Publicaties & Noten  

Bijdrage ingezonden door Corina Post, Cpostc. Het Italiaanse mode concern Replay heeft in samenwerking met parfumhuis Mavive een nieuw mannenparfum op de markt gebracht. De geur omschrijft zich als sensueel, krachtig, kruidig en mysterieus. Het parfum heet RELOVER. Het is een pakkende naam maar hoe uniek is deze eigenlijk? En welke mogelijkheden heeft REPLAY om de naam RELOVER en het uiterlijk van zijn parfumrevolver te beschermen?

Dat Italianen goed zijn in design blijkt maar weer want deze geur is in een wel heel creatief ontwerp gegoten. Het parfum zit namelijk in een verwisselbare lichtblauwe loop dat wordt vastgeklikt in een metallic heft oftewel het is een klassieke revolver.

De naam RELOVER is met veel creativiteit tot stand gekomen. Het is duidelijk dat men gespeeld heeft met de woorden REVOLVER, RELOAD en LOVE(R), waarbij RE terugkomt als eerste element in REPLAY. De naam zegt dus eigenlijk “Het herladen van je geliefde (geur)”. Tenminste dat dacht ik in eerste instantie. Maar toen ik het internet afstruinde kwam ik op een Amerikaanse website een antieke Smith & Wesson Relover (model 1) revolver tegen. Deze revolver is zilver beplaat en door de jaren blauwig van kleur geworden.

Merk
Neemt niet weg dat REPLAY de naam RELOVER kan vastleggen via een merkregistratie voor een goede bescherming van de naam. Een onderzoek of de naam ook daadwerkelijk beschikbaar is in het merkenregister is aan te raden om eventuele problemen te voorkomen. Het valt op dat de naam RELOVER nog niet als merk in het Europese register is gedeponeerd ondanks dat het product al wel op de Europese markt verkrijgbaar is. De naam RELOVER wordt in een speciaal lettertype weergegeven. Ook deze schrijfwijze kan met een merkregistratie vastgelegd worden. Het uiterlijk van de revolver kan als beeldmerk worden geregistreerd.

Model
Een andere mogelijkheid om het uiterlijk van dit revolver vast te leggen is via een modelregistratie. De eisen die aan een model worden gesteld zijn: een nieuw uiterlijk en een eigen karakter. Natuurlijk kennen we al veel vormen van (water)pistolen maar niet als het gaat om parfum. Een zoektocht op het internet leverde hooguit 18de eeuwse parfumpistolen of kostbaar multifunctionele vrouwenpistool van Chanel op. Daarnaast is er de handgranaat van Viktor & Rolf of de kogels van Julliet has a gun. Maar al deze geurwapens lijken niet op het RELOVER revolver. Indien Replay nog geen modeldepot heeft aangevraagd dan heeft zij 12 maanden de tijd vanaf het moment dat zij het RELOVER parfum aan het publiek heeft getoond om dit als nog te doen.

Want als eigenaar wil je wel gericht kunnen schieten als iemand jouw naam of het uiterlijk van jouw product oneigenlijk gebruikt.

Bijdrage ingezonden door Michiel Heffels, Spiegeler advocaten. De meest essentiële functie van een merk is de herkomst- en kwaliteitsfunctie. Als producten en diensten identificeerbaar zijn door een merk, kunnen ze van elkaar worden onderscheiden. Herkomst en kwaliteit van producten en diensten kunnen zo worden gegarandeerd.

Grote bedrijven hebben dikwijls marketeers die de opdracht hebben om een product of dienst op zo kort mogelijke termijn bekend te maken bij het publiek. Om dat doel te bereiken is het wel prettig als het te lanceren product of dienst op de markt kan worden gezet met gebruikmaking van een naam die iedereen onmiddellijk herkent. Zo kan het gebeuren dat een marketeer van een bekend telecombedrijf voor zijn nieuwe gecombineerde internet en telefonie-abonnement het teken INTERNET + BELLEN als merk in wil schrijven. Uiteraard komt een dergelijke aanvraag niet ver omdat het beschrijvend is.

