat toepassing van meer luchtopeningen inventief zou zijn ten opzichte van de stand van de techniek zoals geopenbaard in de Brochure. Om die reden kan de door X voorgestelde aanpassing van conclusie 10 niet leiden tot een ander oordeel omtrent de geldigheid van die conclusie. De gewijzigde conclusie 10 is nietig wegens gebrek aan inventiviteit.
(…) 4.24 Bergemann heeft ten aanzien van conclusie 13 nog naar voren gebracht dat in het octrooischrift geen enkele aanwijzing is te vinden dat een aangejaagd koelsysteem iets anders zou zijn dan de door de onderdruk aangezogen lucht en dat het verder voor de gemiddelde vakman op grond van zijn algemene vakkennis voor de hand ligt dat de as tot beneden het smeltpunt moet worden afgekoeld – dat wil zeggen in een vaste toestand moeten worden gebracht – alvorens deze aan de vergruizer toe te kunnen voeren. X heeft dit niet gemotiveerd bestreden. Aldus kan ook conclusie 13 niet in stand blijven wegens gebrek aan inventiviteit.
(…) 4.27 Aangezien JP 319 mede betrekking heeft op de afvoer van as uit een verbrandingsketel, zal de gemiddelde vakman die een oplossing zoekt voor het hiervoor geformuleerde objectieve probleem, van JP 319 kennis nemen. JP 319 leert hem dat hij bij de afvoer van de as gebruik kan maken van een vergruizer en een tweede transportband voor afvoer ervan. Anders dan Bergemann heeft gesteld, zal JP 319 de gemiddelde vakman evenwel niet zonder inventieve denkarbeid brengen tot de uitvinding volgens het Octrooi.
(…) 4.31 Eerst bij pleidooi heeft Bergemann aan haar nietigheidsvordering een nieuwe grondslag toegevoegd, te weten dat het Octrooi niet inventief zou zijn in het licht van de Brochure in combinatie met WO 231. De rechtbank is met X van oordeel dat dit argument, als in strijd met de goede procesorde in een octrooiprocedure volgens het verkorte regime, buiten beschouwing dient te blijven. Niet valt in te zien waarom Bergemann niet veel eerder, zo nodig bij akte buiten de rol om, kenbaar had kunnen maken dat en onder aanvoering van inhoudelijke argumenten op grond waarvan, zij zich ook op deze aanvullende rechtsgrond wenste te beroepen. Nu zij dat evenwel heeft nagelaten, heeft X er geen rekening mee hoeven houden dat Bergemann eerst ter zitting met dit niet-inventiviteitsargument zou komen en heeft zij onvoldoende gelegenheid gehad zich op dit verweer voor te bereiden. Anders dan Bergemann stelt maakt het enkele feit dat de stukken waarop Bergemann zich in dat verband wenste te beroepen reeds onderdeel uitmaakten van het geding, dat niet anders. Zo is bijvoorbeeld discussie mogelijk over de niet onbelangrijke vraag welk document bij die inventiviteitsaanval zou moeten worden aangemerkt als meest nabije stand van de techniek en hoe het objectieve probleem dan zou luiden. Op deze vragen heeft X zich niet kunnen en hoeven voorbereiden.
4.32 Bergemann heeft verder aangevoerd dat het niet-inventiviteitsargument gebaseerd op een combinatie van de Brochure en WO 231 als impliciet subsidiair standpunt besloten ligt in de dagvaarding omdat iedereen weet dat je bij een aanval op de nieuwheid je maar op één document mag beroepen. De rechtbank passeert die stelling omdat Bergemann, inderdaad in weerwil van vaste jurisprudentie op dit punt, expliciet heeft gesteld dat de Brochure in samenhang met EP 967 dient te worden gelezen als één enkele publicatie (dagvaarding, pagina 12, voorlaatste alinea, nader uitgewerkt met verwijzingen naar WO 231 in de tabel in paragraaf 5.5).
4.33 De stelling van Bergemann ten slotte dat het niet-inventiviteitsargument op grond van de combinatie van de Brochure met WO 231 reeds vervat is in haar dagvaarding en in de beoordeling zou moeten worden betrokken op grond van artikel 25 Rv (aanvulling van rechtsgronden) wordt verworpen. Een voldoende feitelijke onderbouwing voor dat niet-inventiviteitsargument ontbreekt in de dagvaarding. Daarbij wijst de rechtbank erop dat Bergemann in de dagvaarding uitsluitend WO 231 heeft genoemd als meest nabije stand van de techniek, terwijl zij bij het nietinventiviteitsargument op grond van de combinatie van de Brochure met WO 231 bij pleidooi heeft aangevoerd dat de Brochure heeft te gelden als meest nabije stand van de techniek.”
Proceskosten: (…) “5.1 Nu enerzijds alle voortbrengselconclusies in stand zullen blijven, maar anderzijds alle werkwijzeconclusies van het Octrooi zullen worden vernietigd, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, zodanig dat iedere partij zijn eigen kosten dient te dragen.” voortbrengselconclusies en werkwijzeconclusies.
Nederlands nieuws via Minneapolis: “AGA Medical will appeal Dutch court’s ruling. A Dutch court ruled against AGA Medical Holdings Wednesday, finding that a competitor’s products do not infringe on the company’s patents. But AGA said Thursday it would appeal the decision.
Charlie McCreevy (Europese Commissie): Protecting innovation in Europe. Conference on Industrial Property Rights, Straatsburg, 16 October 2008. 
Gerechtshof ’s-Gravenhage, 28 oktober 2008, zaaknr. 105.004.963/01, Darome S.P.A.S. Tegen Orogel Surgelati S.P.A. c.s. (met dank aan Ruprecht Hermans, 
Rechtbank ’s-Gravenhage, 28 oktober 2008, KG ZA 08-1106, Capres A/S tegen Smarttip B.V.
President EPO vraagt Grote Kamer van Beroep om duidelijkheid t.a.v. de octrooieerbaarheid van computerprogramma’s:
