Alle rechtspraak  

Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2012, zaaknr. 200.093.647/10 (Eiser tegen Gedaagde)

Uitspraak ingezonden door Mira Herens, NVJ Advocaten.

In navolging van IEF 9762. Auteursrecht op foto's. Plaatsen van foto's op website.

Eiser is professioneel fotograaf en heeft foto´s gemaakt van de handen van een derde die werkzaam is als osteopaat. Deze derde heeft met toestemming van eiser deze foto´s openbaar gemaakt op haar website met daarbij een copyright vermelding. De betreffende foto´s zijn zonder toestemming van eiser openbaar gemaakt op de website van gedaagde, die eveneens werkzaam is als osteopaat. De website van gedaagde is door Studio Royaal geactualiseerd, die de bewuste foto´s op www.osteopaat.org heeft geplaatst.

Het hof stelt vast dat er sprake is van een auteursrechtinbreuk door gedaagde. Het hof oordeelt dat gedaagde een professionele ondernemer is en dat hij een onderzoeksplicht heeft naar de auteursrechtelijke herkomst van de foto´s, waaraan niet is voldaan. Hierdoor heeft gedaagde bewust het risico van auteursrechtinbreuk genomen en aldus verwijtbaar gehandeld. Hieraan doet niet af dat gedaagde de foto´s direct nadat eiser hem aansprakelijk had gesteld van zijn website heeft verwijderd. Met betrekking tot het vaststellen van de schadevergoeding, oordeelt het hof dat het niet relevant is welke afspraken eiser met de derde heeft gemaakt.

Het hof vernietigt het vonnis in eerste aanleg en veroordeelt gedaagde tot het betalen van schadevergoeding ad € 5000 aan eiser en tot vergoeding van de proceskosten.

Auteursrechtinbreuk
3.3.3 Dit verweer treft geen doel. Zoals eiser terecht stelt, vereist de Auteurswet voor inbreuk geen opzet of kwade trouw. Evenmin stelt de Auteurswet vormvereisten voor het ontstaan of handhaven van auteursrecht zoals het vermelden van de naam van de maker bij de foto's. Gedaagde is een professionele ondernemer zodat van hem mocht worden verwacht dat hij zich ervan had vergewist of de onderhavige foto's auteursrechtelijk beschermd zijn en wie de maker is van de desbetreffende foto's alvorens tot openbaarmaking daarvan over te gaan. Aan deze onderzoeksplicht heeft gedaagde niet voldaan. Onbestreden is immers dat gedaagde voorafgaand aan de plaatsing van de foto's op zijn website noch met eiser noch met de derde contact heeft opgenomen. Indien hij contact zou hebben gezocht met de derde, die in zijn visie immers als auteursrechthebbende had te gelden, zou hij -gelet op haar in het geding gebrachte verklaring (productie 1 bij conclusie van repliek)- vernomen hebben dat eiser auteursrechthebbende op de bedoelde foto's is. Door niet aan zijn onderzoeksplicht te voldoen, heeft Konings bewust het risico van auteursrechtinbreuk genomen en aldus verwijtbaar gehandeld.

3.3.4 Aan het voorgaande doet niet af dat gedaagde de foto’s direct nadat hij door eiser aansprakelijk was gesteld van zijn website heeft verwijderd. Derhalve slagen de hierboven besproken grieven.

Schadevergoeding
3.4.2 Gelet op de aard van de overtreding en de overige omstandigheden zoals hiervoor vermeld, waaronder begrepen de niet betwiste stelling van eiser dat hij bij gevraagde toestemming doorgaans een bedrag van € 599,- per foto vraagt en het feit dat eiser zijn vordering zoals die uit de Algemene Voorwaarden van de Fotografenfederatie zou volgen heeft gematigd, acht het hof een vergoeding van € 5000,- toewijsbaar met inachtneming van hetgeen omtrent schadebegroting is bepaald in artikel 6:97 BW. In dat bedrag is schadevergoeding wegens het ontbreken van toestemming en van naamsvermelding begrepen. In het kader van de begroting van de schade is, anders dan gedaagde betoogt, niet relevant welke afspraken eiser met de derde heeft gemaakt en evenmin dat eiser de door hem verrichte werkzaamheden pas op 28 december 2009 aan de derde heeft gefactureerd. Derde heeft immers de foto's openbaar gemaakt met toestemming van eiser waarmee de rechtsverhouding tussen hen essentieel verschilt van die tussen eiser en gedaagde. Grief 4 slaagt dus eveneens.

Op andere blogs:
NVJ (NVJ verheugd met uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam)

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 17 juli 2012, zaaknr. 418934/KG ZA 12-482 (AviaVox B.V. tegen YAP B.V.)

Uitspraak ingezonden door Janouk Kloosterboer, QuestIE Advocatuur.

Merkenrecht. Software.

AviaVox houdt zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van geautomatiseerde omroepsystemen voor luchthavens. Eén van de klanten van AviaVox is Schiphol. AviaVox is houdster van het Gemeenschapswoordmerk AIRLINE-GATE-CLIENT. Daarnaast brengt AviaVox producten op de markt onder de beschrijvingen Zone Visualizer en Vox-out-of-a-box. YAP B.V. is een concurrent van AviaVox. Op de website van YAP staat onder meer een promotiefilm waarop beelden worden getoond die zijn opgenomen op de luchthaven Schiphol en teksten waarin de beschrijving Zone Visualizer en Out of the box solution worden genoemd. AviaVox vordert onder meer verbod op inbreuk op haar Gemeenschapswoordmerk en productbeschrijvingen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat sprake is van merkinbreuk door YAP op het Gemeenschapsmerk. Het merk van AviaVox heeft volgens de voorzieningenrechter onderscheidend vermogen verkregen voor software met betrekking tot omroepsystemen. YAP heeft het teken gebruikt in combinatie met een productomschrijving die vrijwel letterlijk is gekopieerd van die van AviaVox, maar ook het gebruik van het teken los van de productomschrijving is inbreukmakend. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat de inbreuk niet geldt voor het teken 'YAP Gate Client', omdat de toevoeging van het element YAP zorgt dat het teken niet meer overeenstemt met het merk van AviaVox. Met betrekking tot de productomschrijvingen oordeelt de voorzieningenrechter dat YAP inbreuk pleegt op de uit de Auteurswet voortvloeiende bescherming van geschriften. Alle andere vorderingen van AviaVox met betrekking tot de website en het promotiefilmpje worden afgewezen.

De voorzieningenrechter veroordeelt YAP tot het staken en gestaakt houden van de inbreuk op het merk en productbeschrijvingen van AviaVox onder last van een dwangsom, voor het overige zijn de vorderingen afgewezen dus worden de proceskosten gecompenseerd.

4.6 Naar voorlopig oordeel heeft YAP door gebruik van het teken 'Gate Client' in het kader van de in 2.8 geciteerde tekst inbreuk gemaakt op het Gemeenschapsmerk. Het verweer van YAP dat zij het teken daar niet heeft gebruikt ter onderscheiding van waren of diensten, is naar voorlopig oordeel ongegrond. Gelet op het feit dat het teken wordt gebruikt als kop van een alinea waarin door YAP aangeboden software wordt omschreven, moet voorshands worden aangenomen dat een aanzienlijk deel van het relevante publiek zou kunnen menen dat YAP die software aanbiedt onder het teken 'Gate Client' en dat het teken dus (op zijn minst mede) dient ter onderscheiding van die software.

4.7 Tevens is naar voorlopig oordeel sprake van een met het Gemeenschapsmerk overeenstemmend teken, gelet op het feit dat het teken bestaat uit twee van de drie elementen van het Gemeenschapsmerk. Door de weglating van het eerste element en de streepjes is de overeenstemming weliswaar beperkt, maar gelet op de overige omstandigheden van het geval is voorshands voldoende aannemelijk dat door het genoemde gebruik van het teken verwarring kan ontstaan bij het publiek in de zin van artikel 9 lid 1 sub b GMVo. Daarbij staat voorop dat het teken wordt gebruikt voor diensten die identiek zijn aan de diensten waarvoor het Gemeenschapsmerk is ingeschreven. Daar komt bij dat tussen partijen vast staat dat AviaVox het Gemeenschapsmerk jarenlang intensief en wijdverspreid heeft gebruikt voor precies het product waarvoor YAP het teken ook gebruikt, te weten een computerprogramma dat de berichten die de verschillende vliegtuigmaatschappijen laten horen tijdens het aan boord gaan van het vliegtuig, ondersteunt en verspreidt. Dat brengt mee dat voorshands moet worden aangenomen dat het Gemeenschapsmerk onderscheidend vermogen heeft verkregen voor juist die software. Ten slotte is naar voorlopig oordeel van belang dat YAP het teken heeft gebruikt in combinatie met een productomschrijving die vrijwel letterlijk is gekopieerd van de productomschrijving die AviaVox hanteert (zie ook hierna r.o. 4.9). Die omstandigheid versterkt het gevaar van verwarring, maar ook het gebruik van het teken los van die productomschrijving is naar voorlopig oordeel inbreukmakend.

4.8 Het voorgaande geldt niet voor het teken 'YAP Gate Client'. Naar voorlopig oordeel leidt de toevoeging van het onderscheidende element 'YAP' aan het teken 'Gate Client' ertoe dat niet meer gesproken kan worden van een met een Gemeenschapsmerk overeenstemmend teken in de zin van artikel 9 lid 1 sub b GMVo.

4.9 Naar voorlopig oordeel moet het gebruik door YAP van de onder 2.8 bedoelde omschrijving van de producten Zone Visualizer en Gate Client worden aangemerkt als een eenvoudige herhaling van de onder 2.3 en 2.4 geciteerde omschrijvingen van de producten van AviaVox. De verschillen tussen die teksten zijn minimaal. Aangezien YAP niet heeft bestreden dat zij de productomschrijvingen heeft ontleend aan die teksten van AviaVox moet voorshands worden geconcludeerd dat YAP met het gebruik van de betreffende teksten op haar website inbreuk heeft gemaakt op de uit de Auteurswet voortvloeiende bescherming van geschriften. Voor de toepassing van die geschriftenbescherming is niet relevant of de productomschrijvingen van AviaVox een oorspronkelijk karakter hebben. Daarom kan het verweer van YAP dat de productomschrijvingen niet oorspronkelijk zijn, worden gepasseerd. YAP heeft niet aangevoerd dat de auteursrechtrichtlijn zich verzet tegen de bescherming van niet-oorspronkelijke geschriften. Daarom moet die kwestie hier buiten beschouwing blijven.

Ex parte beschikking Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 11 juli 2012, KG RK 12-1503 (Stichting BREIN tegen gedaagde coevoet.nl)

Sluiting van (wederom) een proxy The Pirate Bay via ex parte [zoekopdracht].

Na sommatie van BREIN heeft de Gerekwestreerde bericht de subdomein onbereikbaar te hebben gemaakt middels een DNS-blokkade, de proxy bleek niet onbereikbaar te zijn gemaakt. De tweede sommatie heeft Gerekwestreerde naast zich neergelegt en verscheen diezelfde dag nog op de website geenstijl in het artikel "Pirate bay proxy-knakkers staan op tegen Brein".

Uit't verzoekschrift:

35. Nu de dienst van Gerekwestreerde één van de weinige is die niet aan sommaties van BREIN gehoor heeft gegeven en Gerekwestreerde o.a. via de populaire websiteGeenStijl.nl actief aandacht vraagt voor zijn proxy is aannemelijk dat zijn dienst druk bezocht wordt. Het belang van BREIN bij een spoedig verbod is mede daarom evident.

Onder verwijzing naar de arresten HvJEU Rafael Hoteles, Premier League, Airfield en Phonographic Performance wordt in het verzoekschrift het nieuw publiek criterium gepresenteerd. De Gerekwestreerde biedt een "knop" (magnet link of torrent) aan waarmee werken kunnen worden ontsloten. Hiermee voert de Gerekwestreerde een "interventie" uit waardoor de beschermde werken toegankelijk worden gemaakt voor een ruimer publiek dan dat waarop de rechthebbenden doelden toen zij toestemming verleenden voor het gebruik van hun werken (r.o. 39).

Uit het dictum:

De voorzieningenrechter
3.1. beveelt gerekwestreerde binnen zes uur na betekening van deze beschikking de dienst (...) te staken (...) meer in het bijzonder het ter beschikking stellen van de website van The Pirate Bay (thepiratebay.se) via het subdomein thepiratebay.se.coevoet.nl, te staken en gestaakt te houden.
3.2. veroordeelt gerekwestreerde tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder inbegrepen, dat hij in strijd handelt met het onder 3.1. gegeven bevel, tot een maximum van € 1.000.000,-;
3.3. bepaalt dat betekening van deze beschikking niet later zal plaatsvinden dan vrijdag 13 juli 2012

Rechtbank 's-Hertogenbosch 11 juli 2012, HA ZA 11-162 (Ilay Tekstil Sanayi Ticaret tegen Quality Textiles)

Uitspraak ingezonden door Jos van der Wijst, Bogaerts & Groenen advocaten.

Auteursrecht op stoffen. Onaangekondigd een rol stof meenemen is in strijd met goede procesorde.

Zowel Ilya als Quality Textiles leveren zogenaamde flockstoffen. Bij een stoffenbeurs te Parijs heeft Ilay beslag laten leggen op een staalstof met dessin 9643+03-1028, deze stof ligt in Frankrijk en is niet in het geding gebracht. De stelling van Ilay dat een vijftal andere dessins zijn gekopieerd is op geen enkele manier onderbouwd en het geschil spitst zich slechts toe op deze stof.

De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, waarvan Ilay als maker kan worden aangemerkt. Omdat de prints basaal zijn en slechts zijn bewerkt door Ilay kan deze slechts als "bewerker" daarvan worden aangemerkt. De vordering wordt afgewezen.

Dat Ilay, onaangekondigd, een rol stof toont bij de comparitie is in strijd met de goede procesorde.  "Het had op de weg van Ilay gelegen om tijdig tijdens de procedure melding te maken van deze stoffen deze ter griffie te deponeren zodat beide partijen het debat daarover ter comparitie op een gelijkwaardige wijze hadden kunnen voeren. Voorts is de rechtbank van oordeel dat Ilay met deze rol stof niet heeft aangetoond dat deze afkomstig is van Quality Textiles en zij deze stof heeft verkocht. Het enkele feit dat de stof is gewikkeld om een plankje met de herkenningstekens van Quality Textiles is daartoe onvoldoende nu, zoals aangevoerd van de zijde van Quality Textiles deze plankjes in grote hoeveelheden aan afnemers worden geleverd." (4.11)

4.5. De rechtbank is van oordeel dat Ilay onvoldoende heeft aangevoerd om vast te kunnen stellen dat de stof met het dessin 9643+03-1028 een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Daartoe overweegt de rechtbank dat een eigen oorspronkelijk karakter inhoudt, kort gezegd, dat de stof/het dessin niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. Gelet op de verklaring van mr. Jonker ter comparitie dat de basale prints zijn gekocht van een bedrijf en zijn bewerkt door Ilay, kan niet worden gesproken van een eigen oorspronkelijk karakter. Ilay kan niet als maker van het oorspronkelijk karakter. Ilay kan niet als maker van het oorspronkelijk dessin maar slechts als "bewerker" daarvan worden aangemerkt. Voorts heeft de heer Vissers namens Ilay ter comparitie op de vraag van de rechtbank of de onderhavige dessins enkel worden ontwikkeld door Ilay geantwoord dat iedere klant ontwikkelaar is. Gelet hierop en gelet op hetgeen Quality Textiles in dit verband naar voren heeft gebracht, is de rechtbank van oordeel dat Ilay onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een werk in de zin van de Aw.

Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 9 juli 2012, KG ZA 12-312 (Bubble Group B.V. tegen Digitus Ltd tevens h.o.d.n. Betsoft Gaming Ltd)

Ter illustratie van casinompc.com

Auteursrecht op 'zoom-effect' niet aanwezig. Geen onrechtmatig gebruik van broncode. Wapperverbod.

Partijen exploiteren digitale slotgames (fruitautomaten) via internet, zij doen dat via internet. Bij een winnende combinatie van beelden wordt het beeld geaccentueerd door het te vergroten (zoomeffect). Betsoft duidt dit aan als het Expandicon-effect. Bubble heeft het door haar gebezigde effect - in haar visie een uitwerking van het al decennia bestaande algemeen gangbare dolly zoom effect - naar haar zeggen laten ontwikkelen. Betsoft meent dat Bubble in haar spellen inbreuk maakt op een aan Betsoft toekomend auteursrecht op het Expandicon effect. Bubble meent echter dat Betsoft ten onrechte "wappert" met intellectuele eigendomsrechten die Betsoft niet heeft.

De voorzieningenrechter kan in het naar voren halen van het beeld geen vormgevend element ontdekken dat een eigen oorspronkelijk karakter heeft en dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. Ook de beslissingen die de ontwikkelaar van Betsoft naar zijn zeggen heeft gemaakt ten aanzien van de timing, snelheid en afmetingen van het effect zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te beschouwen als creatieve keuzes.

Er is onvoldoende onderbouwd dat er onrechtmatig gebruik wordt gemaakt van de broncode van Betsoft door een niet-ondertekend rapport. Uit overlegde communicatie blijkt genoegzaam dat Betsoft zich jegens relaties van Bubble heeft beroepen op auteursrechten op het 'Expandicon effect' terwijl moet worden aangenomen dat Betsoft geen beroep op deze rechten kan doen. Bubble maakt zich terecht zorgen over deze communicatie door Betsoft die als onrechtmatig "wapperen" kan worden gekwalificeerd.

De voorzieningenrechter beveelt Betsoft zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere mededeling aan derden dat het gebruik van het dolly zoom effect, althans Expandicon effect, in de slotgames door Bubble inbreuk maakt op auteursrechten van Betsoft.

4.17. In de door beide partijen getoonde beelden uit hun slotgames was te zien dat in het geval van een winnende reeks het winnende teken in het beeld naar voren wordt gehaald en wordt uitvergroot. De voorzieningenrechter acht het onaannemelijk dat dit door Betsoft en (later) door Bubble in de spelletjes verwerkte zoomeffect auteursrechtelijke bescherming geniet. Hij kan namelijk in het naar voren halen van het beeld geen vormgevend element ontdekken dat een eigen oorspronkelijk karakter heeft en dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. Ook de beslissingen die de ontwikkelaar van Betsoft naar zijn zeggen heeft gemaakt ten aanzien van de timing, snelheid en afmetingen van het effect zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te beschouwen als creatieve keuzes die auteursrechtelijke bescherming genieten. De omstandigheid dat Betsoft in die aspecten, zoals de heer L(…)ter zitting heeft toegelicht, veel tijd en energie heeft gestoken maakt dat op zichzelf nog niet anders. De "look & feel" komen de voorzieningenrechter niet bijster bijzonder voor.

4.18. Ingevolge artikel 10, eerste lid onder 12e, Auteurswet in samenhang met artikel 45h e.v. van die wet kan de broncode van software auteursrechtelijk beschermd zijn. Betsoft heeft gesteld dat Bubble de broncode die Betsoft gebruikt in haar slotgames waarin het zoomeffect verwerkt is, zonder toestemming van Betsoft overgenomen heeft. Bubble ontkent dit echter gemotiveerd.

4.21 (...) Bubble heeft er terecht op gewezen dat het rapport van ABCitsupport in de procedure van het voorlopig getuigenverhoor niet is overgelegd. Dit is opvallend nu uit dit rapport volgens Betsoft onomstotelijk zou blijken dat Bubble de code gekopieerd heeft en het rapport reeds op 1 september 2011, dus lang voordat het verzoekschrift van Betsoft werd ingediend, is opgesteld. De voorzieningenrechter constateert tevens dat het overgelegde rapport niet is ondertekend. Wie of wat ABCitsupport precies is staat er niet in en de persoon of de personen die het onderzoek hebben gedaan zijn er niet in vermeld. Ook qua vorm is de bewijskracht ervan nagenoeg nihil.

4.22. Het rapport van ABCitsupport levert aldus naar inhoud en vorm een onvoldoende onderbouwing op van de stelling van Betsoft dat Bubble in haar slotgames onrechtmatig gebruik maakt van de broncode van Betsoft.

4.32. Uit bovenstaande citaten blijkt genoegzaam dat Betsoft zich jegens relaties van Bubble heeft beroepen op auteursrechten op het 'Expandicon effect' terwijl moet worden aangenomen dat Betsoft geen beroep op deze rechten kan doen. Bubble maakt zich terecht zorgen over deze communicatie door Betsoft die als onrechtmatig "wapperen" kan worden gekwalificeerd.

4.40. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen kan de vordering onder a, worden toegewezen, voor zover het gaat om het "wapperen" met auteursrecht. Aan het verbod worden geen verdere clausules verbonden. De voorzieningenrechter heeft geen behoefte aan onafhankelijk in Nederland verricht onderzoek om in volle overtuiging een ongeclausuleerd wapperverbod te kunnen geven.

Vzr. Rechtbank Almelo 11 juli 2012, KG ZA 12-117 (Datacolor & PPG Coatings tegen Populus Paint Products c.s.)

Uitspraak ingezonden door Rens Jan Kramer, Boels Zanders Advocaten.

Auteursrecht. UsedSoft-arrest (IEF 11521) toegepast op verfmengsoftware.

Datacolor ontwikkelt software voor PPG om verfmengmachines aan te sturen en de gewenste kleur verf en kwaliteit te vervaardigen. PPG is producent van verven en coating. De voordeelmarkt is verkoper van verf en aanverwante artikelen. Populus is een verfgroothandel, beiden met meerdere vestigingen.

Datacolor en PPG beroepen zich op hun auteursrecht op de PPG Software en PPG Updates. Populus c.s. hebben verfmengmachines gekocht van sublicentienemers van PPG, terwijl deze software aan die licentienemers verhuurd was. Nu er volgens PPG geen sprake was van verkoop, maar van verhuur kan er van de uitputtingsregel ex 45j Auteurswet geen sprake zijn. Uitzondering is één geval in Duitsland, daar heeft wel verkoop plaatsgevonden.

De enkele verklaring van PPG dat normaal gesproken de verfmachines worden verhuurd in plaats van verkocht en dat alleen in dit geval de machine met software is verkocht, lever geen onderbouwing van de stelling dat de andere machines niet zouden zijn verkocht, maar verhuurd. Stukken die dat onderbouwen ontbreken. Ook sublicentieovereenkomsten met afnemers waaruit een eigendomsvoorbehoud moet blijken ontbreken. De vorderingen worden, mede onder verwijzing naar HvJ EU UsedSoft [red. IEF 11521] afgewezen. Er is ook geen sprake van onrechtmatig handelen. Datacolor en PPG worden veroordeelt in de proceskosten van De Voordeelmarkt (ad €9.400) en Populus (ad €27.418,93).

4.4. "Ook het vaststellen van een licentieovereenkomst tussen PPG en haar afnemers zou bij een dergelijke verkoopsituatie geen ander oordeel meer met zich meebrengen blijkens de zeer recente uitspraak in de UsedSoft-zaak van het Hof (HvJ EG, 3 juli 2012, C-128/11). Van een inbreuk op het auteursrecht op PPG Software of Updates is dan geen sprake meer. Dat de software  om niet ter beschikking zou zijn gesteld door PPG aan de door haar geselecteerd afnemers, brengt geen ander oordeel met zich, maar illustreert enkel de handelswijze van PPG in haar branche. Daar komt nog bij dat De Voordeelmarkt en Populus hebben betwist dat hun systemen na zes maanden (zonder het installeren van de updates) op zwart zijn gegaan. De enkele niet onderbouwde stelling dat De Voordeelmarkt en Populus illegale kopieën zouden hebben verkregen, is onvoldoende om deze betwisting te weerleggen. Dat sprake is van PPG Updates die telkenmale verplicht dienen te worden geïnstalleerd om het systeem draaiende te houden, is dan ook evenmin aannemelijk geworden. Nu niet aannemelijk kan worden geacht dat sprake is van een inbreuk op de auteursrechten zoals door Datacolor en PPG gesteld, zullen alle vorderingen uit dien hoofde worden afgewezen.

Hof Leeuwarden 10 juli 2012, LJN BX0988 (foto in tijdschrift en banner)

Ongeautoriseerd gebruik van foto's in tijdschrift en als banner op een website. Nadere invulling van het begrip openbaarmaking als bedoeld in art. 15a Aw.

[appellant] is fotograaf en krijgt opdrachten van - onder meer - Nike, Philips, Sony en Kodak voor hun reclamecampagnes. [geïntimeerde] is een uitgeverij van een aantal vakbladen, waaronder het tijdschrift SIGN + Silkscreen Magazine. Het tijdschrift Sign komt uit in Nederland en België en richt zich op de professionele zeefdrukker,
de designmaker en de professionele gebruiker van "digital imaging" technieken. In 2005 heeft FM Siebdruck Werbung GmbH op een beurs voor haar zeefdruktechniek voor het bedrukken van kunststof sheets een prijs gewonnen. Op haar stand had zij een zeefdruk staan waarbij met toestemming gebruik is gemaakt van een werk van [appellant]. In het tijdschrift Sign heeft [geïntimeerde] over de FESPA beurs en de winnende technologie van FM Siebdruck bericht. Op de omslag van het tijdschrift is een foto van de winnende zeefdruk van FM Siebdruck over de gehele bladzijde in kleur afgedrukt.

Het beroep op beeldcitaatrecht wordt door het Hof afgewezen, omdat er nauwelijks aandacht is besteed aan te winnende techniek, terwijl daarvan een paginavullend beeldcitaat is opgenomen. Dit beeldcitaat verkrijgt de functie versiering en is dus niet proportioneel.

De schade wordt begroot op €27.500. Anders dan dat appellant aan de schadeberekening voor het gebruik voorlegt, blijkt uit facturen blijkt genoegzaam dat het gebruik niet steeds op de door [appellant] voorgestane restrictieve wijze is beperkt per gebruik, per jaar en per land een licentievergoeding in rekening wordt gebracht..

Verder bespreekt het hof uitgebreid de volgende elementen: Overname uit de pers door de pers, Actuele rapportage, Begroting van de schade, Immateriële schade, winstafdracht

In citaten - feiten bij de rechtbank:
4. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op de exceptie van artikel 15 Aw in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis afgewezen omdat naar haar oordeel deze exceptie alleen betrekking heeft op gedrukte media en dus niet op foto's. De rechtbank heeft het beroep op het citaatrecht wat betreft de opneming van de foto's in het tijdschrift Sign 2005/4 en 2007/4 gehonoreerd en heeft om die reden de desbetreffende vorderingen van [appellant] afgewezen (rechtsoverwegingen 4.5 - 4.17). Het gebruik van de banner op de website www.sign.nl, was naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet toelaatbaar omdat er onvoldoende verband bestond tussen de banner en het laten zien van de techniek waarmee FM Siebdruk de FESPA Award heeft gewonnen. De rechtbank was verder van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 16a Aw evenmin opging (rechtsoverwegingen 4.18 - 4.19). De Rechtbank kwam tot de slotsom dat [geïntimeerde] met de banner inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [appellant] en heeft [geïntimeerde] veroordeeld aan [appellant] een bedrag van € 5500, - als schadevergoeding te betalen (rechtsoverweging 4.23). De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. [geïntimeerde] is als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

11.  Nu de werken van [appellant] met zijn toestemming op de FESPA beurs voor het publiek toegankelijk zijn gemaakt, kan [appellant] op grond van zijn uitsluitende reproductierechten niet beletten dat hieruit wordt geciteerd, waaronder te begrijpen de reproductie van de werken door middel van een daarvan genomen foto, mits wordt voldaan aan de overige vereisten van artikel 15a lid 1 Aw.

14.  Het hof overweegt hierover als volgt. Voorop gesteld wordt dat artikel 15a lid 1 sub 2 Aw vereist dat het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd. Het citeren vindt hierin zijn begrenzing dat de opneming als citaat niet wezenlijk afbreuk mag doen aan de door het auteursrecht beschermde belangen van de rechthebbende ter zake van de hier bedoelde exploitatie van het desbetreffende werk. Wat betreft de onderhavige beeldcitaten heeft te gelden dat de opneming hiervan in het tijdschrift Sign in beginsel een toelaatbaar citaat opleveren, mits de foto's samen met de verslaglegging van de FESPA redelijkerwijs kunnen worden beschouwd als één geheel dat ertoe strekt de lezer een indruk te geven van de winnaars van de FESPA Awards. Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is, kan mede van belang zijn of in het tijdschrift de foto's van de prijswinnende zeefdruktechniek ook worden besproken, maar in het algemeen zal dit niet beslissend zijn, aangenomen dat het verband tussen tekst en foto, bijvoorbeeld door het plaatsen van een onderschrift, voldoende duidelijk is. De opneming zal evenwel de grenzen van een toelaatbaar citaat te buiten gaan, wanneer op de foto, bijvoorbeeld door de omvang daarvan in vergelijking met de tekst of door de wijze van opmaak van het dagblad of tijdschrift een zodanige nadruk komt te liggen dat zij in overwegende mate de functie van versiering van dat tijdschrift krijgt. In dat geval wordt de omvang van het citaat door het te bereiken doel en door het kwalitatief en kwantitatief gehalte van de tekst niet gerechtvaardigd (vgl. HR 22 juni 1990, LJN:AD1160, Zienderogen Kunst en HR 26 juni 1992, LJN: ZC0647, Damave/Trouw).

16 (...) Doordat in de verslaglegging geen, althans nauwelijks, aandacht wordt besteed aan de winnende techniek van FM Siebdruk, terwijl daarvan wel een paginavullend beeldcitaat op de omslag van het tijdschrift is opgenomen, moet geconcludeerd worden dat op dit beeldcitaat door de omvang en de plaatsing daarvan in vergelijking met de tekst een zodanige nadruk komt te liggen dat het de functie van versiering verkrijgt en dus ontoelaatbaar is. Nu niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij de afzonderlijke behandeling van haar verweer dat er geen wezenlijke afbreuk wordt gedaan aan de exploitatiebelangen van [appellant] omdat hij reeds toestemming had verleend aan FM Siebdruck om zijn foto's te gebruiken voor reclamedoeleinden, wat daarvan overigens ook verder zij. Aan dit verweer wordt immers slechts toegekomen indien aan het vereiste van proportionaliteit is voldaan.
 
 Overname uit de pers door de pers
18.  Met de rechtbank is het hof van oordeel dat waar het de overname uit gedrukte media betreft, de overname beperkt is tot het geschreven woord en dus niet tevens foto's omvat. Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 15 Aw is door de rechtbank terecht afgewezen.

Actuele rapportage
20 (...) Artikel 16a Aw stelt, kort gezegd, aan de toelaatbare mate van opname, weergave en mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken de voorwaarden dat zij kort moeten zijn en gerechtvaardigd moeten zijn voor het behoorlijk weergeven van een actuele gebeurtenis die het onderwerp van de reportage is. Het hof is met [appellant] van oordeel dat de paginavullende foto op de voorpagina van het tijdschrift Sign niet aan deze criteria voldoet omdat, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, de (integrale)weergave van de foto van de winnende zeefdruk op de omslag van het tijdschrift niet proportioneel en dus ook niet gerechtvaardigd is, terwijl in de reportage geen bijzondere aandacht wordt besteed aan deze winnende zeefdruk, Het beroep van [geïntimeerde] op de uitzondering van artikel 16aAw gaat derhalve niet op.

Begroting van de schade:
28.  Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat de verklaring van [X] noch de overgelegde facturen steun bieden voor de stelling van [appellant] dat per gebruik, per land en per jaar steeds opnieuw een bedrag van € 5.500,- moet worden betaald. De door [appellant] zelf overgelegde facturen en de daarin opgenomen beschrijving van het gebruik onder het kopje "berechnungspunkt" spreken dit tegen. Uit de facturen blijkt genoegzaam dat het gebruik niet steeds op de door [appellant] voorgestane restrictieve wijze is beperkt naar land (factuur nr. [1]), in tijd (factuur nr. [2]) of gebruik (facturen nrs. [3] en [4]).

29.  Gelet op het voorgaande is het redelijk te veronderstellen dat [geïntimeerde] tegen betaling van een bedrag van € 5.500,- per foto het recht zou hebben verkregen de foto in haar tijdschrift Sign 2005/5 en 2007/4 op te nemen en die uitgaven verder te verspreiden zonder beperking in tijd (gelijk het gebruik van de foto in een boek als omschreven in factuur nr. [1]). Het hof acht het in dit licht niet redelijk dat voor de verdere verspreiding van het tijdschrift opnieuw een bedrag van € 5.500,- moet worden betaald. Het totale bedrag voor het gebruik van de foto's in beide tijdschriften, zoals opgenomen in de berekening van [appellant] onder 5.3.4 sub 1) en 2) van de memorie van grieven wordt door het hof begroot op € 11.000,- (2 x € 5.500,-).

30.  Door [geïntimeerde] wordt niet betwist dat het digitaal beschikbaar stellen van het tijdschrift Sign 2005/4 en 2007/4 op haar website beschouwd moet worden als een nieuwe vorm van gebruik waarvoor een afzonderlijke vergoeding in rekening kan worden gebracht. [geïntimeerde] heeft voorts erkend dat beide tijschriften gedurende de periode van 1 augustus 2008 tot en met 9 april 2009 beschikbaar waren. Het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] dient te betalen, wordt door het hof redelijkerwijs begroot op € 11.000,- (2 x € 5.500,-).

Immateriële schade
36. Daarnaast betoogt [appellant] onder verwijzing naar artikel 25 lid 1 sub a Aw dat door publicatie van de in het geding zijnde foto's zonder vermelding van zijn naam en de publicatie van de verminkte versie van de "2005 foto" als banner op de website, zijn persoonlijkheidsrechten zijn geschonden (zie sub 5.4.1 memorie van grieven). [appellant] stelt dat hij hierdoor immateriële schade heeft geleden die op de voet van art. 27 Aw in verband met art. 6: 97 BW dient te worden geschat. Bij de waardering van het geleden nadeel is volgens [appellant] van belang dat het hier gaat om een beeldbepalende, dominante openbaarmaking in een vakblad met een oplage van 4100 stuks die bovendien door het internet een verbreiding op veel grotere schaal heeft verkregen, terwijl daarnaast een deel van de "2005 foto" is gebruikt als blikvanger van de website gedurende zes maanden. Zodoende heeft [geïntimeerde] geprofiteerd van zijn werk, aldus [appellant]. Dit nadeel kan volgens [appellant], niet worden weggenomen of verzacht door middel van een rectificatie.

37. Dit betoog faalt. Het hof is van oordeel dat [appellant] hiermee onvoldoende heeft onderbouwd dat hij naast de geleden vermogensschade, die reeds is verdisconteerd in de hierboven vastgestelde vergoeding, ook ander nadeel heeft geleden dat voor vergoeding in aanmerking dient te komen. In het bijzonder heeft [appellant] zijn stelling dat hij reputatieschade heeft geleden niet onderbouwd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze vordering om die reden moet worden afgewezen.

Winstafdracht
38.  [appellant] klaagt er ten slotte nog over dat de rechtbank zijn vordering tot winstafdracht ten onrechte niet heeft toegewezen.

39.  Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat indien, zoals hier, behalve vergoeding van schade (in dit geval bestaande in de door [appellant] gederfde royaltyvergoeding), tevens afdracht wordt gevorderd van de door [geïntimeerde] genoten winst, slechts één van beide vorderingen voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat de rechter de hoogste van beide vorderingen zal dienen toe te wijzen (vgl. HR 14 april 2000, nr. C98/270, NJ 2000, 489). Nu evenwel niet is gesteld noch is gebleken dat de door de [geïntimeerde] genoten winst de omvang van de hiervoor vastgestelde schade te boven gaat, en [appellant] in appel niet de voor de winst te begroten nevenvordering heeft ingesteld, mist de grief belang.

40.  Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de schadevordering tot een totaalbedrag van € 27.500,- (11.000 + 11.000+ 5.500) toewijsbaar is.

Dictum:
Het Hof:
i.  verbiedt [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het auteursrecht op de litigieuze foto's van [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat [geïntimeerde], na betekening van dit arrest, dit verbod overtreedt met een maximum van € 50.000,-;
ii.  veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] vanwege de schending van het auteursrecht van [appellant] op de litigieuze foto's aan [appellant] te vergoeden een bedrag van € 27.500,- ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot die van algehele vergoeding, te verminderen met het reeds betaalde bedrag van € 5.500,-;
iii.  compenseert de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

Op andere blogs:
IE-Forum (P.G.F.A. Geerts, Noot onder Hof Leeuwarden 10 juli 2012 (Beeldcitaat), IER 2013/24, p. 213-222.)
Mediareport (Het gebruik van beeldcitaten)

Ex parte beschikking Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 juli 2012, KG RK 12-1468 (Stichting BREIN tegen Greenhost)

Nog een ex parte in zake The Pirate Bay-blokkade [zoekopdracht]. Ex parte verzoekschrift ex 1019e Rv. Greenhost biedt via het subdomein all4xs/net/repress/thepiratebay.se een omzeiling van de eerdere blokkades van The Pirate Bay middels een dedicated / reverse proxy aan. Een proxy werkt als een "tussenstation" tussen de computer van de gebruiker en het internet. De voorzieningenrechter beveelt gerekwestreerde binnen zes uur na betekening van deze beschikking de dienst te staken, meer in het bijzonder het ter beschikking stellen van de website The Pirate Bay via het subdomein all4xs.net/repress/thepiratebay.be of via andere adressen. Op straffe van een dwangsom van €1000 voor iedere dag met een maximum van €1.000.000.

Uit het verzoekschrift:

III.1 Openbaarmaking door Greenhost
42. Met haar dienst voert Greenhost een "interventie" uit waardoor de beschermde werken toegankelijk worden gemaakt voor een ruimer publiek dan dat waarop de rechthebbenden doelden toen zij toestemming verleenden voor het gebruik van hun werken. Er is sprake van een uitbreiding (of het "opentrekken") van de kring van kijkers of luisteraars die tot de op The Pirate Bay aangeboden werken toegang hebben, als bedoeld in het arrest Airfield [red. IEF 10332] pars 76 en 77.

48. Daarnaast levert ook het ter beschikking stellen van bestanden die rechtstreeks op The Pirate Bay staan, waaronder de covers van muziek cd's, film- en game dvd's een inbreuk op de rechten van de aangeslotenen bij BREIN op. Deze covers worden ter beschikking gesteld in de zogenaamde "torrentbeschrijvingen" van The Pirate Bay via de server van Greenhost.

III.2. Artikel 26d Aw en 15e Wnr
52. Greenhost en haar dienst kan feitelijk gelijkgesteld worden met (de beheerders van) The Pirate Bay zelf omdat Greenhost welbewust uitsluitend de volledige inhoud van The Pirate Bay één-op-één ter beschikking stelt via haar subdomein [...]. Ook voor Greenhost geldt daarom dat zij gedwongen kan worden op grond van 26d Aw en 15e Wnr het faciliteren van inbreukmakend handelen te staken.

III.3 Ex parte bevel mogelijk tegen tussenpersonen
65. Een ex parte bevel is mogelijk tegen een tussenpersoon wiens diensten gebruikt worden om inbreuk te maken. Dat volgt uit artikel 9 lid 4 jo. 9 lid 1 Handhavingsrichtlijn, artikel 1019e Rv, dat artikel 9 lid 4 Handhavingsrichtlijn in de Nederlandse wetgeving implementeerd en de wetsgeschiedenis van artikel 1019Rv (...) Een soortgelijk bevel moet ook jegens tussenpersonen gevorderd kunnen worden (...) Deze maatregelen kunnen in passende gevallen ex parte genomen worden (vier lid)"

III.4. Regime van artikel 6:196c BW
72. Aan Greenhost komt geen beroep toe op artikel 6:196c BW en de daarin neergelegde aansprakelijkheidsexcepties voor verleners van mere conduit, caching en hosting diensten die voortvloeien uit artikel 12, 13 en 14 van de E-Commercerichtlijn (2000/31)

73. Greenhost is immers geen "hosting provider" en is ook geen aanbieder van "mere conduit". Zij biedt zelf een website aan in de vorm van een gewijzigde homepage van The Pirate Bay en waarmee zij The Pirate Bay één op één ter beschikking stelt aan het publiek. Zij biedt daarmee een eigen dienst aan, die in hoge mate gelijk is aan die van The Pirate Bay ( die evenmin van de genoemde excepties gebruik kan maken) en daarom, net zo goed als The Pirate bay, in aanmerking komt voor een verbod.

Persbericht Greenhost.

Oberste Gerichtshof (Oostenrijk), 11 mei 2012, 4Ob6/12d (Kino.to) - persbericht

Getipt door Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap.

Het Handelsgericht en het Oberlandesgericht beiden te Wenen hebben een access provider via een Einstweiliger verfüging (vergelijkbaar met een ex parte-procedure) verboden om klanten de toegang tot kino.to te verschaffen zolang daar bepaalde films onrechtmatig ter beschikking worden gesteld. Hoewel de website kino.to ondertussen offline is gehaald, blijven er fundamentele vragen die de getroffen access provider in de Revisionrekurs bij het Oberste Gerichtshof.