Hetzelfde telecombedrijf lukte het echter wel om een ander woord- en beeldmerk als Benelux- en Europees ingeschreven te krijgen: FREEDOM OF SPEECH. Een alleenrecht voor de aanduiding van één van de belangrijkste grondrechten ten behoeve van de verkoop van telecomdiensten en gerelateerde hardware. Het moet niet gekker worden. Deze merkaanvraag werd echter wel gehonoreerd door het Benelux- en het Europese Merkenbureau die kennelijk niet beschikten over voldoende juridische instrumenten om het af te wijzen.

JE SUIS CHARLIE werd razendsnel een symbool voor diezelfde vrijheid van meningsuiting. Merkaanvragen voor het teken JE SUIS CHARLIE worden door het Franse Merkenbureau INPI echter niet in behandeling genomen. Volgens het INPI is het teken JE SUIS CHARLIE niet onderscheidend. De afsluitende zin in het persbericht is veelzeggend: “En effet, ce slogan ne peut pas être capté par un acteur économique du fait de sa large utilisation par la collectivité”.

Hiermee neemt het INPI meteen moreel stelling tegen degenen die de gebeurtenissen in Parijs misbruiken voor geldelijk gewin. De grens is bereikt. Hoog tijd om eens stil te staan bij de vraag of we niet al eerder te ver zijn doorgeschoten met de bescherming van intellectuele eigendom.

Michiel Heffels

Bijdrage ingezonden door Quirijn Meijnen, LMO advocaten. Het oordeel van de rechtbank van eerste aanleg in Antwerpen [IE-Forum.be - IEFbe 1158] in de zaak Van Giel tegen Tuymans illustreert de moeilijke omgang van het auteursrecht met “appropriation art”. Hoogstwaarschijnlijk zou een Nederlandse rechter ook hebben geoordeeld dat Tuymans inbreuk maakt op de auteursrechten van Van Giel.

In de Belgische procedure beriep Tuymans zich erop dat het schilderij van Jean Marie Dedecker gezien zou moeten worden als een “parodie”. Sinds het recente Suske & Wiske (Deckmyn) arrest van het Hof van Justitie van 3 september 2014 is duidelijk dat het gebruik van andermans (auteursrechtelijk) beschermde werk voor een parodie ook gebruikt mag worden indien de parodie geen verband houdt met het geparodieerde werk. Ruim baan voor de parodie [IEF 14169]! Zou het schilderij van de Belgische politicus Jean Marie Dedecker, geschilderd door Tuymans, aangemerkt kunnen worden als een parodie dan betekent dat een “safe haven”, en is er in beginsel geen sprake van auteursrechtinbreuk. Het –enigszins gezochte argument- van Tuymans is tegen die achtergrond ook begrijpelijk.

Tuymans had natuurlijk toestemming kunnen vragen aan Van Giel om het werk van Van Giel te gebruiken. Indien deze toestemming zou zijn verleend, zou er geen probleem zijn geweest. Het probleem ontstaat indien geen toestemming wordt verleend door de auteursrechthebbende. De kunstenaar wordt dan beperkt in zijn keuze om met bestaand auteursrechtelijk beschermd werk kunst te maken. Dit nu het auteursrecht geen uitzondering biedt voor “appropriaton art”. Is dat erg? Het kan zijn dat de samenleving op die manier mooie, interessante, uitdagende kunst wordt onthouden. Het doel van een appropriation kunstenaar is veelal om middels gebruikmaking van andermans werk commentaar op dat werk of de samenleving waaruit dat werk voortkomt te leveren. Maar dit hoeft natuurlijk niet altijd, het kan ook gewoon om het willen maken van “mooie” kunst gaan.

Zou het auteursrecht een uitzondering willen maken voor (geslaagde) “appropriation art”, dan zal dat niet makkelijk zijn, daar het vrijwel ondoenlijk is om geslaagde appropriaton art – in tegenstelling tot hetgeen als een parodie kwalificeert - op voorhand te definiëren. Uiteraard staat het een rechter - naar Nederlands recht - vrij om in voorkomende gevallen “appropriation art” als een “nieuw oorspronkelijk werk” in de zin van art. 13 Auteurswet aan te merken, zodat van inbreuk geen sprake is.

Quirijn Meijnen

Ernst-Jan Louwers en Sabine van Rienen, 'One copy, one use?', IEF 14555; eerder in: Tijdschrift voor Internetrecht, 5.11.2014.
Bijdrage ingezonden door Ernst-Jan Louwers en Sabine van Rienen, Louwers IP|Technology advocaten. Auteursrecht. Op 21 juli 2014 deed de Voorzieningenrechter in Amsterdam uitspraak over het recht om een ‘gebruikt’ e-book door te verkopen [IEF14055]. De verkoop vindt plaats via het online platform www.tomkabinet.nl. Het businessmodel van Tom Kabinet is duidelijk geïnspireerd door de eerdere UsedSoft-arrest 1 waarover de Europese rechter in 2012 zijn oordeel gaf. In de Tom Kabinet-zaak stond dus de vraag centraal of tweedehands e-books digitaal zijn uitgeput.

(...) Commentaar
In een procedure over het uitlenen van e-books worden al wel prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld.21 In deze bodemprocedure zijn overwegingen gewijd aan de uitputtingsvraag die ook interessant zijn voor de Tom Kabinet-zaak. De rechtbank overwoog dat het door middel van downloaden ter beschikking stellen van een werk letterlijk valt onder de definitie van het recht op mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn.22 Een dergelijke mededeling leidt op grond van art. 3 lid 3 Auteursrechtrichtlijn niet tot uitputting van het recht mededeling aan het publiek. Het HvJ EU heeft daarentegen in het UsedSoft-arrest bepaald dat een handeling bestaande in een dergelijke mededeling aan het publiek door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling in de zin van art. 4 Auteursrechtrichtlijn moet worden gezien en tot uitputting van het distributierecht kan leiden in de zin van art. 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn dan wel art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn.23 De vraag die zou moeten worden beantwoord bij Tom Kabinet, is dus of er sprake is van eigendomsoverdracht bij de verkoop van tweedehands e-books door Tom Kabinet. Naar ons oordeel is de uitputtingsregel niet van toepassing bij het online ter beschikking stellen van auteursrechtelijke beschermd werk, zijnde niet software. Uit overweging 29 van de Auteursrechtrichtlijn volgt dit immers uitdrukkelijk. Daarbij kan uit overweging 28 van de Auteursrechtrichtlijn worden afgeleid dat het uitsluitende recht om zeggenschap over distributie van het werk uit te oefenen, beperkt is tot een tastbare zaak.24

Aan de beantwoording van de vraag of sprake is van verkoop dan wel eigendomsoverdracht in de zin van art. 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn bij het online ter beschikking stellen van e-books kom je naar onze mening helemaal niet aan toe omdat uitputting bij voorbaat al is uitgesloten. Bovendien vereist het te koop aanbieden van een e-book een niet toegestane reproductie. Om een e-book te verkopen moet er namelijk een kopie worden gemaakt.25 In de Softwarerichtlijn wordt reproductie zonder de toestemming van de rechthebbende toegestaan wanneer de reproductie nood zakelijk is om het computerprogramma te gebruiken.26 Een dergelijke bepaling mist in de Auteursrechtrichtlijn.27 Deze uitkomst is naar onze mening niet bevredigend. Een dergelijke strikte beoordeling op grond van de Auteursrechtrichtlijn levert een weinig moderne uitkomst op. Denk aan de situatie wanneer er een e-book wordt gekocht op een Cdrom. Hiervan kan een kopie op een Cd-rom worden gemaakt voor de gebruiker zelf. Dit is namelijk op grond van art. 16c Auteurswet (thuiskopie exceptie) geoorloofd. Vervolgens kan de Cd-rom met daarop het e-book worden verkocht omdat het auteursrecht ten opzichte van dit exemplaar is uitgeput vanwege het feit dat het intellectuele eigendom in een materiële drager is belichaamd. Echter als een e-book wordt gekocht via een online winkel, is het niet mogelijk om het te verkopen. Het auteursrecht op het e-book is niet uitgeput en doordat voor de verkoop van een e-book een kopie moet worden gemaakt, is dit ook een niet toegestane reproductiehandeling. Het wringt dat hetzelfde werk van letterkunde verschillende rechten oplevert voor de koper van het e-book dan voor de koper van een papieren boek.

Zoals Neelie Kroes al zei in een recente speech moet het wettelijk kader rekening houden met de behoeften van de
samenleving.28 Regels moeten niet onpraktisch, onzeker, of onredelijk zijn voor de gewone gebruiker. En dit laatste lijkt nu precies het gevolg te zijn van de – nu al gedateerde – Auteursrechtrichtlijn.

Daarnaast ligt de bal ook bij de uitgeverijen. Aan de opmars van e-books is niet te ontkomen. Het percentage valt nu met 4,7% van de totale Nederlandstalige boekenmarkt in de categorie literaire fictie29 voor het derde kwartaal van 2014 nog mee, maar uiteraard is dat exclusief de illegale kopieën en overigens ook exclusief andere uitgaven zoals educatieve uitgaven.30 Boekenuitgevers komen geleidelijk in beweging met nieuwe modellen zoals het abonnementsmodel voor ebooks Elly’s Choice dat in augustus werd gelanceerd.31 En ook bijv. een streamingdienst voor e-books (een soort Spotify voor boeken) waaraan een aantal grote uitgeverijen werken, zou een mooi antwoord op de realiteit kunnen worden. Maar als de uitgeverijwereld niet snel zelf met slimme antwoorden en aantrekkelijke business modellen komt, zal het haar kunnen opbreken. Denk hierbij aan het gebruik van de forward-and-delete technologie. Deze technologie controleert bij digitale inhoud, zoals e-books, of de digitale inhoud na de verkoop daadwerkelijk onbruikbaar is gemaakt.32 Met de nodige technische en juridische waarborgen zou een model als Tom Kabinet een passend antwoord op wensen van de markt kunnen zijn.

Oberlandesgericht Linz 15december2014, IEF 14547 (FKP Sojuzplodoimport tegen Spirits International BV) - NL Vertaling
Bijdrage ingezonden door Jan Brölmann en Radboud Ribbert, Greenberg Traurig LLP. Advocaten treden op namens Spirits International B.V.. De onderhavige zaak betreft een parallelle procedure in Oostenrijk die is gevoerd tussen FKP Sojuzplodoimport (“FKP”) en Spirits International B.V. (“Spirits”) met betrekking tot de vraag aan welke partij de Oostenrijkse merken “Stolichnaya” en “Moskovskaya” toekomen. Bij arrest van 15 december 2014 heeft het Oberlandesgericht Linz in hoger beroep geoordeeld ten faveure van Spirits op grond van het Russische verjaringsrecht.

Het geschil
In 1990/91 is de Russische staatsonderneming VVO Sojuzplodoimport (“VVO”) geprivatiseerd in VAO Sojuzplodoimport (“VAO”). In 1994 zijn de Oostenrijkse merken op naam gezet van VAO. VAO heeft deze merken in 1998 overgedragen aan ZAO, die de Oostenrijkse merken op haar beurt in 2001 heeft overgedragen aan Spirits. FKP heeft aangevoerd dat gebreken kleefden aan de privatiseringsprocedure van de onderneming VVO in VAO in 1990/91, waardoor VAO de Oostenrijkse merken niet rechtsgeldig heeft kunnen verkrijgen en overdragen. Spirits heeft gesteld dat de privatiseringsprocedure op een juiste wijze is doorlopen en dat zij de Oostenrijkse merken derhalve rechtsgeldig heeft verkregen. Daarbij heeft Spirits aangevoerd dat FKP zich niet meer kan beroepen op rechtsgevolgen die voortvloeien uit gebreken aan de privatiseringsprocedure, aangezien een beroep daarop verjaard is. Het beroep op verjaring is gehonoreerd door het Oberlandesgericht Linz.

Verjaring
Het Oberlandesgericht Linz heeft geoordeeld dat Russisch recht een verjaringstermijn van tien jaar voorschrijft die van toepassing is op aanspraken op rechtsgevolgen van ongeldigheid respectievelijk nietigheid van de privatiseringsprocedure. De verjaringstermijn is volgens het Oberlandesgericht Linz op zijn laatst in 1992 begonnen te lopen toen de VAO haar ondernemingsactiviteiten op basis van een algehele rechtsopvolging startte. Daarbij overweegt het Oberlandesgericht Linz tevens dat de aanspraak van FKP verjaard zou zijn als de datum wordt genomen waarop het verzoek werd ingediend bij het Oostenrijkse Octrooibureau, zijnde 19 april 1994, om de Oostenrijkse merken op naam van VAO te stellen. In beider gevallen is meer dan tien jaar verstreken voordat de procedure op 16 juni 2004 in Oostenrijk aanhangig werd gemaakt door FKP.

In dit verband wordt verwezen naar de volgende rechtsoverweging uit het arrest van het Oberlandesgericht Linz:

“Het Russische verjaringsrecht bevatte met het op 1 januari 1995 van kracht geworden art. 181, pt. 1, BW RF, dat met terugwerkende kracht van toepassing was op nog niet verjaarde aanspraken, een speciale regel ten aanzien van de vraag hoe lang de rechtsgevolgen van ongeldigheid resp. nietigheid van rechtshandelingen (met inbegrip van de privatiseringsprocedure) naar voren gebracht kunnen worden. Volgens deze regel (de voor de eiseres gunstigste, omdat zij de langste termijn van alle in aanmerking komende wettelijke bepalingen biedt) kon de klacht inzake de toepassing van deze rechtsgevolgen alleen binnen tien jaar vanaf de dag worden ingediend waarop de uitvoering van de (ongeldige resp. nietige) rechtshandeling begonnen was, en wel onafhankelijk van het feit of de schuldeiser op de hoogte was of zijn moest van de schending van het recht. De „uitvoering van de rechtshandeling" is in het onderhavige geval (een omzetting met een algehele rechtsopvolging) in ieder geval op het tijdstip begonnen waarop de VAO Sojuzplodoimport als algehele rechtsopvolgster van de VVO Sojuzplodoimport is opgetreden, dus toen zij de vermogensbestanddelen en rechten ervan overnam. De gerechtelijk deskundige prof. dr. Burkhard Breig huldigde daarover (op de bladzijden 40 ev. in ON 155) de opvatting dat als „uitvoering" al beschouwd dienen te worden het (van 25 december 1991 daterende en op 13 januari 1992 bij de bevoegde Moskouse autoriteiten binnengekomen) verzoek om registratie van de omzettingsprocedure alsmede alle verdere handelingen die passend of erop gericht waren, de omzettingsprocedure daadwerkelijk ten uitvoer te brengen. Daarmee is de termijn om de rechtsgevolgen die resulteren uit ongeldigheid resp. nietigheid van de omzetting van de VVO Sojuzplodoimport, in een klacht naar voren te brengen, op zijn laatst in 1992 begonnen te lopen toen de VAO Sojuzplodoimport haar ondernemingsactiviteiten op basis van een algehele rechtsopvolging startte. Maar ook de eerste schriftelijk gedocumenteerde beschikking van de VAO Sojuzplodoimport ten aanzien van de beide litigieuze Oostenrijkse merken, namelijk het op 19 april 1994 bij het Oostenrijkse Octrooibureau ingediende verzoek om haar (via een naams- resp. firmanaamswijziging) in plaats van de V/O Sojuzplodoimport als eigenaresse van de merken in te schrijven (bijlage ./AA), wat door een besluit van deze autoriteit van 13 mei 1994 (bijlage ./BB) werd geëffectueerd, lag nog meer dan tien jaar vóór de op 16 juni 2004 verrichte indiening van de in dezen te beoordelen klacht. De in deze klacht naar voren gebrachte aanspraken dienen daarom als verjaard beschouwd te worden, omdat zij uitsluitend gebaseerd zijn op de argumentatie in het proces dat de merkenrechten als gevolg van ongeldigheid resp. nietigheid van de omzetting niet op de VAO Sojuzplodoimport zijn overgegaan, maar in handen van de (voortbestaande) VVO Sojuzplodoimport (als rechtsopvolgster van de voorheen geregistreerde eigenaresse van de merken V/O Sojuzplodoimport) gebleven. Na het verstrijken van de termijn van tien jaar van art. 181, pt. 1, NW RF is het niet meer mogelijk in een klacht rechtsgevolgen (in dit geval ten opzichte van het merkenrecht) uit een eventuele gebrekkigheid van de omzettingsprocedure af te leiden, wanneer de beklaagde zich - zoals in dit geval is gebeurd - op de ingetreden verjaring beroept. De vraag of de concreet naar voren gebrachte aanspraken inzake het merkenrecht (ook) naar Oostenrijks (merken)recht verjaard zijn, is daarbij niet meer relevant. Zelfs wanneer men namelijk ontkennend op deze vraag zou antwoorden, zou daarmee niet de uit het schuldstatuut volgende verjaring van het (aan de klacht ten grondslag liggende en voor het slagen ervan noodzakelijke) recht geneutraliseerd of opgeheven worden, om een ongeldigheid of nietigheid van de omzettingsprocedure, waarvan de omzetting („uitvoering") al meer dan tien jaar vóór het inbrengen van de klacht is begonnen, in de vorm van een klacht naar voren te brengen.”

(en waarom ze dus eigenlijk niet gesteld hoeven te worden). Bijdrage ingezonden door Dirk Visser, Universiteit Leiden/Klos Morel Vos & Schaap. Op 9 januari 2015 nam van AG Van Peursem zijn conclusie in de Britt Dekker zaak (Conclusie AG HR 9 januari 2015, IEF 14536 (GeenStijl Media tegen Sanoma-Playboy-Britt Dekker). Van Peursem geeft een grondig overzicht van de rechtspraak en de literatuur en concludeert tot het stellen van prejudiciële vragen over hyperlinken naar illegale bronnen.

In deze bijdrage wordt uitgelegd hoe het Hof in Luxemburg deze vragen gaat beantwoorden en waarom de Hoge Raad ze dus eigenlijk niet hoeft te stellen.

Daarbij moet een aantal dingen bedacht worden.

Het Hof van Justitie van de EU gaat door op de met ‘Svensson’ ingeslagen weg. Het Hof probeert altijd zoveel mogelijk te doen alsof alles onvermijdelijk voortvloeit uit zijn eerdere rechtspraak. Dus blijft het ‘nieuw publiek’ criterium gehandhaafd, ondanks alle vragen en alle kritiek. Het Hof trekt zich bijvoorbeeld niets aan van (aan Svensson voorafgaande meningen van) auteursrechtgeleerden (zie ov. 2.3 van de conclusie AG), die vinden dat hyperlinken nooit een openbaarmaking mag zijn, omdat dat onwenselijk is en omdat er geen ‘transmission’ bij plaats vindt. Deze hoogleraren vinden dat als er spake is van onwenselijk hyperlinken dit via de onrechtmatige daad moet worden verboden. Dat vindt het Hof niet. Dat blijkt eigenlijk al uit het laatste antwoord in Svensson, kort gezegd: ‘art. 3 Arl. is maximum harmonisatie’. Dat sluit op zich een verbod onder ‘bijkomende omstandigheden’ niet uit, maar het Hof gaat dit niet aan het nationale onrechtmatige daadsrecht overlaten. Het Hof gaat dit binnen het EU geharmoniseerde auteursrecht oplossen. Het Hof vindt dat wat GeenStijl heeft gedaan ‘geen stijl’ en gaat het dus verbieden. Het Hof gaat de ‘mededeling aan het publiek’ van art. 3 Arl. daarom ruim uitleggen, zoals het ook met het hergebruiksrecht in het databankenrecht heeft gedaan in de Gaspedaal zaak [IEF 13350], en zoals de Engelse rechter ook al gedaan heeft in het auteursrecht [IEF 13241].

Terzijde kan nog worden opgemerkt dat het Hof in Svensson, zonder conclusie AG, ook de vragen in Bestwater en C More heeft proberen te beantwoorden, in de hoop dat de vragenstellers in die zaken hun vragen zouden intrekken. Dat is een poging tot efficiency die nogal ongelukkig uit kan pakken.

Het Hof gaat de vragen als volgt beantwoorden:
i.) Is er sprake van een "mededeling aan het publiek" in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/29 wanneer een ander dan de auteursrechthebbende een werk dat zonder toestemming van de auteursrechthebbende door een derde op een website is geplaatst, middels een hyperlink op een eigen website toegankelijk maakt (dus als sprake is van zogenoemde illegale content)?

Ja. Want er is sprake van een “nieuw publiek” dat niet bij een eerdere openbaarmaking waarvoor door de rechthebbende toestemming was gegeven was ingecalculeerd. Bovendien is er (bij GeenStijl) sprake van een opzettelijk en met volledige kennis (van de illegaliteit van de bron en dus) van de gevolgen van zijn gedrag (vgl. Rafael Hoteles, ov 42) interveniëren , te weten het hyperlinken, waardoor een heel groot nieuw publiek wordt bereikt en de rechthebbende schade wordt toegebracht, dit mede in het licht van het hoge beschermingsniveau dat de Auteursrechtrichtlijn biedt etc.

ii.) Zo nee, is er dan wel een "mededeling aan het publiek" in de zin van genoemde richtlijnbepaling, als daarbij beperkingsmaatregelen op de oorspronkelijke site waar de illegale content is geplaatst, kunnen worden omzeild, als bedoeld in punt 31 van het arrest van 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever)?

Deze vraag behoeft geen beantwoording gezien de beantwoording van vraag i.

iii.) Bij bevestigende beantwoording van vraag i): Is voor die vraag een te wegen factor of daarbij beperkingsmogelijkheden op de oorspronkelijke site kunnen worden omzeild als bedoeld in punt 31 van het arrest van 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever)?

Nee, maar een factor is wel of de oorspronkelijke site evident (voor de hyperlinker kenbaar) illegaal is (Zie verder het antwoord op vraag iv en v).

iv.) Bij bevestigende beantwoording van vraag ii) of iii): Wat moet precies worden verstaan onder beperkingsmogelijkheden bedoeld in punt 31 van het arrest van 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever)? Gaat het daarbij om (van licht naar zwaar) a) zaken als lastig (maar niet onmogelijk) te vinden zonder access code, b) abonneetoegang, paywall, wachtwoord en dergelijke, of moet sprake zijn van c) "digitale kluis" -situaties waarbij de content "volkomen privé (voor één of meer personen?) en praktisch gesproken onbereikbaar" is (een wanneer is daarvan dan sprake)? Zijn daarbij ook te betrekken de juridische voorwaarden die gelden voor gebruik en toegang tot de bronsite?

Het hele verhaal over die ‘beperkingsmogelijkheden op de oorspronkelijke site’ heeft te maken met de feiten in de Svensson zaak en de onhandige vraagstelling in de C More zaak, waar het ging om hyperlinken naar een illegale versie van een betaaltelevisiekanaal. Dat betaaltelevisiekanaal was technisch beveiligd. Daar kon je dus helemaal niet naar hyperlinken. De illegale versie was wel openbaar en daar werd naar gehyperlinkt. Het heeft ook te maken met de onduidelijkheid in de Svensson-zaak zelf, waar er naast linken naar de legale bron (de website van Göteborgs-Posten zelf, die later alleen voor abonnees toegankelijk was (“toegang op enige wijze beperkt”)), ook sprake was van linken naar een illegale versie op een Noorse site. In de Bestwater zaak heeft het Hof gewoon over het hoofd gezien of geen aandacht besteed aan het feit dat het daar vermoedelijk om een bron zonder toestemming ging.

Het gaat om de vraag voor welk publiek toestemming was gegeven. Als iets met toestemming feitelijk voor iedereen toegankelijk op internet staat, dan wordt met hyperlinken geen nieuw publiek bereikt. Als het er zonder toestemming staat wordt er door hyperlinken wél een nieuw publiek bereikt.

v.) Is bij vragen i) of ii) een te wegen factor de mate waarin de "hyperlinker" op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming door de rechthebbende en dus van de illegale content waar naar wordt gelinkt?

Ja. Als hij weet of redelijkerwijs moet weten dat de bron illegaal is levert de hyperlink inbreuk op, zo niet, dan niet.

vi.) Speelt bij de vragen i) of ii) of aldus sprake is van een "nieuw publiek" en zo ja, hoe moet dit worden beoordeeld in een geval als dit, waarbij geen sprake is van een oorspronkelijke toestemming van de auteursrechthebbende, omdat het gaat om linken naar illegale content?

Ja, zie het antwoord op vraag i. Bij illegale content bereikt de hyperlink een nieuw (niet ingecalculeerd) publiek.

vii.) Zijn er (nog) andere omstandigheden waar rekening mee moet worden gehouden voor de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek in geval van het toegang verschaffen door hyperlinks tot illegale content?

Deze vraag behoeft (in het licht van de voorliggende Britt-casus) geen beantwoording, maar het winstoogmerk van de hyperlinker zal vermoedelijk een rol kunnen spelen.

Gezien alle discussie is het toch nuttig om de vragen te stellen, om zekerheid te krijgen, maar het zou mij zeer verbazen als de vragen materieel anders worden beantwoord dan hierboven weergegeven.

Leiden/Amsterdam, 11 januari 2015
D.J.G. Visser

Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever. Aan het begin van elk jaar verschijnen er in de media altijd overzichten van kunstwerken die op 1 januari in het publieke domein zijn gevallen. In de Europese Unie geldt sinds 1995 de hoofdregel dat auteursrechten 70 jaar na de dood van de maker eindigen.

Mondriaan en Glenn Miller
Daarom mogen we sinds een paar dagen ongelimiteerd en zonder kosten koffiekopjes met Mondriaan-motief verkopen of In the mood van Glenn Miller op de radio draaien. Beide mannen stierven in 1944.

Pas op voor ‘Mort pour La France’
Maar toch is het oppassen geblazen. Want ondanks het feit dat we een Europese termijn voor bescherming kennen, bestaan er in verschillende landen verraderlijke uitzonderingen. Zo moet u bijvoorbeeld niet denken dat u Le Petit Prince van Antoine de Saint-Exupery in Frankrijk kunt gaan uitgeven. Jazeker, de man overleed in 1944 bij een vliegtuigongeluk, maar Frankrijk blijkt voor auteurs die tijdens WO II voor het vaderland zijn gestorven een uitzondering gemaakt te hebben: onder de naam ‘Mort pour la France’ kregen zij in 1948 dertig jaar extra auteursrechtbescherming.

Copyright Calculator
Dus voordat u straks 10.000 servetten met De Schreeuw van Edvard Munch (1944†) op de Europese markt brengt, check nog wel even of er niet ergens toch een uitzondering bestaat. De website van Europeana heeft er hier zelfs een mooie calculator voor.

Dit artikel verscheen eerder in NRC Handelsblad.

Prof. mr. J.J.C. Kabel, Annotatie bij Rb. Amsterdam (LIRA tegen UPC) uit: AMI 2014-6, p. 208; IViR.nl.
Geschil tussen collectieve beheersorganisatie Stichting Lira (Lira) en kabelbedrijven UPC, Zeelandnet en Ziggo (UPC c.s.) [IEF 14143]. Lira vordert een verbod van openbaarmaking door UPC c.s. van aan Lira door de tekstschrijvers overgedragen werk. De rechtbank oordeelt dat die overdracht geldig is en dat voor zover daarbij rechten m.b.t. toekomstige werken worden overgedragen deze voldoende bepaald zijn om te kunnen worden overgedragen. Artikel 45d Auteurswet staat daaraan niet in de weg.
Lees verder