Alle rechtspraak  

Conclusie A-G HR 7 september 2012, zaaknr. 11/04472 (Stichting Leenrecht tegen Vereniging van Openbare Bibliotheken)

Conclusie ingezonden door Dirk Visser en Marloes Bakker, Klos Morel Vos & Schaap.

Cassatie ná IEF 9889 en IEF 8697. De AG concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Verlengingen zijn geen afzonderlijke uitleningen en er is geen leenrechtvergoeding voor verschuldigd. Vordering en specificatie van volledige proceskosten bij schriftelijke toelichting dienen tijdig te worden opgegeven, zodat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Dit belemmert niet om dergelijke kosten bij schriftelijke toelichting in cassatie te vorderen.

Onderdeel 1, samengevat, er moet een onderscheid worden gemaakt tussen het Unierechtelijke begrip uitlenen en het Nederlandsrechtelijk begrip uitlenen "als de handeling die in het Nederlandse auteursrechtelijk systeem een leenrechtvergoeding doet ontstaan". Het hof heeft aan het Europese begrip getoetst.

R.o. 3.14.1. De discussie of een verlenging als een afzonderlijke rechtshandeling moet worden gezien, is naar mijn mening niet relevant voor de betekenis van het begrip uitlenen in de Auteurswet. De kwalificatie 'rechtshandeling' in artikel 15c Auteurswet beoogt naar mijn mening niet om de betekenis van het begrip uitlenen nader te bepalen.

Onderdeel 2, samengevat: het hof miskend dat een verlenging een openbaarmaking vormt in de zin van de Auteurswet (en VRL 2006) en waarmee uitzondering is gecreëerd op de uitputtingsregeling.

Onderdeel 3, samengevat: Het hof heeft miskend dat het uitleenrecht een uitzondering vormt op het verbodsrecht en daarom beperkt dient te worden uitgelegd

3.45 In het licht van het voorgaande valt verder niet in te zien dat, enkel omdat voor een verlenging geen separate vergoeding wordt betaald, geconcludeerd zou moeten worden dat de vergoedingsregeling in strijd is met het Unierecht (...) danwel tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, danwel de belangen van de auteur onredelijk schaadt. Die waarderingen hangen af van meer variabelen.

Onderdeel 4, samengevat: het hof heeft ten onrechte doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat verlenging mogelijk is zonder dat de lener het exemplaar eerst terugbrengt.

3.48 Het hof heeft aansluiting gezocht bij het element van terbeschikkingstelling. Met de overweging aan het slot van rov 12 heeft het hof niet toch betekenis gehecht aan de wijze van verlenging maar aan de terbeschikkingstelling. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

3.49 Aanvullend merk ik nog het volgende op. In subonderdeel 4.2 wordt een onderscheid gemaakt tussen twee invalshoeken: het uitlenersperspectief en het inlenersperspectief. Het uitlenersperspectief doelt op et oordeel van het hof (in rov 7 en 8) dat uitlenen ziet op het buiten de feitelijk macht van de uitlener brengen. Het inlenersperspectief wordt in het subonderdeel omschreven als het "ter beschikking staan" respectievelijk als het "ter beschikking krijgen" van het exemplaar, wat volgens het subonderdeel het geval is zowel tijdens de periode van het lenen als tijdens de periode van uitlening.

Aan de invulling die het hof aan de terbeschikkingstelling heeft gegeven - te weten: een "concrete uitlening" - is bij de bespreking van onderdeel 2 reeds aandacht bestaat. He door  subonderdeel 4.2 bedoelde inlenersperspectief is een andere manier om deze "concrete uitlening" te bezien. In het inlenersperspectief krijgt  de inlener het exemplaar namelijk twee maal tot zijn beschikking (...), terwijl tegelijkertijd vanuit het uitleversperspectief slechts een maal de macht is afgestaan. Wat er verder ook zij van deze benadering, zij kan niet tot cassatie leiden nu  het begrip uitlening in de VRL niet ziet op de "concrete uitlening".

Onderdeel 5: toelichting volledige proceskosten kan in cassatie

3.55 (...) de gevorderde kosten dienen zo tijdig te worden opgegeven en gespecificeerd dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Dit belemmert niet dergelijke kosten bij schriftelijke toelichting in cassatie te vorderen (...).

Rechtbank 's-Gravenhage 22 augustus 2012, LJN BX6653 (eiser tegen pizzeria)

Als randvermelding. Schadestaatprocedure na arrest van Hof 's-Gravenhage. Toekenning 20% van de materiële schade. Gedaagde heeft in de aan hem toebehorende pizzeria video-opnamen gemaakt waarop tevens is te horen dat eiser bepaalde uitlatingen doet. In de hoofdprocedure is gedaagde veroordeeld tot vergoeding van schade die eiser heeft geleden doordat gedaagde deze videobeelden openbaar heeft gemaakt  [YouTube] en de videobeelden vervolgens heeft vernietigd, althans niet ter beschikking van eiser heeft gesteld. Ten tijde van het openbaar maken van de videobeelden was eiser wethouder van de gemeente Delft. Nadien is eiser veelvuldig negatief in de publiciteit gekomen.

In de schadestaatprocedure wordt geoordeeld dat geen additionele schade is opgetreden doordat gedaagde de videobeelden na de openbaarmaking heeft vernietigd c.q. eiser daarover niet de beschikking heeft gegeven, naast de schade die eiser heeft geleden door de openbaarmaking van de videobeelden zelf. De rechtbank oordeelt dat de negatieve publiciteit rondom de persoon van eiser in condicio sine qua non-verband staat met de onrechtmatige openbaarmaking van de videobeelden en als gevolg van de onrechtmatige daad aan gedaagde is toe te rekenen in de zin van artikel 6:98 BW.

Ook het feit dat eiser een goed bezoldigde dienstbetrekking is misgelopen en juridische kosten heeft moeten maken, staat in condicio sine qua non-verband met de onrechtmatige gedraging van gedaagde en is aan gedaagde toerekenbaar in de zin van artikel 6:98 BW. Onder de omstandigheden van het geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van tachtig procent eigen schuld. Eiser heeft immers in een openbare gelegenheid gedragingen vertoond die hem als openbaar bestuurder niet pasten, waardoor hij het risico heeft genomen dat anderen c.q. het grote publiek daarmee bekend zouden worden en hij daardoor schade zou lijden. Gedaagde dient twintig procent van de door de rechtbank begrote materiële schade aan eiser te vergoeden. De rechtbank ziet gelet op de hoge mate van eigen schuld geen aanleiding voor toekenning van immateriële schadevergoeding.

4.1. De rechtbank heeft [gedaagde] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden tengevolge van het feit dat [gedaagde] - in essentie -:

(i) (een compilatie van) de bandopnamen openbaar heeft gemaakt; en

(ii) de bandopnamen heeft achtergehouden dan wel heeft vernietigd, waardoor deze niet (meer) ter beschikking stonden van [eiser];

hetgeen volgens de rechtbank een onrechtmatige daad jegens [eiser] oplevert.

Het gerechtshof heeft het vonnis in de hoofdprocedure bekrachtigd voor zover dit ziet op [gedaagde]. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [gedaagde] vervolgens verworpen. Derhalve staat in rechte thans onherroepelijk vast dat [gedaagde] door het genoemde onder (i) en (ii) onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dat hij de door [eiser] daardoor geleden schade moet vergoeden. In de onderhavige procedure gaat het om de vaststelling van die schade.

4.2. In dat verband overweegt de rechtbank met betrekking tot het zojuist onder (ii) genoemde onrechtmatig handelen van [gedaagde] het volgende.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 juli 2007 in dit verband overwogen dat, omdat de opnames niet meer ter beschikking van [eiser] stonden, hij zich niet, althans niet optimaal kon verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie. Dat betekent dat [eiser] de schade die hij heeft geleden als gevolg van de openbaarmaking van de bandopnamen door [gedaagde] dus mogelijk had kunnen beperken. Zonder onderbouwing, die ook in de onderhavige procedure ontbreekt, valt echter niet in te zien hoe [eiser] als gevolg van het feit dat [gedaagde] de bandopnamen heeft achtergehouden dan wel opnames heeft vernietigd, waardoor [eiser] niet over de volledige bandopnamen kon beschikken, additionele schade heeft geleden, naast de schade die is opgetreden als gevolg van genoemde openbaarmaking zelf. Bovendien heeft [eiser] niet gewezen op delen van de volledige bandopnamen - die thans wel beschikbaar zijn - die zijn uitlatingen zoals te horen in de door [gedaagde] naar buiten gebrachte gedeelten daarvan in een ander daglicht stellen of de conclusies die daaruit zijn getrokken overtuigend weerleggen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat geen additionele schade is opgetreden doordat [gedaagde] de bandopnamen heeft achtergehouden en (vervolgens) opnames heeft vernietigd.

4.3. Gezien het vorenstaande spitst het geschil zich toe op de vraag in hoeverre [eiser] door het openbaar maken door [gedaagde] van de bandopnamen c.q. een compilatie daarvan zoals onder 4.1 onder (i) genoemd, schade heeft geleden die door [gedaagde] moet worden vergoed. Daartoe dient in de eerste plaats te worden onderzocht of er oorzakelijk verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) bestaat tussen de door [eiser] opgevoerde schadeposten en de openbaarmaking door [gedaagde]. Dat wil zeggen dat moet worden beoordeeld of de schade niet zou zijn opgetreden indien [gedaagde] niet tot openbaarmaking van de beelden was overgegaan. Als dat het geval is, bestaat er oorzakelijk verband. Indien condicio sine qua non-verband bestaat, dient te worden beoordeeld in hoeverre de schade als gevolg van de openbaarmaking aan [gedaagde] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW.

4.19. De rechtbank is van oordeel dat [eiser], door de door [gedaagde] opgenomen en openbaar gemaakte telefoongesprekken op deze manier te voeren, en dan nog in een voor het publiek toegankelijk restaurant, het risico heeft genomen dat anderen c.q. het grote publiek daarmee bekend zouden worden en dat hij daardoor reputatieschade zou lijden. Dat geldt ook als de opnames niet waren gemaakt en [eiser] niet bedacht had hoeven zijn op het maken van opnames. Uit de stukken blijkt dat het gedrag van [eiser] geen op zichzelf staand incident was.

4.22. Dat het veelvuldig reageren door [eiser] op de beschuldigingen aan zijn adres in de media tot extra schade heeft geleid, zoals [gedaagde] heeft betoogd, is naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer aannemelijk. Goed denkbaar is immers dat niet reageren door [eiser] als een erkenning van schuld zou zijn gezien, wat zijn reputatie evenzeer zou hebben geschaad en zijn kansen op de arbeidsmarkt verder zou hebben doen afnemen. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat [eiser] voldoende pogingen heeft ondernomen om de schade te beperken door het starten van een procedure tegen [D] - in welk kader hij voormelde € 110.000,- heeft ontvangen - en door middel van juridische stappen tegen [A] en Leefbaar Delft. Gezien de uitspraak van het Gerechtshof in de procedure tegen Leefbaar Delft heeft [eiser] voorts op grond van zijn geringe proceskansen redelijkerwijs kunnen besluiten niet langer schadevergoeding van deze partij te eisen. Op deze punten wordt daarom geen eigen schuld aangenomen.

4.23. Al het vorenstaande in aanmerking nemende komt de rechtbank, gezien de ernst van de gedragingen van partijen aan beide zijden, tot het oordeel dat [eiser] overwegend eigen schuld heeft aan de toerekenbare schade die [gedaagde] hem door het openbaar maken van de opnamen heeft toegebracht, en wel voor een percentage van 80%. Onder de genoemde omstandigheden is het, anders dan [eiser] heeft betoogd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de schadevergoedingsplicht van [gedaagde] evenredig wordt verminderd.

Immateriële schadevergoeding

4.24. [eiser] heeft immateriële schadevergoeding gevorderd in de zin van artikel 6:106 BW. Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.18 tot en met 4.23 heeft overwogen en alle overige omstandigheden in aanmerking genomen, komt zij tot het oordeel dat aan [eiser] naar billijkheid geen immateriële schadevergoeding toekomt. De vordering ter zake zal dan ook worden afgewezen.

4.25. De conclusie luidt dat [gedaagde] aan schadevergoeding 20% van € 148.756,88, zijnde € 29.751,38 aan [eiser] dient te betalen. Voor toepassing van een billijkheidscorrectie op grond van artikel 6:109 BW ziet de rechtbank geen aanleiding, nu gelet op al het voorgaande niet kan worden gezegd dat toekenning van de genoemde schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden.

Op andere blogs:
MediaReport (Chantage met heimelijke beelden wethouder: 20% schade voor chanteur, 80% schade eigen schuld bestuurder)

Rechtbank Breda 5 september 2012, LJN BX6424 (Michael Miller Fabrics LLC tegen Nooteboom Textiel BV)

Uitspraak ingezonden door Luuk Jonker, Holla advocaten.

Schadestaatprocedure na vonnis [IEF 9327]) en arrest van het Hof 's-Hertogenbosch [IEF 11594]. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is.

De rechtbank heeft slechts geoordeeld dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is. De stelling van MMF dat de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat zij schade hebben geleden, berust dan ook op een onjuiste lezing van het vonnis (r.o. 3.6). In het huidige vonnis worden alle vorderingen tot vergoeding van schade afgewezen, met veroordeling van de MMF in de proceskosten.

De rechtbank staat in rechtsoverweging 3.7 stil bij artikel 27a lid Aw die tegen de achtergrond van artikel 6:104 BW moet worden gelezen. De stelling van MMF dat voor winstafdracht ook plaats is indien zij in het geheel geen zouden hebben geleden, wordt verworpen. MMF heeft onvoldoende gesteld en aangevoerd dat het daardoor niet aannemelijk is gemaakt dat zij schade heeft geleden vanwege gederfde omzet. Zo heeft Nooteboom Textiel BV gesteld: niet blijkt dat die distributeurs stoffen met inbreukmakende dessins verkopen.