Op grond van artikel 8 lid 3 van de info-richtlijn [red. "De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten"] vraagt de access provider zich af in hoeverre een onrechtmatig handelende aanbieder (kino.to) gebruik maakt van de diensten van de access provider, daar waar de 'opvrager' slechts via hun eigen provider toegang heeft op het aanbod.

Indien dit gebruik door de aanbieder niet wordt aangeboden, dan rest de vraag of ook klanten, als zij downloaden van of het aanbod van kino.to bekijken, een inbreuk maken op het auteursrecht dan wel naburige rechten. Dat is niet vanzelfsprekend, immers is een digitale privékopie en een tijdelijke verveelvoudiging (streaming) onder bepaalde voorwaarden toegestaan.

Is de access provider dan alsnog verantwoordelijk, dan is een algemeen verbod op de bemiddeling van het aanbod of de inrichting van specifieke maatregelen (filterverplichting) denkbaar. Daarbij moet worden bepaald of zulke maatregelen verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel uit het Unierecht.

Dirk Visser voegt toe: Dit is nogal van belang voor de Brein/providers-zaken (over The Pirate Bay) én voor de zaak ACI c.s. / Thuiskopie [red. IEF 11299] over de vraag of privé kopiëren uit illegale bron mag c.q. mag worden meegenomen bij de bepaling van de hoogte van de Thuiskopie-vergoeding.

De exacte vragen (Duitstalig):

1. Ist Art 8 Abs 3 RL 2001/29/EG (Info-RL) dahin auszulegen, dass eine Person, die ohne Zustimmung des Rechteinhabers Schutzgegenstände im Internet zugänglich macht (Art 3 Abs 2 Info-RL), die Dienste der Access-Provider jener Personen nutzt, die auf diese Schutzgegenstände zugreifen?

2. Wenn Frage 1 verneint wird:

Sind eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch (Art 5 Abs 2 lit b Info-RL) und eine flüchtige und begleitende Vervielfältigung (Art 5 Abs 1 Info-RL) nur dann zulässig, wenn die Vorlage der Vervielfältigung rechtmäßig vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht wurde?

3. Wenn Frage 1 oder Frage 2 bejaht wird und daher gegen den Access-Provider des Nutzers gerichtliche Anordnungen nach Art 8 Abs 3 Info-RL zu erlassen sind:

Ist es mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der danach erforderlichen Abwägung zwischen den Grundrechten der Beteiligten, vereinbar, einem Access-Provider ganz allgemein (also ohne Anordnung konkreter Maßnahmen) zu verbieten, seinen Kunden den Zugang zu einer bestimmten Website zu ermöglichen, solange dort ausschließlich oder doch weit überwiegend Inhalte ohne Zustimmung der Rechteinhaber zugänglich gemacht werden, wenn der Access-Provider Beugestrafen wegen Verletzung dieses Verbots durch den Nachweis abwenden kann, dass er ohnehin alle zumutbaren Maßnahmen gesetzt hat?

4. Wenn Frage 3 verneint wird:

Ist es mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der danach erforderlichen Abwägung zwischen den Grundrechten der Beteiligten, vereinbar, einem Access-Provider bestimmte Maßnahmen aufzutragen, um seinen Kunden den Zugang zu einer Website mit einem rechtswidrig zugänglich gemachten Inhalt zu erschweren, wenn diese Maßnahmen einen nicht unbeträchtlichen Aufwand erfordern, aber auch ohne besondere technische Kenntnisse leicht umgangen werden können?

Vzr. Rechtbank Arnhem 28 juni 2012, LJN BX3806 KG ZA 12-276 (De Bever tegen Nedac Sorbo)

Uitspraak ingezonden door Menno Jansen, Spectrum advocaten. 

De Bever ontwikkelt en produceert reinigingsmiddelen, waaronder een lijn met de naam BLUE WONDER. Nedac Sorbo heeft sinds 2005 met De Bever een exclusieve licentieovereenkomst voor de distributie van Blue Wonder- producten. Sinds 2010 is er onderhandeld over de verlenging van deze overeenkomst en over de beëindiging van de samenwerking, omdat De Bever zelf haar producten op de markt zal gaan brengen. Om bekendheid te geven aan de introductie van de nieuwe Sorbo Ultra Clean heeft Nedac Sorbo een promotieactie gehouden waarbij een oranje actiesticker is aangebracht op de Sorbo Blue Wonder-fles. In totaal zijn zo er 38.000 flessen geleverd.

Niet het beeldmerk, maar slechts het woordmerk wordt vermeld in deze promotiecampagne. Een beroep op de overeengekomen finale kwijting faalt, omdat de afspraken hierover niet gaan over expliciete afspraken over hoe partijen met elkaars merkrechten zullen omgaan.

Dat Nedac Sorbo gerechtigd is tot het verhandelen van de nog beschikbare voorraad tot 1 augustus impliceert geen toestemming om het merk Blue Wonder te gebruiken voor de presentatie en promotie van de eigen concurrerende nieuwe productlijn.

5.17. Deze promotieactie van Nedac Sorbo, waarbij flessen van de Blue Wonder-producten die voorzien zijn van het woordmerk Blue Wonder zonder toestemming van De Bever zijn beplakt met de actiesticker die verwijst naar het concurrerende product van Nedac Sorbo en waarbij bovendien de indruk wordt gewekt dat de Blue Wonder-producten zullen verdwijnen, kan bij de consument verwarring veroorzaken omtrent de commerciële relatie tussen partijen en de herkomst van het merk Blue Wonder, hierin bestaande dat het product Blue Wonder afkomstig is van partijen gezamenlijk, althans dat tussen hen een commerciële band bestaat. Hierdoor zal het merk Blue Wonder door de consument geassocieerd kunnen worden met de waren van Nedac Sorbo, zodat afbreuk wordt gedaan aan de herkomstaanduidingsfunctie van het merk Blue Wonder. Daarnaast kan er bij de consument verwarring ontstaan omdat de wijze van bestickering en de inhoud van de tekst op de actiesticker suggereert dat het product Blue Wonder als zodanig van de markt zal verdwijnen en zal worden vervangen door het product Sorbo Ultra Clean. Ook hierdoor wordt de herkomstaanduidingsfunctie van het merk Blue Wonder aangetast.

De vorderingen zijn echter ruim geformuleerd, maar het wordt Nedac Sorbo verboden om de gebruikte actiesticker en de suggestieve tekst daarop te gebruiken. Ook wordt zij verboden om Blue Wonder te gebruiken ter presentatie en promotie van haar eigen productlijn. Sorbo dient opgave te doen en online te rectificeren.

In reconventie wordt het De Bever verboden inbreuk te maken op de auteursrechten en merkrechten van Nedac Sorbo, meer in het bijzonder door zich te onthouden van het aanbieden van Sorbo Blue Producten (door Nedac Sorbo vormgegeven fles met bedrukking van het etiket). Nedac Sorbo is tot 1 augustus 2012 gerechtigd om de (Sorbo) Blue Wonder-producten uit te leveren. En De Bever dient een brief te zenden aan afnemers waarin de distributierelatie wordt uitgelegd.

