Publicaties & Noten  

Door: Joost Poort, IViR, Thema: Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. Na elf jaar discussie over het Auteurscontracten-recht is de kogel bijna door de kerk. Gelet op de rimpelloze behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, lijkt instemming van de Eerste Kamer slechts een formaliteit. Het voorbereidend onderzoek in de Eerste Kamercommissie zal nog voor Pasen plaatsvinden en als het meezit, hebben makers medio dit jaar recht op een billijke vergoeding, extra vergoedingen als de overeengekomen vergoeding ‘een ernstige onevenredigheid vertoont’, et cetera, et cetera [Zie voor een beknopte samenvatting van het wetsvoorstel bijvoorbeeld: L. Anemaet, 10-2-2015. Auteursrechtdebat: Plenair debat in de Tweede Kamer - Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. IEF 14638].

Enkele jaren geleden gaf ik met Jules Theeuwes een kritische economische analyse van het voorontwerp dat toen geconsulteerd werd[J.P. Poort en J.J.M. Theewes, 'Prova d'Orchestra. Een economische analyse van het voorontwerp auteurscontractenrecht', AMI 2010/5, p. 137-145.]. Empirische onderbouwing van de vermeende zwakke positie van makers jegens exploitanten en de noodzaak van een dergelijk wetvoorstel bleken goeddeels te ontbreken. Ook op de effectiviteit en het welvaartseffect van de beoogde maatregelen viel veel af te dingen. Zo verschuift de bestsellerbepaling risico’s van exploitanten naar makers, waardoor de – voor risico gecorrigeerde – opbrengsten voor de makers wel eens lager kunnen worden. Exploitanten zullen er in contracten immers op gaan anticiperen dat ze bij grote kaskrakers extra vergoedingen aan de auteurs moeten uitkeren. Daar komt bij dat het in de praktijk lastig vast te stellen is wanneer de bestsellerbepaling van kracht is, want het is inherent aan de creatieve sectoren dat enkele hits de vele flops moeten financieren. Alleen is vooraf moeilijk te zeggen wat een hit zal zijn en wat een flop. Wanneer kun je dan spreken van een ernstige onevenredigheid?

Voor de billijke vergoeding geldt, dat deze de vraag naar de diensten van makers kan schaden en bovendien ongunstig kan uitpakken voor beginnende makers die best voor een lage vergoeding willen werken om naam en faam te verwerven. Zo beschermt dit sympathieke voorstel vooral de insiders die al een portfolio hebben. Het CPB kwam tot een soortgelijke analyse van het voorontwerp [Zwart, G. & van ‘t Riet, M. (2011). Economische argumenten bij het voorontwerp auteurscontractenrecht, CPB Notitie. CPB, Den Haag] maar de meeste kritiekpunten zijn op het huidige wetsvoorstel nog even goed van toepassing, al zijn er wel een paar scherpe kantjes vanaf¹.

Een belangrijk verschil is echter dat inmiddels duidelijk is dat een meerderheid van de makers en uitvoerend kunstenaars zijn onderhandelingspositie daadwerkelijk als zwak ervaart en velen tandenknarsend afstand doen van rechten. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel kunnen dan ook op brede steun van de makers rekenen[Zie: Weda, J., Akker, I, Poort, J., Rutten, P., Beunen, A. (2011). Wat er speelt. De positie van makers en uitvoerend kunstenaars in de digitale omgeving. SEO Economisch Onderzoek, Amsterdam], ook al pakt het wellicht rationeel economisch beschouwd niet in hun voordeel uit.

Het wetsvoorstel gaat dan ook niet over rationaliteit en het maximaliseren van welvaart: niet die van de maatschappij als geheel, en zelfs niet die van de makers. Het gaat over gedragseconomie en ervaren rechtvaardigheid.