3.9. Michael Miller Fabrics c.s. hebben geen enkele feitelijke toelichting gegeven op het punt van de gevolgen van de inbreuk van Nooteboom Textiel BV voor hun verkoopcijfers. Dit, terwijl Nooteboom Textiel BV wel een gemotiveerde uiteenzetting heeft gegeven over de door partijen bediende markten. Zo heeft Nooteboom Textiel BV onder verwijzing naar haar productie 3 heeft gesteld dat zij in 16 landen actief is en dat niet blijkt dat MMF LLC c.s. zich hoofdzakelijk op de Amerikaanse markt richten en voorts via distributeurs op markten die Nooteboom Textiel BV ook bedient (...). Zij heeft daarbij verwezen naar webpagina's van MMF en haar distributeurs. Echter, zo heeft Nooteboom Textiel BV gesteld, niet blijkt dat die distributeurs stoffen met inbreukmakende dessins verkopen. Nooteboom Textiel BV heeft voorts gesteld dat MMF zich richten op de markt voor patchwork en quilten en niet op die voor modestoffen, terwijl Nooteboom Textiel BV zich juist alleen op die stoffenmarkt richt. Nooteboom heeft voorts gesteld dat de stof voor patchwork en quilten een grotere dichtheid heeft dan die voor kleding, dat de stoffenrollen andere afmetingen hebben en dat klanten die patchwork en quilten maken veelal slechts kleine hoeveelheden stof kopen in tegenstelling tot klanten die modestoffen kopen. Op grond van dit alles stelt Nooteboom Textiel BV dat sprake is van gescheiden verkoopkanalen en dat klanten van Nooteboom Textiel BV de inbreukmakende stoffen niet hebben gekocht om de reden dat deze hen aan de dessins van MMF deden denken.

Lees de grosse HA ZA 11-1268, LJN BX6424.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 5 september 2012, zaaknr. 424957 / KG ZA 12-851 (O'Neill Europe B.V. tegen New Yorker c.s.)

Uitspraak ingezonden door Micheline Don en Helmer Klingenberg, NautaDutilh N.V..

In't kort: Auteursrecht op boardshort "The Good The Bad" van O'Neill. Inbreuk wordt aangenomen op de specifieke combinatie van vormgevingselementen als dessins, kleuren en afbeeldingen welke combinatie zonder meer kan worden aangemerkt als het resultaat van creatieve keuzes van de maker. De O'Neill-short wijkt echter aanzienlijk af van de door New Yorker gestelde vormgevingserfgoed. De mate van overeenstemming is van zodanige aard en omvang dat de totaalindrukken te weinig verschillen dat NeW Yorker een zelfstandig werk heeft geproduceerd. Er wordt van uitgegaan dat de O'Neill-short eerder op de markt was.

In Nederland dient inbreuk te worden gestaakt en ook dient de website www.newyorker.de zodanig te worden gewijzigd dat de pagina's met inbreukmakende boardshorts niet meer toegankelijk zijn voor de IP-adressen die in Nederland zijn gelokaliseerd.

Rechtbank Arhnem, 29 augustus 2012, LJN BX7475 / HA ZA 11-1402 (Zoontjes Beton B.V. tegen Livingroof v.o.f)

Uitspraak ingezonden door Paul Mazel, Trip Advocaten & Notarissen.

In't kort: Merkenrecht (afgewezen). Auteursrecht (ja, maar niet onrechtmatig). Beslagen ten onrechte (maar octrooiprocedure wordt voorbereid en daardoor mogelijk niet onrechtmatig).

Zoontjes is houdster van het woordmerk DNS voor niet metalen bouwmaterialen in het bijzonder dakbedekkingsmaterialen. Livingroof legt zich toe op o.a. het betegelen van daken. Zij is in het verleden door Zoontjes als onderaannemer ingehuurd. Livingroof is houdster van een beeldmerk "ONS" [links]. Op de website van Livingroof staat een foto van een door Zoontjes gerealiseerd project, deze is - na sommatie - verwijderd.

Een beroep door Livingroof op het zogenaamde 'de minimis non curat praetor'-beginsel [zeer bescheiden inbreuken] leidt, aldus de rechtbank, niet tot niet-ontvankelijkheid van Zoontjes.

Het woordmerk DNS is niet louter beschrijvend voor daknivelleringssysteem. Niettemin kan van het onderhavige woordmerk DNS naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat het grote bekendheid geniet bij het relevante publiek, waaronder maar niet beperkt tot dakdekkers, architecten, aannemers en bouwondernemingen. De rechtbank merkt het woordmerk DNS dan ook aan als een zwak merk. Hoewel beide merken voor dezelfde waren of diensten worden gebruik (ONS voor ophoog- en nivelleersysteem) kan er geen verwarring ontstaan.

De blote betwisting van makerschap kan in het licht van de verklaring niet slagen. Dat er geen huisstijl valt te herkennen in de kleine afdruk wordt verworpen. Er is naast de huisstijl en kwaliteitsuitstraling van Zoontjes rekening gehouden met belichting en invalshoek van de foto, deze elementen zijn ook na de verkleining van de foto zodanig waarneembaar. Er wordt een verklaring voor recht gegeven. Er wordt geen onrechtmatig handelen aangenomen. Weliswaar is er auteursrechtinbreuk gepleegd, maar dat is van beperkte omvang en het betreft foto's van projecten die Livingroof ook onweersproken zelf heeft uitgevoerd.

In reconventie wordt over de gelegde beslagen geoordeeld dat zij ten onrechte en daarmee onrechtmatig zijn gelegd gezien het in conventie bepaalde. Echter of Livingroof een inbreuk heeft gemaakt op een aan Zoontjes toekomend octrooirecht (waar momenteel een dagvaarding voor wordt opgesteld en bij de rechtbank 's-Gravenhage wordt aangebracht) moet nog blijken. Dit betekent dat het antwoord op de vraag of de gelegde beslagen onrechtmatig zijn gelegd voor een belangrijk deel afhangt van de in 's-Gravenhage aanhangig gemaakte octrooirechtprocedure. Op dit punt wordt de zaak naar de parkeerrol gezet.

Lees hier de grosse HA ZA 11-1402,

Rechtbank Breda 29 augustus 2012, LJN BX5896 (Cozzmoss B.V. tegen gedaagde h.o.d.n. Belastingplanet en www.griekseagenda.nl)

Cozzmoss-zaak, in navolging van IEF 11386.

Vergoeding bovenop het forfaitair bedrag, omdat er nog meer schade is geleden als gevolg van de inbreuk van gedaagde op auteursrechten.

De rechtbank heeft reeds een forfaitair bedrag vastgesteld “ten minste ter hoogte van de vergoeding die gedaagde verschuldigd zou zijn geweest indien zij toestemming had gevraagd om de desbetreffende intellectuele-eigendomsrechten te gebruiken”. Uit overweging 26 van de considerans van genoemde richtlijn 2004/28/EG, in het bijzonder de zin “De bedoeling is niet een verplichting te introduceren om te voorzien in een niet-compensatoire schadevergoeding, maar wel schadeloosstelling mogelijk te maken die op een objectieve grondslag berust.”, volgt dat de schade alleen dan op een hoger forfaitair bedrag kan worden vastgesteld indien er objectieve feitelijke gronden zijn voor het oordeel dat de schade een hoger bedrag dan de verschuldigde gebruiksvergoeding betreft. Eiseres heeft geen deugdelijke feitelijke toelichting gegeven.

Dat de (rechts)personen door minder bezoek van hun websites in potentie een bedrag van in totaal €68.264,93 aan advertentie-inkomsten mislopen, zodat de verhoging van het genoemde bedrag met 100% gerechtvaardigd is, is niet gebleken. Het ontbreekt de rechtbank dan ook aan voldoende feitelijke gronden om te oordelen dat de (rechts)personen advertentie-inkomsten zijn misgelopen en aldus op dit onderdeel schade hebben geleden. Resteert een toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding van €5.670,79.

2.7. De rechtbank stelt vast dat eiseres haar schadevordering grondt op artikel 27, lid 2 Aw en artikel 13, lid 2, sub b van de richtlijn 2004/48. De rechtbank heeft reeds een forfaitair bedrag vastgesteld “ten minste ter hoogte van de vergoeding die gedaagde verschuldigd zou zijn geweest indien zij toestemming had gevraagd om de desbetreffende intellectuele-eigendomsrechten te gebruiken”. Uit overweging 26 van de considerans van genoemde richtlijn, in het bijzonder de zin “De bedoeling is niet een verplichting te introduceren om te voorzien in een niet-compensatoire schadevergoeding, maar wel schadeloosstelling mogelijk te maken die op een objectieve grondslag berust.”, volgt dat de schade alleen dan op een hoger forfaitair bedrag kan worden vastgesteld indien er objectieve feitelijke gronden zijn voor het oordeel dat de schade een hoger bedrag dan de verschuldigde gebruiksvergoeding betreft.

2.8. Waar de rechtbank bij gebreke van deugdelijke feitelijke informatie niet kan vaststellen in welke mate aan de (rechts)personen is verzocht de desbetreffende artikelen tegen betaling te mogen publiceren, ontbeert het haar aan objectieve feitelijke gronden om tot het oordeel te komen dat die (rechts)personen bovenop het reeds toegewezen bedrag als op een forfaitair bedrag te stellen schade aan te merken inkomsten zijn misgelopen. Het feit dat aannemelijk is dat de exclusiviteit van de desbetreffende artikelen door de inbreuk is uitgehold en dat aannemelijk is dat die websites door de inbreuk minder worden bezocht door bezoekers van de websites van de inbreukmaker, is voldoende om de mogelijkheid dat hierdoor schade is geleden aannemelijk te achten. Of die mogelijkheid dat schade is geleden vervolgens ook tot begroting - waaronder mede te verstaan schatting - van enig geleden schadebedrag kan leiden is afhankelijk van een door eiseres te geven feitelijke toelichting over de materiële gevolgen van verlies aan exclusiviteit en verminderd websitebezoek. Eiseres heeft geen feiten gesteld die de rechtbank aanknopingspunten bieden te oordelen dat als gevolg van verlies aan exclusiviteit in het geval van deze zaak schade is geleden. Eiseres heeft wel toegelicht wat de materiële gevolgen zijn van verminderd websitebezoek voor advertentie-inkomsten. Deze toelichting is in een zeer laat stadium van de procedure gegeven, mogelijk door nieuwe of voortschrijdende inzichten van de advocaat van eiseres. Waar gedaagde echter in de gelegenheid is geweest op de nieuw gestelde feiten te reageren is zij niet in haar verdediging geschaad. Voor het als zijnde in strijd met een goede procesorde buiten beschouwing laten van deze door eiseres gestelde feiten ziet de rechtbank dan ook geen grond. 

 

2.9. Eiseres heeft advertentietarieven genoemd die enkele van de (rechts)personen hanteren. Het gaat om door die (rechts)personen te ontvangen bedragen van maximaal EURO 22,- per 1000 bezoekers van de website, van maximaal EURO 69,75 per 1000 bezoekers van de website, van maximaal EURO 62,50 per 1000 bezoekers van de website en van maximaal EURO 75,- per 1000 bezoekers van de website. De stelling van eiseres dat in potentie alle 297.775 bezoekers van de website Belastingplanet de website van de (rechts)persoon waarvan het desbetreffende artikel afkomstig is zouden hebben bezocht, ontbeert iedere toelichting om deze plausibel te achten. Allereerst geldt dat gedaagde al vanaf 1 januari 2007 de website Belastingplanet gebruikt. Het bezoekersaantal geeft het aantal bezoeken sedert die datum weer, terwijl de meeste artikelen van de (rechtspersonen) uit 2010 stammen. Voorts geldt dat slechts die bezoekers van Belastingplanet die vanwege interesse in het desbetreffende artikel bij Belastingplanet terecht zijn gekomen of die tijdens een bezoek aan die website het desbetreffende artikel daadwerkelijk hebben gelezen mogelijk van een bezoek aan de website van de (rechts)personen zijn weerhouden. Hoeveel personen dat betreft is niet op basis van door eiseres verstrekte onderzoeksgegevens, op grond van door eiseres verstrekte statistische gegevens of op grond van enige andere deugdelijke feitelijke toelichting te beoordelen. Dat enige personen als gevolg van de inbreuk van gedaagde van een bezoek aan een website van een (rechts)persoon zijn weerhouden acht de rechtbank aannemelijk. Bij gebreke van voormelde door eiseres te verstrekken feitelijke informatie kan de rechtbank, mede gelet op de geheel andere aard van de website Griekseagenda.nl ten opzichte van die van de (rechts)personen niet aannemelijk achten dat iedere website van de (rechts)personen minstens 1000 bezoekers - per 1000 bezoekers komen de (rechts)personen advertentie-inkomsten toe - van Griekseagenada.nl zou hebben gehad. Het ontbreekt de rechtbank dan ook aan voldoende feitelijke gronden om te oordelen dat de (rechts)personen advertentie-inkomsten zijn misgelopen en aldus op dit onderdeel schade hebben geleden. Resteert een toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding van EURO 5.670,79.

Rechtbank 's-Gravenhage 22 augustus 2012, zaaknr. 403216 / HA ZA 11-2417 (Prescan b.v. tegen Privatescan b.v.)

Eindvonnis na IEF 11217 en IEF 10122. 

In´t kort: Geen merkinbreuk, geen verwarring, ook niet onder het handelsnaamrecht. Overeenkomst tot staken van gebruik prescan als Adword wordt niet nagekomen. Look and feel van de website is niet beschermd. Echter de tekst over preventief onderzoek komt 90 tot 95% overeen, auteursrechtinbreuk. Uitingen zijn in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen en zijn onrechtmatig. Privatescan haakt in op marketing/ en reclameactiviteiten van Prescan door woorden als "business class" en "harry mens" in witte letters op een witte achtergrond op haar site te zetten.

Prescan was nog niet in de gelegenheid gesteld te reageren op de gevorderde nietigverklaring van het (volgens Privatescan) beschrijvende Gemeenschapswoordmerk PRESCAN. De rechtbank oordeelt dat het teken “privatescan” in onvoldoende mate - aldus de rechtbank - met het woordmerk PRESCAN overeenstemt om te kunnen leiden tot verwarringsgevaar. Ook de vorderingen met als grondslag handelsnaamrecht worden afgewezen.

De rechtbank is van oordeel dat uit de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Privatescan c.s. het gebruik van het teken “prescan” alsmede van de tekens “pre-scan” en “pre scan” als Adword zal staken. Na het sluiten is naar het oordeel van de rechtbank is gelet op het voorgaande vast komen te staan dat Privatescan c.s. de overeenkomst niet is nagekomen. Gebruik van het teken 'priscan' valt niet onder de overeenkomst. Op het beeldmerk (TOTAL) BODYSCAN wordt geen merkinbreuk gepleegd.

Er is geen auteursrechtelijke bescherming voor de look and feel van de website. Niet geoordeeld kan worden dat de auteursrechtelijk beschermde trekken van de tekst huidkanker terugkomen in de tekst op de website van Privatescan. Dit is wel het geval ten aanzien van de tekst betreffende de voordelen van preventief onderzoek waar 90 - 95% van de betreffende pagina's overeenstemmen.