Promotie/actiesticker
5.4. De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat thans door Nedac Sorbo haar nieuwe productlijn reinigingmiddelen "Sorbo Ultra Clean" en door De Bever haar vernieuwde productlijn Blue Wonder-producten op de markt worden afgezet. Dit is in de vaststellingsovereenkomst met zoveel woorden geregeld. Daarnaast brengt Nedac Sorbo haar bestaande voorraden (Sorbo) Blue Wonder-producten op de markt, waartoe zij tot 1 augustus 2012 is gerechttigd ingevolge de vaststellingsovereenkomst. Een deel van deze (Sorbo) Blue Wonder-producten is echter bestickerd met de betreffende oranje actiesticker in het kader van de promotieactie van Nedac Sorbo. Daaromtrent zijn partijen niet uitdrukkelijk iets overeengekomen.

5.6. (...) Dit Blue Wonder-beeldmerk is afgebeeld op de verpakkingen van de vernieuwde productlijn Blue Wonder-producten van De Bever. Dit beeldmerk komt echter in het geheel niet voor in de beweerde inbreukmakende promotieactie van Nedac Sorbo noch op de verpakking van de (oude) Blue Wonder-producten waarop de actiesticker is bevestigd, zodat de promotieactie ook geen inbreuk kan opleveren op dit beeldmerk. Dit Blue Wonder-beeldmerk zal bij de beoordeling van de gestelde merkinbreuk dan ook verder buiten beschouwing worden gelaten. Derhalve dient te worden beoordeeld of Nedac Sorbo met haar promotieactie inbreuk maakt op het woordmerk van Blue Wonder van De Bever.

Verweer: geen inbreuk
5.15 Nedac Sorbo voert ten slotte het verweer dat de promotieactie geen merkinbreuk oplevert, omdat de op de actiesticker en de website www.uwhulpinhuis.nl vermelde informatie feitelijk juist is en op geen enkele wijze denigrerend richting De Bever is en ook geen afbreuk doet aan de reputatie van het merk Blue Wonder. Zij stelt dat op de actiesticker slechts op referende wijze gebruik wordt gemaakt van het merk Blue Wonder. Nedac sorbo dient immers de consument te kunnen informeren dat zij niet langer het product Sorbo Blue Wonder in haar assortiment van schoonmaakmiddelen opneemt, maar zal vervangen door producten van het merk Sorbo Ultra Clean.

Vzr: herkomstaanduidingsfunctie aangetast
5.16. De voorzieningenrechter constateert dat de tekst "Ultra Clean" op de actiesticker in een vergelijkbaar lettertype en grootte is als de tekst "Blue wonder" op het etiket van de fles (Sorbo) Blue Wonder en voorts dat de actisticker zodanig op het etiket van de fles is geplaatst dat de tekst Ultra Clean pal boven de tekst Blue Wonder staat. Door deze wijze van bestickering lijkt het alsof de naam van het Blue Wonder-product wordt gewijzigd in Sorbo Ultra Clean. Met de bijgeschreven tekst op de actiesticker dat Sorbo Blue Wonder wordt vervangen door Ultra Clean wordt de indruk versterkt dat Blue Wonder-producten geheel van de markt zullen verdwijnen. (...)

5.17. Deze promotieactie van Nedact Sorbo, waarbij flessen van de Blue Wonder-producten die voorzien zijn van het woordmerk Blue Wonder zonder toestemming van De Bever zijn beplakt met de actiesticker die verwijst naar het concurrerende product van Nedac Sorbo en waarbij bovendien de indruk wordt gewekt dat de Blue Wonder-producten zullen verdwijnen, kan bij de consument verwarring veroorzaken omtrent de commerciële relatie tussen partijen en de herkomst van het merk Blue Wonder, hierin bestaande dat het product Blue Wonder afkomstig is van partijen gezamenlijk, althans dat tussen hen een commerciële band bestaat. Hierdoor zal het merk Blue Wonder door de consument geassocieerd kunnen worden met de waren van Nedac Sorbo, zodat afbreuk wordt gedaan aan de herkomstaanduidingsfunctie van het merk Blue Wonder. Daarnaast kan er bij de consument verwarring ontstaan omdat de wijze van bestickering en de inhoud van de tekst op de actiesticker suggereert dat het product Blue Wonder als zodanig van de markt zal verdwijnen en zal worden vervangen door het product Sorbo Ultra Clean. Ook hierdoor wordt de herkomstaanduidingsfunctie van het merk Blue Wonder aangetast.

Reconventie: gebruik van Sorbo-merken door De Bever
6.9. Naast het hiervoor omschreven gebruik van de Sorbo-merken van Nedac Sorbo heeft Der Bever de merknaam Sorbo ook gebruik door op 11 mei 2012 aan afnemers (Sorbo) Blue Wonder producten aan te bieden die opgenomen zijn in de als bijlage gevoegde artikellijst. De Bever erkent dat in de bijgevoegde artikellijst in de productomschrijvingen de merknaam Sorbo meerdere keren is geplaatst, maar stelt dat dit een administratieve fout betreft en dat zij aan afnemers alleen haar eigen nieuwe productlijn van Blue Wonder artikelen verkoopt, waarop geen enkele verwijzing naar Nedac Sorbo of de Sorbo-merken is geplaatst, zodat reeds hierom geen sprake kan zijn van verboden merkgebruik. Dit betoog faalt, nu  het enkel aanbieden van waren ingevolge artikel 2.20 lid 2 sub b BVIE wordt aangemerkt als gebruik van een merk in de zin van artikel 2.20 lid 1 BVIE. Niet is vereist dat de producten ook daadwerkelijk zijn verkocht. Voor zover er al sprake zou zijn van een administratieve fout, dan nog is dit een gebruik van de merknaam Sorbo dat voor rekening en risico komt van Nedac Sorbo.

6.10 Dit, zonder toestemming van Nedac Sorbo, gebruik van Sorbo-merken door De Bever, bestaande in het aan afnemers aanbieden van (Sorbo) Blue Wonder producten, voorzien van het Sorbo-beeldmerk, en in het veelvuldig gebruiken van de Sorbo-merken in de meest aangewezen informatiebronnen voor afnemers en consumenten van de nieuwe Blue Wonder-producten van De Bever, zoals de hiervoor genoemde twee websites van De Bever en haar accountboek, die door De Bever in het economisch verkeer wordt gebruik ter promotie van haar eigen nieuwe producten die concurrerend zijn aan de producten van Nedac Sorbo, kan bij de afnemers en de consument verwarring veroorzaken omtrent de commerciële relatie tussen partijen en de herkomst van de Sorbo-merken. Hierdoor kunnen de Sorbo-merken geassocieerd worden met de waren van De Bever, zodat afbreuk wordt gedaan aan de herkomstaanduidingsfunctie van de Sorbo-merken. Met dit gebruik van de Sorbo-merken maakt Nedac Sorbo [red. vermoedelijk De Bever bedoeld] dan ook inbreuk op de exclusieve merkrechten van Nedac Sorbo op de Sorbo-merken in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE.

Zie hier de grosse.