Een paar jaar geleden deden Buccafusco en Sprigman [C.J. Buccafusco en C.J. Sprigman (2010). Valuing Intellectual Property: An Experiment. Cornell Law Review, Vol. 91. Pp. 1-46.]een fascinerend experiment: groepjes van tien proefpersonen moesten een haiku schrijven waarbij telkens één van de tien een prijs van $ 50 zou winnen . De objectieve winstverwachting was dus $ 5. De proefpersonen konden na het schrijven van het korte gedicht hun aanspraken op die prijs ‘verkopen’. Het gedicht zelf kregen ze na afloop alsnog. Dit laat zich vergelijken met een overdracht van rechten of exclusieve licentie, waarbij de morele rechten behouden blijven. De haiku-schrijvers bleken voor die overdracht gemiddeld $ 23 te willen hebben, meer dan viermaal de verwachte opbrengst. Als ze de haiku’s van de andere deelnemers mochten lezen en hun kansen zo beter konden inschatten, veranderde dit maar weinig ($ 20). Als gezegd werd dat de prijs niet naar de beste haiku zou gaan maar zou worden verloot, vroegen ze gemiddeld nog altijd $ 19.

Wat leren we hiervan? Zelfs na een korte creatieve inspanning in een experiment als dit raken auteurs al snel verknocht aan hun eigen werk en overschatten ze hun kansen of proberen ze spijt koste-wat-kost te vermijden, net als consumenten dat in tal van experimenten blijken te doen. Auteurscontractenrecht dat hier op inspeelt met een bestsellerbepaling zal dus de handen van makers op elkaar krijgen. Bovendien sluit dat aan bij een gevoel van rechtvaardigheid: als de uitgever binnenloopt op het werk, moet de maker meeprofiteren.

Ook de billijke vergoeding appelleert aan een gevoel van rechtvaardigheid. Wie kan er tegen billijk zijn? Of het mogelijk zal blijken te bepalen wat billijk is, hoe dat uitpakt voor aanstormend talent en wat voor schijnconstructies dit teweeg zal brengen, zal de tijd moeten leren. Zolang de machtsbalans tussen makers en exploitanten scheef blijft door schaarste versus overvloed, zal het moeilijk blijken de onzichtbare hand van de markt te knevelen. ‘Voor jou tien anderen’ zoals Kees Schaepman [IEF 14685] het verwoordde, en zolang dat zo is, heb ik weinig fiducie dat het paasei van het auteurscontractenrecht meer zal blijken dan een lege dop.

Joost Poort

Door: Jochem Donker, CEDAR. Thema: Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. Op 12 februari jl. werd het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht in de Tweede Kamer met vrijwel unanieme stemmen aangenomen. Daags daarvoor maakten de onderhandelaars van exploitanten en producenten in de filmsector (verenigd in RoDAP) en cbo’s van filmmakers (verenigd in PAM) via een persbericht het heuglijke nieuws bekend dat, na ruim 5 jaar onderhandelen, een breed gedragen akkoord was gesloten over auteursrechtelijke vergoedingen voor de filmmakers.

De bereikte consensus in de ‘auteursrechtenpolder’¹ en het enthousiasme waarmee het wetsvoorstel in de Kamer werd ontvangen, laten zich niet los van elkaar zien. Zoals ook tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel bleek, hadden veel partijen de nodige twijfels over de ‘toekomstbestendigheid’ van de voorgestelde aanpassingen van de filmrechtenparagraaf in de Auteurswet. Waar een eerdere (consultatie)versie van het voorstel nog uitging van verplicht collectief beheer van proportionele vergoedingsaanspraken voor vrijwel alle exploitaties van filmwerken, is hierop in de uiteindelijke nota van wijziging een belangrijke beperking aangebracht: het verplicht collectief beheer geldt niet voor ‘beschikbaarstelling van het filmwerk op zodanige wijze dat het filmwerk voor de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is’. Populair gezegd: aanbod van filmwerken via Video on Demand (VoD).

Juist voor deze enorm in belang toenemende exploitatie van hun filmwerken pleitten filmmakers al jaren voor een deugdelijke vergoedingsregeling op collectieve basis, aangezien zij er onder de bestaande wetgeving zelden of nooit in slaagden hiervoor in individuele onderhandelingen een vergoeding te bedingen [PAMflet]. In productiecontracten wordt van hen verlangd dat zij de rechten voor deze exploitatievorm aan de producent overdragen, waarbij dan is bepaald dat de vergoeding daarvoor is inbegrepen in de eenmalige ‘buy-out’-vergoeding die de maker voor de door hem geleverde bijdrage aan het filmwerk ontvangt. In het gunstigste geval krijgt een filmmaker nog wel eens aanspraak op een percentage van de netto producentenwinst, maar ook dat levert hem eigenlijk nooit een vergoeding van enige betekenis op. De exploitatiewinsten dalen namelijk vooral neer bij de exploitanten en distributeurs van filmwerken.

Teneinde van deze partijen toch een vergoeding te kunnen ontvangen voor het gebruik van hun werk zijn filmmakers er in de afgelopen jaren massaal toe overgegaan om hun exploitatierechten voor onder meer VoD bij voorbaat over te dragen aan hun cbo’s, die op basis van deze rechten tot collectieve vergoedingsafspraken trachten te komen met VoD aanbieders zoals Pathé thuis en Netflix. Dit was echter tegen het zere been van de producenten (en producerende omroepen), die zich op het standpunt stellen dat zij de volledige exploitatierechten nodig hebben om de filmwerken onbezwaard aan distributeurs en exploitanten te verkopen, en de financiering van die filmwerken rond te krijgen. Daarbij beroepen zij zich op het vermoeden van overdracht van exploitatierechten zoals opgenomen in het huidige artikel 45d Auteurswet, welk artikel volgens hen meebrengt dat alleen een afwijkend beding in het contract tussen producent en filmmaker kan verhinderen dat de rechten van de maker integraal aan de producent worden overgedragen. Inmiddels is in de procedure tussen schrijvers-cbo LIRA en de kabelexploitanten gebleken dat de Amsterdamse rechtbank die opvatting over de strekking van artikel 45d niet deelt. Daarover straks meer.

Intussen leidde deze controverse over de gewenste (en juridisch correcte) “verblijfplaats” van de rechten tot de nodige problemen in de individuele contractpraktijk. Producenten eisten niet alleen overdracht van dezelfde exploitatierechten die de maker al op voorhand aan zijn cbo had overgedragen, maar verlangden vaak ook nog een vrijwaring van de filmmaker tegen alle mogelijke financiële gevolgen van collectieve vergoedingsclaims jegens exploitanten. De contractpraktijk kwam hierdoor knarsend tot stilstand: de filmmaker had zijn rechten juist aan zijn cbo overgedragen, zodat die daarmee een vergoeding bij de exploitant kon incasseren en zat dus niet te wachten op een contractbepaling waarin was opgenomen dat hij die vergoeding mogelijk weer aan de producent moest terugbetalen. Maar als hij niet tegemoet kwam aan de eis van de producent, ging de opdracht niet door, en zat hij sowieso zonder inkomsten. Een onmogelijk dilemma dus, en een schrijnend voorbeeld van de zwakkere positie van de maker ten opzichte van producenten en exploitanten, waar het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht nu juist verbetering in beoogd te brengen.

Met het recente akkoord tussen RoDAP en de PAM cbo’s (LIRA, VEVAM en NORMA) is een eerste belangrijke stap gezet om een einde te maken aan deze voortdurende “rechten-oorlog” in de filmbranche. Niet alleen zijn, anticiperend op het systeem van verplicht collectief beheer uit het wetsvoorstel, vergoedingsafspraken gemaakt voor de lineaire uitzending en doorgifte van films en televisieprogramma’s, maar daarbij is eveneens – op vrijwillige basis –afgesproken dat de makers-vergoedingen voor VoD exploitaties collectief geïnd zullen gaan worden door LIRA, VEVAM en NORMA.

Betekent de bereikte overeenstemming nu dat alles is opgelost en dat bijvoorbeeld ook de lopende rechtszaken tussen de cbo’s van scenarioschrijvers (LIRA) en regisseurs (VEVAM) enerzijds en de kabelexploitanten anderzijds kunnen worden ingetrokken? Je zou het zo langzamerhand hopen, maar zo ver lijken we toch nog net niet te zijn. De kabelexploitanten en RoDAP, die zich als aparte partij in de procedure aan de zijde van de kabelexploitanten gevoegd heeft, hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam [Rechtbank Amsterdam 27 augustus 2014, IEF 14143; ECLI:NL:RBAMS:2014:5397 (LIRA/UPC c.s.)] in de door LIRA aangespannen procedure, en hebben inmiddels aan LIRA laten weten dat ze dit hoger beroep hoe dan ook wensen voort te zetten, teneinde het principiële oordeel van de rechtbank aan te vechten dat schrijvers ervoor kunnen kiezen om hun rechten aan LIRA over te dragen.
LIRA was deze procedure gestart tegen UPC, ZIGGO en Zeelandnet, nadat de kabelexploitanten het collectieve kabelcontract na 27 jaar hadden opgezegd, en sinds oktober 2012 gestopt waren met betaling aan LIRA en VEVAM². Volgens de kabelexploitanten waren zij niet meer tot betaling van vergoedingen aan filmmakers verplicht omdat deze rechten al via de producenten geregeld zouden zijn, middels het vermoeden van overdracht van artikel 45d. De kabelvergoeding die de scenarioschrijvers al die jaren via LIRA hadden ontvangen was dus eigenlijk al inbegrepen in het honorarium dat de makers van hun producent ontvingen, zo betoogden de kabelaars en RoDAP. De rechtbank volgde deze redenering niet en stelde LIRA in het gelijk. Aangezien de schrijvers hun rechten voor kabeldoorgifte via het aansluitingscontract op voorhand aan LIRA hadden overgedragen, konden zij dezelfde rechten niet op een later moment nogmaals aan de producenten overdragen, óók niet op grond van het vermoeden van overdracht. Daaraan staat volgens de rechtbank het beginsel van ‘nemo plus’ in de weg: niemand kan méér rechten aan een ander overdragen, dan hij zelf heeft. De kabelaars hadden dus (ook) toestemming van LIRA nodig voor de doorgifte van het LIRA repertoire. Door na te laten deze toestemming te regelen en de daaraan gekoppelde vergoedingen voor de schrijvers te betalen, hebben zij inbreuk gemaakt op de door LIRA beheerde rechten. Zij moesten dus alsnog een regeling treffen met LIRA voor de rechten van de schrijvers, en schadevergoeding betalen in verband met de gederfde schrijvers-vergoedingen in de periode dat de inbreuken hebben plaatsgevonden. Vaststelling van de geleden schade zal nog in een aparte schadestaatprocedure moeten gebeuren.

In de zaak die NORMA al eerder tegen de kabelexploitanten had gevoerd over kabelvergoedingen voor uitvoerend kunstenaars, adviseerde Advocaat-Generaal Verkade de Hoge Raad nog om wél aan te nemen dat het vermoeden van overdracht uit artikel 45d aan een (eerdere) overdracht aan de cbo in de weg staat [Conclusie AG Verkade, IEF 13052 bij HR 28 maart 2014, IEF 13696; ECLI:NL:HR:2014:375 (NORMA/NL Kabel)]. In zijn visie gaan de in artikel 45d genoemde rechten van rechtswege op de producent over. De filmmaker zou in de redenering van Verkade alleen bevoegd zijn om anders over zijn rechten te beschikken, als de producent daarmee schriftelijk instemt. De Hoge Raad kwam in zijn arrest in die zaak uiteindelijk niet aan behandeling van dit hete hangijzer toe, aangezien hij oordeelde dat de vorderingen van NORMA al afstuitten op het feit dat de rechtenoverdracht in het aansluitingscontract van NORMA onvoldoende bepaald en daarmee niet rechtsgeldig zou zijn.

Professor Kabel heeft in zijn artikel in AMI op heldere en adequate wijze uiteengezet waarom het advies van Verkade in de NORMA zaak niet in lijn is met de eisen van het Europese recht en jurisprudentie van het Europese Hof over dit onderwerp. Kabel sluit zich daarmee aan bij de Commissie Auteursrecht in haar advies aan de Regering over het Auteurscontractenrecht³ en het Amsterdamse Gerechtshof in de zaak VEVAM/NL Film [Hof Amsterdam 22 november 2011, IEF 10537 (VEVAM tegen NL Film & TV c.s.)]: zij menen dat het een filmmaker vrij staat zijn rechten in beheer te geven aan zijn cbo, en dat artikel 45d niet meebrengt dat daarvoor schriftelijke instemming van de producent nodig zou zijn. Ook de Amsterdamse rechtbank geeft nu in de LIRA-zaak de beschikkingsvrijheid van de maker voorrang. RoDAP is het daar niet mee eens en vecht deze uitkomst in hoger beroep aan. Ook nu voor de belangrijkste exploitaties vergoedingsafspraken tot stand zijn gebracht en is erkend dat collectief beheer van die vergoedingsaanspraken een voor de hand liggende oplossing voor het geconstateerde probleem is. Waarom? Het principe. En geld, misschien ook wel een beetje.

Producenten en exploitanten zijn namelijk bang dat cbo’s als LIRA, VEVAM en NORMA de exploitatie van filmwerken zouden kunnen frustreren als het oordeel van de rechtbank dat zij de mogelijkheid hebben om rechten van filmmakers aan zich over te laten dragen in stand zou blijven. Ook Staatssecretaris Teeven liet tijdens het debat in de Kamer over het wetsvoorstel fijntjes vallen dat de cbo’s wel hun plaats moeten kennen. Zo stelde hij in antwoord op een vraag van D66 (over het zogeheten radio-model): “Collectieve beheersorganisaties verdelen dus wel, maar dat is het dan ook”. En even later: “De filmproducent wil zelf beslissen op welke wijze een film in de markt wordt gezet. Daar moet een cbo niet doorheen walsen”.

Hoe gegrond is deze vrees van de RoDAP partijen, die kennelijk ook de Staatssecretaris niet geheel onaangedaan laat? De cbo’s zijn uiteraard niet door filmmakers opgericht met het doel de exploitatie van hun filmwerken te frustreren of daar doorheen te walsen. Daar hebben zij geen enkel belang bij. De makers zien hun cbo’s juist als geëigend middel om te bewerkstelligen dat de exploitatie van hun werk zo veel mogelijk onbelemmerd plaats kan vinden, terwijl zij wel een proportionele en billijke vergoeding ontvangen voor dat gebruik van hun werk. Maar dan moet er natuurlijk wel een deugdelijke grondslag voor de incasso van die vergoeding door de cbo zijn. Voor lineaire uitzending en doorgifte van filmwerken is die grondslag nu in artikel 45d lid 2 van het wetsvoorstel geregeld. Voor VoD diensten zijn op vrijwillige basis afspraken gemaakt, die meebrengen dat de betreffende exploitatierechten naar de producent gaan, en dus niet (meer) naar de cbo. In ruil daarvoor hebben de producenten in RoDAP zich verbonden om aan alle opvolgende schakels in de distributieketen de voorwaarde op te leggen dat de eindexploitant een billijke vergoeding voor het VoD aanbod aan de cbo’s af dienen te dragen.

De rechten naar de producent, de bijbehorende vergoedingen via – deels verplicht, deels vrijwillig – collectief beheer naar de makers. Probleem opgelost, verder procederen overbodig. De echte reden dat er desondanks toch doorgeprocedeerd wordt, heeft uiteraard met machtsposities te maken: voor de filmmakers biedt de enkele mogelijkheid om vrij over hun rechten te kunnen beschikken en deze desgewenst dus ook aan hun cbo in beheer te kunnen geven, een broodnodig onderhandelingsargument om hun vergoedingsaanspraken te kunnen verwezenlijken. Dat werd maar weer eens pijnlijk duidelijk uit het feit dat LIRA genoodzaakt was een procedure te starten om in rechte vastgesteld te krijgen dat de vergoeding voor kabeldoorgifte níet door de enkele betaling van het productiehonorarium aan de scenarist kon worden afgekocht. Als de mogelijkheid van vrije beschikking over hun rechten, door het Europese Hof in de Luksan zaak [HvJ EU 9 februari 2012, IEF 10887; zaak C-277-10, AMI 2012/5, p. 195-201; 211; 217 m.nt. J.J.C. Kabel] aangemerkt als een door het EU Handvest beschermd grondrecht, aan de makers ontnomen zou kunnen worden, zijn zij weer geheel afhankelijk van de producent, en is het collectief beheer van de vergoedingsaanspraken voor VoD-diensten niet meer vrijwillig, maar geheel vrijblijvend. De filmmakers kunnen dan naar hun vergoeding voor VoD fluiten, want VoD exploitanten zijn over het algemeen zakelijke ondernemingen, en uiteraard geen charitatieve instellingen die onverplicht vergoedingen aan cbo’s van filmmakers overmaken.

Vooralsnog stemmen het door de Tweede Kamer positief ontvangen wetsvoorstel, in combinatie met het principiële vonnis in de LIRA zaak en – last but not least – het breed gedragen akkoord over de vergoedingen voor makers in de filmbranche, hoopvol dat de ingeslagen weg van constructief overleg wordt voortgezet. Het signaal vanuit de wetgever dat de rechten en vergoedingsaanspraken van makers serieus genomen dienen te worden, lijkt bij alle betrokken partijen goed aangekomen te zijn. En dat biedt weer hoop dat ook de juridische strijdbijl binnen afzienbare tijd definitief begraven zal kunnen worden.