Betreft de uitingen  h) en i) zijn de mededelingen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidnormen gedaan. Uiting h) ten onrechte aan klanten mededelen dat Privatescan meer kan zien op scans en ook in het verleden meer heeft gevonden dan Prescan, omdat Prescan inferieure apparatuur gebruikt (producties 9, 40, 41, 42 en 43 van Prescan); uiting i) ten onrechte aan derden mededelen dat [X] door Prescan wordt bedreigd. De uitingen dienen te worden gestaakt.

Tot slot wordt onrechtmatig gehandeld door Privatescan c.s. door aan te haken op marketing- en reclameactiviteiten: de woorden "Business Class",  "Naar de Kliniek" en "Harry Mens" worden namelijk in witte letters tegen een witte achtergrond geplaatst zodat deze onzichtbare termen als zoekterm door een zoekmachine zal worden herkend. Ook de term "bekend van tv" is misleidend als Privatescan nog niet op televisie was verschenen. Privatescan wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ad €1.662.000,--. Dit bedrag bestaat uit de brutowinst van Privatescan die naar schatting van Prescan van januari 2007 tot en met juni 2009 samen met de geschatte brutowinst over een periode van 3 jaar vanaf juni 2009 beloopt.

Gebruik teken “privatescan” inbreuk op merkrechten PRESCAN
3.6. Daargelaten of (nog wel) sprake is van soortgelijke diensten als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE c.q. artikel 9 lid 1 sub b GMVo nu het woordmerk PRESCAN ten aanzien van de dienst ‘preventief medisch onderzoek’ in klasse 44 nietig wordt verklaard, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van inbreuk. Het teken “privatescan” stemt in onvoldoende mate met het woordmerk PRESCAN overeen om te kunnen leiden tot gevaar voor verwarring.

Gebruik van het teken PRESCAN (Adword-overeenkomst)
3.20. Met Prescan is de rechtbank van oordeel dat uit de overgelegde e-mail correspondentie van 22 en 23 februari 2007 blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Privatescan c.s. het gebruik van het teken “prescan” alsmede van de tekens “pre-scan” en “pre scan” als Adword zal staken (hierna: de overeenkomst). Het bestaan van de overeenkomst is door Privatescan c.s. niet betwist. Privatescan c.s. stelt echter dat zij op grond van het merkenrecht niet verplicht was tot het doen van deze toezegging. De rechtbank verwerpt dit verweer. De overeenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW waarin partijen hebben afgesproken wat rechtens tussen hen geldt ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil. Privatescan c.s. heeft niet gesteld dat de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd. De stelling van Privatescan c.s. - zelfs indien zij juist zou zijn, hetgeen Prescan betwist - ontslaat haar derhalve niet van nakoming van de op haar rustende verplichting uit hoofde van de overeenkomst.

3.21. Uit de door Prescan overgelegde screenprint van de website www.google.uk blijkt dat Privatescan c.s. na het sluiten van de overeenkomst in ieder geval het teken “prescan” nog als Adword heeft gebruikt. Privatescan c.s. stelt dat zij dit heeft gedaan nadat zij had moeten constateren dat Prescan op haar beurt toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van een tussen partijen overeengekomen zogenoemde ‘gentlemen’s agreement’ door het woord “Privatescan” in Google als Adword te gebruiken. Hiermee heeft Privatescan c.s. kennelijk willen betogen dat zij gerechtigd was de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst op te schorten. Die stelling wordt gepasseerd, reeds omdat Privatescan c.s. gelet op de gemotiveerde betwisting door Prescan dat zij “privatescan” als Adword heeft gesponsord, die stelling onvoldoende nader heeft onderbouwd, terwijl dit wel op haar weg had gelegen.

3.22. Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op het voorgaande vast komen te staan dat Privatescan c.s. de overeenkomst niet is nagekomen.

Gebruik van teken PRISCAN
3.23. Het gebruik van het teken “priscan” als Adword, dat door Privatescan c.s. niet gemotiveerd is betwist, valt niet onder de tussen partijen gesloten overeenkomst. De rechtbank zal ten aanzien van dit teken beoordelen of sprake is van de door Prescan gestelde merkinbreuk. Prescan vordert een verbod op grond van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE. De rechtbank overweegt als volgt. In het Google Adwords arrest (HvJEU, 23 maart 2010, C-236/08 en C-238/08, Google v. Louis Vuitton en CNRRH SARL, LJN: BL9252 r.o. 69) heeft het Hof beslist dat bij het selecteren door een concurrent van een teken dat gelijk is aan een merk, als trefwoord in het kader van een zoekmachineadvertentiedienst om internetgebruikers een alternatief te bieden voor de waren en diensten van de merkhouder, sprake is van ‘gebruik van het teken voor de waren of diensten’ van deze concurrent als bedoeld in artikel 9 lid 1 sub a GMVo. Dit betekent dat de door Prescan gestelde inbreuk niet beoordeeld dient te worden op basis van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE nu die bepaling ziet op gebruik ‘anders dan ter onderscheiding voor waren en diensten’. Prescan heeft niet gesteld dat is voldaan aan de vereisten van artikel 2.20 lid 1 sub a, b of c BVIE (dan wel artikel 9 lid 1 sub a, b of c GMVo). Zo heeft Prescan niet gesteld dat het teken ‘priscan’ gelijk is aan het woordmerk PRESCAN (sub a), noch dat sprake is van verwarringsgevaar tussen ‘priscan’ en het woordmerk PRESCAN (sub b), noch dat het woordmerk PRESCAN bekend is (sub c). Dit betekent dat Prescan haar stelling dat sprake is van merkinbreuk ten aanzien van gebruik van het teken “priscan” als Adword onvoldoende heeft gesubstantieerd.

Gebruik van het teken “(total) bodyscan”
3.30 (...) Nu Privatescan c.s. geen tekens gebruikt die overeenstemmen met de beeldelementen van het woord-/beeldmerk (TOTAL) BODYSCAN, is geen sprake van gebruik van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het woord-/beeldmerk (TOTAL) BODYSCCAN en is dus ook geen sprake van merkinbreuk.

Inbreuk op auteursrecht
3.32. Prescan stelt zich op het standpunt dat Privatescan c.s. bij de website van Privatescan de ‘look and feel’ van de website van Prescan heeft overgenomen. Voorts stelt Prescan dat Privatescan c.s. op haar website vrijwel letterlijk een tekst heeft overgenomen van de website van Prescan die door de heer [N] op 22 april 2008 ten behoeve van Prescan is opgesteld betreffende de screening van huidkanker (productie 45 en 46 van Prescan) en ook een tekst die dateert van 13 februari 2007 die mevrouw [K] in opdracht van Prescan heeft opgesteld over de voordelen van preventief onderzoek letterlijk heeft overgenomen (productie 47 en 48 van Prescan).

3.33. Privatescan c.s. heeft er naar het oordeel van de rechtbank terecht op gewezen dat de ‘look and feel’ van een website niet auteursrechtelijk beschermd is. Dat neemt niet weg dat de wijze waarop invulling is gegeven aan (de tekst en beeldelementen op) een website wel auteursrechtelijk beschermd kan zijn. De eigen intellectuele schepping van de auteur van een tekst schuilt in de regel in de vorm, de presentatie en het taalgebruik waarvoor de auteur uitdrukkelijke keuzes heeft gemaakt. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt (HvJEU 16 juli 2009 C-5/08 Infopaq/DDF I, LJN: BJ3749). Prescan heeft haar stelling dat het auteursrecht van de tekst op haar website bij haar rust nader onderbouwd met de verklaringen van de heer [N], respectievelijk mevrouw [K] (producties 66 en 67 van Prescan). Uit die verklaringen blijkt dat de beide auteurs de teksten in opdracht van Prescan c.q. ten behoeve van Prescan hebben opgesteld en dat Prescan de tekst openbaar heeft gemaakt als van haar afkomstig. Het verweer van Privatescan c.s. dat Prescan niet heeft aangetoond auteursrechthebbende te zijn ten aanzien van de teksten wordt derhalve verworpen. Ook de stelling van Privatescan c.s. dat de teksten wetenschappelijk van aard zijn en derhalve niet auteursrechtelijk beschermd, wordt gepasseerd. In het licht van hetgeen hierboven is gesteld ten aanzien van de vorm, de presentatie en het taalgebruik, is deze conclusie onjuist. Het staat een ieder vrij wetenschappelijke informatie te kopiëren en te verspreiden, zolang de creatieve keuzes die de auteur bij de presentatie daarvan heeft gemaakt niet worden overgenomen.

3.35. Ten aanzien van de tekst betreffende huidkanker op de website van Privatescan (productie 46 van Prescan), stelt de rechtbank vast dat de vorm, de presentatie en het taalgebruik, anders dan Prescan stelt, zodanig afwijkt van de tekst op de website van Prescan, dat niet geoordeeld kan worden dat de auteursrechtelijk beschermde trekken van die tekst terugkomen in de tekst op de website van Privatescan. Van auteursrechtinbreuk is ten aanzien van die tekst is dan ook geen sprake.

3.36. Dit is wel het geval ten aanzien van de tekst betreffende de voordelen van preventief onderzoek (productie 48 van Prescan). De auteursrechtelijk beschermde trekken van de tekst afkomstig van de website van Prescan komen wel terug in de tekst op de website van Privatescan. Prescan heeft aangevoerd dat de betreffende pagina’s van de beide websites voor 90 tot 95 procent overeenstemmen. Privatescan c.s. heeft een en ander niet steekhoudend bestreden. De toevoegingen of aanpassingen in de tekst waarop Privatescan c.s. heeft gewezen, zijn zo beperkt, dat het de juistheid van de stelling van Prescan over de mate van overeenstemming eerder bevestigt, dan ontkracht. De rechtbank is dan ook van
oordeel dat de tekst op de website van Privatescan in zodanige mate de auteursrechtelijke trekken vertoont van de tekst op de website van Prescan dat de totaalindrukken van beide werken te weinig verschillen voor het oordeel dat de website van Privatescan een zelfstandig werk is. Voor zover Privatescan c.s. met haar verweer nog heeft bedoeld dat zij de tekst op haar website niet heeft ontleend aan die van Prescan, geldt dat zij dit betoog onvoldoende heeft onderbouwd. De door de rechtbank vastgestelde mate van overeenstemming tussen de beide teksten is van een zodanige aard en omvang dat in beginsel geoordeeld moet worden dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin sprake is. Privatescan c.s. heeft onvoldoende aangevoerd om dit vermoeden te ontzenuwen.

Gebruik (total) bodyscan ™
3.60. Prescan heeft onweersproken gesteld dat Privatescan op haar website de tekens “total bodyscan ™” en “bodyscan ™” gebruikt. De rechtbank is met Prescan van oordeel dat gebruik van het teken “™” zoals hiervoor weergegeven de onjuiste en misleidende suggestie wekt dat sprake is van merken waarvan Privatescan houdster is. Het verweer van Privatescan c.s. dat het teken “™” juist wordt gebruikt voor niet-ingeschreven merken faalt reeds omdat in de Benelux slechts sprake is van merkrechten als er sprake is van een merkinschrijving. De rechtbank heeft geoordeeld dat het teken “(total)bodyscan” beschrijvend is en als zodanig geen geldig woordmerk zou kunnen zijn (hiervoor in 3.30).
Het teken dient voor een ieder vrij beschikbaar te blijven (zie hiervoor in 2.5). Door gebruik van het teken “(total) bodyscan ™” suggereert Privatescan c.s. echter dat haar rechten toekomen op dit teken in tegenstelling tot anderen – zoals Prescan – die dit teken ook gebruiken om (een kenmerk van) hun diensten mee aan te duiden. Naar het oordeel van de rechtbank valt redelijkerwijs aan te nemen dat die suggestie van voldoende materieel belang is om het economisch gedrag van de maatman-consument te beïnvloeden. Zulks is door Privatescan c.s. niet bestreden. Dit betekent dat sprake is van misleiding van consumenten en daarmee handelt Privatescan onrechtmatig jegens Prescan.

Onrechtmatig handelen door aan te haken op marketing- en reclameactiviteiten
3.70. Ook verwerpt de rechtbank het verweer van Privatescan c.s. dat met het gebruik van de termen “business class”, “mens”, “naar de kliniek” en “op uw gezondheid” niet wordt verwezen naar de televisieprogramma’s waar Prescan in is verschenen maar slechts naar algemene (Engelse) termen die verband houden met de diensten die Privatescan biedt. Het staat Privatescan weliswaar in beginsel vrij om de woorden “business”, “class”, “mens”, “kliniek” en “gezondheid” te gebruiken op haar website of in haar uitingen. Echter, Privatescan gebruikt deze woorden nu juist niet op een algemene wijze om (kenmerken van) haar diensten te omschrijven, maar gebruikt de woorden in een dusdanige combinatie “business class”, “harry mens”, “naar de kliniek” en “op uw gezondheid” dat zij overeenkomen met de titels (en of presentator) van de hiervoor genoemde televisieprogramma’s. Een verklaring voor het gebruik van de betreffende termen in die specifieke combinatie heeft Privatescan c.s. niet gegeven. Dat Privatescan met de term “business class” aanhaakt bij het televisieprogramma blijkt eens te meer uit het feit dat zij ook de naam van de presentator van dit programma, namelijk Harry Mens, als onzichtbare zoekterm op haar website gebruikt.

3.71. Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, vast komen te staan dat Privatescan de termen “business class”, “naar de kliniek” en “op uw gezondheid” als Adword dan wel als (on)zichtbare (zoek)term op haar website gebruikt om aan te haken bij de titels van de televisieprogramma’s waar Prescan regelmatig in is verschenen.

3.72. Ook het gebruik van de term “bekend van tv” in de periode dat Privatescan nog niet op televisie was verschenen, is misleidend. Prescan heeft onweersproken gesteld dat Privatescan in haar reclame-uitingen gebruik maakte van de term “bekend van tv” voordat Privatescan voor het eerst in het televisieprogramma Goudzoekers te zien was op 18 februari 2009. Naar het oordeel van de rechtbank kon de maatman-consument door de verwijzing “bekend van tv” in die periode gemakkelijk in de onjuiste veronderstelling komen te verkeren van doen te hebben met Prescan die veelvuldig reclame maakte op televisie in tegenstelling tot Privatescan. Daarmee heeft Privatescan onrechtmatig gehandeld jegens Prescan.

Op andere blogs:
DomJur 2012-884 (Prescan B.V. – Privatescan B.V.)

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 9 augustus 2012, zaaknr, 422692, KG ZA 12-697 (Wiegand AG tegen Logimedical B.V.)

Afgelopen distributieovereenkomst. Slaafse nabootsing. Geen auteursrechtinbreuk op de promotionele afbeeldingen.

Wiegand ontwikkelt en verhandelt o.a. medicijnverdeelwagens (Flexline). Zij heeft met Logimedical een exclusieve distributieovereenkomst die wordt opgezegd. Logimedical ontwikkelt sindsdien medicijnwagens onder het merk EUROMODUUL. Ter promotie van de medicijnwagens heeft zij een folder gebruikt waarin afbeeldingen zijn opgenomen (zie uitspraak, r.o. 2.3 en 2.11).