Jochem Donker is hoofd juridische zaken bij Cedar B.V. en is als juridisch adviseur en onderhandelaar namens Stichting LIRA betrokken bij de onderhandelingen over een nieuwe rechtenregeling met RODAP

Door Douwe Linders, bureau Brandeis. Thema: Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. Het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht is unaniem aangenomen door de Tweede Kamer. Het biedt niet de waarborgen die de aanbevelingen uit het IvIR-rapport uit 2004 hadden geboden¹, maar het is na 11 jaar toch een mooi resultaat. Het roept voor de maker niet minder dan zes nieuwe wettelijke aanspraken op een vergoeding in het leven. En veel van die rechten kan hij niet alleen uitoefenen ten opzichte van de direct verkrijgende exploitant, maar ook ten opzichte van derden-exploitanten. Er staat dus aardig wat op het spel. Maar die vergoedingsaanspraken zijn niet zomaar verzilverd. Wie helpt de maker als hij zijn recht niet krijgt?

Dat wordt in de praktijk een belangrijke vraag. De premisse van het wetsvoorstel is namelijk dat de individuele maker een slechte onderhandelingspositie heeft ten opzichte van professionele exploitanten. En daar verandert een wettelijk recht op een billijke vergoeding op zichzelf natuurlijk niets aan. De maker moet een laagdrempelige, goedkope en veilige manier hebben om dat recht af te dwingen. En dat is bij de gewone rechter helaas niet het geval, zeker niet met het risico veroordeeld te worden in de volledige proceskosten. Het wetsvoorstel biedt daarom de mogelijkheid een Geschillencommissie aan te wijzen voor het beslechten van geschillen over exploitatiecontracten (art. 25g)

De Tweede Kamer heeft er bij de staatssecretaris in twee moties op aangedrongen ervoor te zorgen dat de Geschillencommissie er daadwerkelijk komt. Maar de staatssecretaris laat het nog even aan de markt over. Het Platform Makers en het Platform Creatieve Media Industrie zouden in de afrondende fase zijn van gesprekken over een reglement.

Kosten
Het is de bedoeling dat het klachtgeld in principe maar enkele tientjes gaat bedragen. Dat klinkt goed. Maar daarmee worden natuurlijk de kosten van de Geschillencommissie bij lange na niet gedekt. En de staatssecretaris heeft al aangegeven dat de Staat de zaaksgerelateerde kosten niet op zich zal nemen. Die kosten moeten dus waarschijnlijk gedragen worden door de sectoren zelf. En dat kan in de gesprekken over de oprichting van de Geschillencommissie een struikelblok zijn, zeker als wellicht niet iedereen evenveel belang heeft bij de komst van een laagdrempelige Geschillencommissie.

Als partijen er niet uitkomen en de staatssecretaris toch moet ingrijpen, is onvoorspelbaar wat de uitkomst gaat zijn. Hij zal aansluiting willen zoeken bij wat gebruikelijk is bij de Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf (SGB), net zoals hij heeft gedaan bij de Geschillencommissie aangewezen op grond van de Wet Toezicht CBO’s. De SGB hanteert het uitgangspunt dat de zaaksgerelateerde kosten worden gedragen door de sector die het betreffende product of de betreffende dienst aanbiedt. Zo worden de zaaksgerelateerde kosten voor de Geschillencommissie Toezicht gedragen door de CBO’s, en wel door de CBO waarop de betreffende klacht ziet².

Bij het auteurscontractenrecht kan betoogd worden dat het de makers zijn die de betreffende diensten en producten aanbieden. Exploitatiecontracten zien immers op de prestaties van de makers, niet op de uiteindelijke producten of diensten van de exploitanten. Daar gaat het echter uiteindelijk natuurlijk wel om. De exploitanten verdienen aan het product het (meeste) geld. Mijn voorspelling is dan ook dat de exploitanten voor de kosten op gaan draaien. Anderzijds komt het niet rechtvaardig voor dat een individuele derden-exploitant de kosten van de procedure moet dragen indien hij geheel ten onrechte wordt aangesproken, dus het is te hopen dat er op sectorniveau afspraken worden gemaakt.