Naar voorlopig oordeel moeten de Euromoduul-medicijnwagens van Logimedical worden aangemerkt als een slaafse nabootsing van de Flexline-medicijnwagens van Wiegand. Deze vordering wordt onder last van een dwangsom toegewezen.

Betreft de afbeeldingen: die stemmen onvoldoende overeen met de afbeeldingen die Wiegand gebruikt in haar brochure. Deze vordering wordt afgewezen.

Betreft het merkgebruik: Logimedical is, zo is niet in geschil, gerechtigd om het WIEGAND-merk op haar website te gebruiken, omdat zij nog altijd WIEGAND-producten verkoopt en daartegen is geen bezwaar. Het is niet aannemelijk gemaakt dat Logimedical het Wiegandmerk gebruikt (heeft) voor haar Euromoduul-medicijnwagens. Deze vordering wordt afgewezen. Wel dient zij de aanduiding "exclusief distributeur en partner" te verwijderen van haar website.

4.4. Logimedical heeft naar voorlopig oordeel met haar Euromoduul-medicijnwagens onvoldoende afstand gehouden van de Flexline-medicijnwagens. Niet in geschil is dat het  uiterlijk van de Euromoduul-medicijnwagens en de Flexline-medicijnwagens overeenstemt. Logimedical heeft zelf aangevoerd dat zij zich na de beëindiging van de distributierelatie met Wiegand genoodzaakt heeft gezien snel een "vergelijkbaar product" op de markt te brengen om haar klanten te kunnen behouden. De Euromoduul-medicijnwagens zijn qua vormgeving echter meer dan vergelijkbaar met de Flexline-medicijnwagens. De vormgeving is vrijwel identiek. Gegeven die grote mate van overeenstemming is voorshands voldoende aannemelijk dat daardoor verwarring kan ontstaan in de markt, mede gelet op het feit dat Logimedical tot recent de exclusief distributeur van onder meer de Flexline-medicijnwagens was en zij de Flexline-medicijnwagens nog altijd aanbiedt.

4.5. Het volgens Logimedical belangrijkste verschil, een topblad van roestvrij staal in plaats van sanitized kunststof, kan niet leiden tot een ander oordeel. Tussen partijen staat namelijk vast dat Wiegand haar Flexline-medicijnwagens uitrust met diverse topbladen, waaronder topbladen van roestvrij staal. De overige verschillen die Logimedical heeft genoemd, te weten geborsteld in plaats van glanzend roestvrij staal, iets grotere bumpers en een iets smallere handgreep, zijn naar voorlopig oordeel te onbeduidend. Mede gezien de diversiteit van de op de markt beschikbare medicijnwagens moet voorshands worden aangenomen dat Logimedical op veel meer onderdelen evengoed een andere weg had kunnen inslaan.

4.6. Het betoog van Logimedical dat zij genoodzaakt was om op korte termijn een alternatief product te ontwikkelen voor haar klanten omdat Wiegand de distributierelatie onregelmatig heeft beëindigd, moet worden gepasseerd. De gestelde onregelmatige beëindiging rechtvaardigt naar voorlopig oordeel niet dat Logimedical een slaafse nabootsing van producten van Wiegand op de markt brengt. Daar komt bij dat in dit kort geding niet kan worden uitgegaan van een onregelmatig beëindiging van de distributierelatie omdat Logimedical in de settlement agreement van 28 november 2011 heeft ingestemd met de voorwaarden waaronder de distributierelatie is beëindigd.

Afbeeldingen
4.8. Naar voorlopig oordeel is er geen sprake van een auteursrechtinbreuk met betrekking tot de afbeeldingen die Logimedical gebruikt in haar folder. Die afbeeldingen stemmen onvoldoende overeen met de afbeeldingen die Wiegand gebruikt in haar brochure. Daarbij staat voorop dat de overeenstemming ten minste gedeeltelijk wordt verklaard door het feit dat het gaat om afbeeldingen van een nagenoeg identiek product, te weten de medicijnwagens van Wiegand en Logimedical, en dat die afbeeldingen eenzelfde doel dienen, te weten het tonen van specifieke details van dat product in reclamemateriaal. Daarnaast heeft Logimedical gewezen op een aantal verschillen tussen de afbeeldingen, zoals het gebruik van andere kleuren, andere uitsnijdingen en het gebruik van een gespiegelde weergave. Mede gelet op het feit dat Wiegand niet heeft toegelicht wat de auteursrechtelijk beschermde trekken van haar afbeeldingen zijn, is van inbreuk naar voorlopig oordeel geen sprake.

Merkgebruik
4.10. Naar voorlopig oordeel is evenmin sprake van merkinbreuk. In dit verband staat voorop dat niet in geschil is dat Logimedical gerechtigd is om het WIEGAND-merk te gebruiken op haar website, omdat Logimedical nog altijd WIEGAND-producten verkoopt. Op vragen van de voorzieningenrechter ter zitting heeft Wiegand ook bevestigd dat zij daar geen bezwaar tegen heeft. Het probleem is volgens Wiegand dat Logimedical het Wiegandmerk ook heeft gebruikt voor haar Euromoduul-medicijnwagens. Dat laatste heeft Wiegand echter voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Hof 's-Hertogenbosch 14 augustus 2012, zaaknr. HD 200.080.913/01 (Jean Cassegrain tegen Horsten Lederwaren)

Uitspraak ingezonden door Paul Reeskamp en Sjo Anne Hoogcarspel, Klos Morel Vos & Schaap

Auteursrecht. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat door de combinatie van kenmerkende elementen de Pliage-tas auteursrechtelijk is beschermd (zie r.o. 7.2.1 voor de omschrijving van de elementen), de elementen van deze tas en de combinatie ervan zijn niet verworden tot een trend of stijl. [red. eerder heeft het GvEA zich over het vormmerk uitgelaten, IEF 7189].

Longchamp wordt als degene die het werk openbaar heeft gemaakt als maker aangemerkt en naar het recht van de plaats waar die openbaarmaking plaatsvond (lex originis, Frans recht ex article L113-1 Code de la propriété intellectuele) wordt Longchamp vermoed wordt auteursrechthebbende te zijn. Er is geen reden om aan te nemen dat de overdracht zoals die uit de verklaring blijkt, niet alle auteursrechten zou bevatten.

Het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen.

Horsten maakt inbreuk op de Pliage tas; de totaalindrukken die beide werken maken “verschillen te weinig voor het oordeel dat de Horsten-tas als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt. Dit geldt zowel voor de tas in uitgevouwen, gevulde als opgevouwen vorm. Ook de Horsten-tas kent een rechthoekige vorm met aan de onderzijde schuin afgesneden hoeken waardoor een vorm van een omgekeerd trapezium ontstaat indien de tas gevuld is, een ritssluiting die uitloopt op lipvormige uitsteeksels, in contrasterend materiaal uitgevoerde hengsels met opvallende stiksels, in hetzelfde contrasterende materiaal uitgevoerde klep die midden tussen de hengsels is geplaatst en een rechthoekige, symmetrische vorm indien de tas is opgevouwen.” Het verschil in maatvoering is niet relevant, aldus het Hof.

Het verweer dat er geen sprake is van ontlening gezien de hoeveelheid vergelijkbare tassen in de markt wordt verworpen bij gebrek aan nadere onderbouwing. “De bewijslast van de stelling dat er geen sprake is van ontlening rust op de partij die van inbreuk wordt betwist (zie HR Barbie).”

Gevorderde aanvullende aflegging rekening en verantwoording wordt toegewezen. Het door Horsten overgelegde rapport van Ernst & Young is onvoldoende om te kunnen dienen als deugdelijke rekening en verantwoording. Uit het rapport kan niet worden opgemaakt of het aantal verkochte tassen juist is, omdat er geen boordelingsopdracht is uitgevoerd  waarbij de boeken zijn gecontroleerd.

De gevorderde schadevergoeding voor winstafdracht wordt afgewezen bij gebrek aan nadere onderbouwing waarom 30,- per tas redelijk is.

Voor wat betreft de gevorderde schadevergoeding voor waardevermindering door verlies aan exclusiviteit heeft het Hof meer informatie nodig omtrent het aantal verkochte tassen. De zaak wordt naar de rol verwegen voor akte overlegging rekening en verantwoording door een accountant (geen RA) goed gekeurd inzake de hoeveelheid Horsten-tassen die de toeleverancier aan Horsten heeft geleverd, de hoeveelheid Horsten-tassen die zijn verkocht, met daarbij de inkoopprijs en de verkoopprijs.

Er wordt overigens nog niets toegewezen; de zaak wordt naar de rol van 20 november verwezen voor akte aan de zijde van Horsten (accountantsrapport) en iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 

Supreme Court of Norway 27 juni 2012, HR-2012-01325-A (case no. 2011/2020);(Trumf AS tegen Stokke AS en Opsvik tegen Trumf AS)

Met commentaar in't kort van Tobias Cohen Jehoram en Mieke Merkelijn, De Brauw Blackstone Westbroek. Inzender is als advocaat betrokken namens Stokke AS.

De auteursrechtelijke bescherming van het Tripp Trapp ontwerp van Stokke is inzet van vele juridische procedures in zowel binnen- als buitenland. Zie in Nederland o.a. Hof Amsterdam 15 maart 2011, IEF 9475 inzake de Carlo-stoel, waarvan op dit moment cassatieberoep aanhangig is.

De bijgevoegde uitspraak van de Noorse Hoge Raad in een parallelle procedure (de Carlo stoel heet hier Oliver) is ook interessant voor de Nederlandse rechtspraktijk, met name wat betreft de toepassing van zowel het auteursrechtelijke werk- als inbreukcriterium alsmede het oordeel over de beschermingsomvang; in die zaak zijn (ook) alle mogelijke verweren gevoerd, inclusief argumenten gebaseerd op de opinie van de Nederlandse Prof. Jacobs, die ook in de Nederlandse procedures figureert. De ik-vorm van het arrest heeft overigens te maken met het feit dat in Noorwegen 1 van de rechters een opinie schrijft en de andere rechters daar al dan niet mee instemmen. In dit geval stemden zij alle in.

Allereerst onderschrijft de Noorse Hoge Raad het oordeel van de Bogarting Court of Appeal dat het Tripp Trapp ontwerp een auteursrechtelijk beschermd werk is (nrs. 81 en 82):

(81) […] The Court of Appeal finds, based on an overall assessment, that the said design elements of the Tripp Trapp chair convey an overall impression of originality, which is the result of an independent, creative effort. The design must be characterised as distinctive and featuring a high degree of innovation when compared to existing chairs. Consequently, the requirements applicable to artistic works are clearly met.”

(82) I agree with this, and when taking into consideration the many concurrent evaluations made in other contexts with regard to the Tripp Trapp chair as an artistic work, I am unable to conclude that the issue can be said to be an uncertain one.

Het auteursrechtelijke werkcriterium wordt hier op een juiste wijze toegepast door niet alleen afzonderlijke onderdelen in de beoordeling te betrekken, maar ook de totaalindruk van het Tripp Tripp ontwerp. Ook de argumenten
- dat het ontwerp (te) technisch van aard zou zijn,
- dat een ooit op het verstelsysteem aangevraagd octrooi aan auteursrechtelijke bescherming in de weg zou staan,
- dat elementen die tot een bepaalde stijl te rekenen zijn buiten beschouwing moeten worden gelaten, en
- dat voor industriële vormgeving hoe dan ook een beperktere auteursrechtelijke bescherming geldt (ovv. 23 – 26 en vergelijk terzake ook het oordeel van het Amsterdamse hof in de Carlo-zaak)
worden alle verworpen.

Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de inbreukvraag stelt de Noorse Hoge Raad vast dat het Tripp Trapp ontwerp gezien de hoge mate van oorspronkelijkheid en de creatieve keuzes van de maker een ruime beschermingsomvang geniet. Voor het oordeel dat er juist sprake zou moeten zijn van een beperkte beschermingsomvang omdat het hier zou gaan om een functioneel ontwerp wordt geen ruimte gelaten (zie nr. 86):

(86) It will be noted that Professor Jacobs’ assessment is largely a function of his views with regard to the copyright issue. This has implications when it comes to what weight can be attached to his views. There would seem to be general agreement, at least in Denmark, Sweden and Norway, that the degree of innovation has consequences in terms of how broad the protection against imitations is in scope. The scope of protection will be determined by how original and distinctive an artistic work is. The scope of protection reflects the scope of the individual creative effort. Although it will generally be problematic to grant extensive protection to items intended for practical use that meet everyday needs, such a perspective carries limited weight in relation to a distinctive artistic work like the Tripp Trapp chair. The German ruling I referred to earlier emphasises, in particular, the wide freedom of choice facing Mr Opsvik in the detailed design of his highchair – also within the limits defined by the technical solution. The same is emphasised in the decision of the Office for Harmonization in the Internal Market of 12 February 2008, in which the design registration of a chair similar to the Oliver chair was declared invalid at the request of Stokke AS:

“The examples of prior designs of highchairs given by the Holder demonstrate that despite these technical constraints there is still a large degree of freedom for designers of highchairs. In particular, there is no need for using a characteristic L-shaped structure which characterizes the prior design.”

Vervolgens komt de Noorse Hoge Raad tot de conclusie dat er sprake is van inbreuk. Ditmaal wordt het inbreukcriterium op juiste wijze toegepast, daarbij in ogenschouw nemend de totaalindruk en de essentie van het Tripp Trapp ontwerp (r.ov. 93 en 94):

(93) […] "The artistic distinction of the Tripp Trapp chair lies, as previously mentioned, in innovative individual elements, and the original combination of these with older, known individual elements. The Court of Appeal is of the view that the said elements are replicated to a very large extent in the Oliver chair. Consequently, the predominant part of those characteristics of the design expression that convey the identity of the Tripp Trapp chair are also found in the Oliver chair. The similarities are very extensive, not least when considering the large scope for variation that presents itself. All in all, the Oliver chair must be perceived as a very close imitation of the Tripp Trapp chair.”

(94) I agree with this summary, and it follows from this that the Oliver chair represents an infringement of the copyright protection conferred on the Tripp Trapp chair.

Terwijl de Hoge Raad expliciet de opvatting verwerpt dat er specifieke elementen aangewezen zouden moeten kunnen worden die auteursrechtelijk beschermd zijn; alleen het totaalbeeld telt.

Dat alles lijkt goed aan te sluiten bij de Nederlandse auteursrechtelijke uitgangspunten en leerstukken.

Tobias Cohen Jehoram en Mieke Merkelijn