Bevoegdheid
Als het kostenaspect is geregeld en de maker maar drie tientjes hoeft te betalen, is het dus vrij baan om de Geschillencommissie allerlei onbillijks voor te leggen. Of niet?

De Geschillencommissie zal volgens art. 25g bevoegd zijn voor “de beslechting van geschillen” over de algemene billijke vergoeding (art. 25c lid 1), de aanvullende billijke vergoeding voor toekomstige exploitatiewijzen (art. 25c lid 6), bestsellers (art. 25d), non-usus (art. 25e), onredelijk lange aanspraken op toekomstige werken (art. 25f lid 1), onredelijke bedingen (art. 25f lid 2) en de billijke vergoeding voor filmmakers op grond van art. 45d lid 1 (art. 45d lid 7)³.

Maar wanneer is eigenlijk sprake van een “geschil”? Zal de geschillencommissie zich bijvoorbeeld bevoegd achten indien partijen nog aan het onderhandelen zijn? Dat is niet het geval bij de Geschillencommissie Toezicht CBO’s. Die Geschillencommissie is alleen bevoegd indien reeds een factuur is verzonden door de CBO. Bij de aanwijzing van die Geschillencommissie heeft de staatssecretaris nog expliciet toegelicht: “Lopende onderhandelingen waarin nog geen tarieven zijn overeengekomen en in rekening zijn gebracht, vallen dus buiten de bevoegdheid van de geschillencommissie [...]. Er kan dus geen sprake zijn van verplaatsing van geschillen van de onderhandelingstafel naar de geschillencommissie.”

Maar het gaat - bij de Wet Toezicht CBO’s, maar zeker ook bij het auteurscontractenrecht - juist vaak om geschillen die aan de onderhandelingstafel ontstaan en opgelost moeten worden. Partijen kunnen over de billijkheid van een vergoeding al onenigheid hebben op het moment dat zij nog aan het onderhandelen zijn, net als wellicht bij een verschil van mening over art. 25f lid 1 of 2. Als een dergelijke drempel ook bij de Geschillencommissie Auteurscontractenrecht wordt aangelegd, moet de maker dan eerst akkoord gaan met een vergoeding die hij eigenlijk niet billijk vindt om vervolgens zijn contract na ondertekening voor te leggen aan de Geschillencommissie? Het verweer ligt dan wel voor de hand: je hebt ervoor getekend en je had dit al eerder aan de orde kunnen stellen. Is er een reden waarom je het toen wel billijk vond en nu niet meer? Bij gebreke van een goede maatstaf om de billijkheid van een vergoeding langs te leggen, zal zo een verweer niet zonder gewicht zijn.

Repercussies
Er speelt nog een ander probleem. Het is voor veel makers - zeker in de onderhandelingsfase - een risico om een geschil aan de Geschillencommissie voor te leggen. Daarmee zetten zij immers het doorgaan van de hele deal op het spel of verspelen op zijn minst de kans op een volgende opdracht.

Het wetsvoorstel heeft getracht hiervoor een oplossing te bieden door CBO’s en belangenorganisaties de bevoegdheid te geven “namens makers geschillen aanhangig te maken” (art. 25g lid 3). Maar ook hier speelt de vraag wanneer sprake is van een geschil. Tenzij het standaardbepalingen in standaardcontracten betreft, moet het gaan over een individuele maker of bepaalde groep makers die in geschil is met een bepaalde exploitant. Dan zal toch openheid gegeven moeten worden over wie die makers zijn. Daar lijkt niet aan te ontkomen. Verder is het vanwege het gebruik van de woorden “namens makers een geschil aanhangig maken” wel verstandig om in het reglement expliciet duidelijk te maken dat CBO’s inderdaad de bevoegdheid hebben standaardcontracten aan de Geschillencommissie voor te leggen [Zoals overigens in de Memorie van Toelichting wel expliciet wordt benoemd: Kamerstukken II 2011-2012, 33308, nr. 3, p. 23.].

Laten we hopen dat de Geschillencommissie er snel komt en dat deze zichzelf de ruimte toe-eigent die nodig is om echt een verschil te maken. In dat kader is het ook een goed idee om in het reglement op te nemen dat de Geschillencommissie zichzelf tevens tot taak stelt de gewone rechter van advies te dienen, dit bij gebreke van een wettelijke regeling hierover zoals wel opgenomen is in art. 24 van de Wet Toezicht CBO’s.

Douwe Linders