Auteursrecht  

Een bijdrage van Job Cohen, VOI©E. Hoe gaat de georganiseerde wereld van het auteursrecht om met de roep om modernisering van het auteursrecht? VOI©E-voorzitter Job Cohen over de kortetermijnvisie van internetproviders, over het behoud van de balans tussen belangen van consumenten en rechthebbenden, over het proactief samen met alle belanghebbenden naar oplossingen zoeken en meer waardering voor collectief beheer als flexibele oplossing.*

Roep om modernisering van het auteursrecht
Nationale en internationale beleidsmakers vragen, ten behoeve van een “toekomstbestendige, duurzame behartiging van rechthebbendenbelangen” om modernisering en flexibilisering van het auteursrecht. Het rapport van de Tweede Kamer Commissie auteursrecht onder leiding van Arda Gerkens concludeerde in 2009 dat Nederland daarbij het voortouw zou moeten nemen om met de andere lidstaten van de EU de Europese regelgeving te moderniseren.

Dit inspireerde Staatssecretaris Teeven, oud-lid van deze werkgroep, in het voorjaar van 2011 tot een speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20.

Later dat jaar betoogde de Nederlandse Eurocommissaris van de Digitale Agenda, Neelie Kroes, dat het auteursrecht zijn doel voorbij schiet en daarom op de schop moet. Zij wil naar een auteursrechtenstelsel waarin de maker centraal staat en dat – conform de achterliggende doelstelling van het auteursrecht – innovatie en creatie stimuleert door auteurs te belonen. Het huidige systeem schiet volgens haar in die doelstellingen tekort. Wat we nodig hebben is een systeem dat gebruik maakt van nieuwe technologieën en de verspreidingsmogelijkheden die daarmee gepaard gaan, in plaats van een stelsel dat hardnekkig blijft vasthouden aan rigide wetgeving van vóór het digitale tijdperk.

Technologie kan volgens Kroes makers helpen makkelijk in contact te komen met het publiek, dat op zijn beurt eenvoudig en snel toegang heeft tot cultuurgoederen. ICT biedt ook nieuwe mogelijkheden voor de erkenning en beloning van auteurs. Zij denkt aan een wereldwijde online databank waarin auteursrechthebbenden en hun werken worden geregistreerd. Via “trackingtechnologie” kan dan worden vastgesteld welke werken worden gebruikt en op basis daarvan kan een gepaste beloning aan de makers en uitvoerende artiesten worden uitgekeerd.

Kroes suggereert hiermee dat allerlei tussenschakels – uitgevers, producenten en collectieve beheersorganisaties – er tussen uit kunnen, wat het voor de gebruiker goedkoper maakt, zonder dat de maker of de artiest er op achteruit gaat.
De wetgeving moet daarbij dusdanig flexibel zijn dat deze ruimte biedt voor nieuwe methoden van erkenning en beloning van auteurs.

Een meer flexibel auteursrecht staat ook centraal in het beleidsvoornemen van het kabinet: Nederland is al jaren voorstander van een aanvullende open fair use beperking van het auteursrecht om innovatie te bevorderen.

Standpunten te overbruggenOuderwets en rigide, dat lijken de kwalificaties te zijn waarmee beleidsmakers de belangenbehartiging van het auteursrecht de afgelopen jaren kwalificeren.

Maar ook als ik luister naar rechthebbenden hoor ik veel onbegrip. Voor hen geldt dat vrije toegang niet hetzelfde is als gratis toegang: er zijn veelal hoge investeringen en bloed, zweet en tranen nodig voor hoogwaardig aanbod. Waarom mag je in de offline wereld een rolluik voor je etalage hebben, een poortje aan de deur, en is een boek of cd zonder te betalen meenemen diefstal, maar geldt dit allemaal niet als hetzelfde product een digitaal bestand is? Waarom wordt het afsluiten van The Pirate Bay gezien als een vorm van censuur?

Als ik als betrekkelijke buitenstaander naar die beide visies kijk en luister, dan begrijp ik beide standpunten wel. Dat was voor mij een belangrijke reden om het voorzitterschap van de vereniging voor collectieve beheersorganisaties VOI©E te aanvaarden. Hier zijn standpunten te overbruggen, hier moeten partijen en meningen naar elkaar worden gebracht en dat reken ik dan weer tot mijn core business.

Vraag en aanbod
Ik zie een consument die het steeds normaler vindt om snel en makkelijk overal toegang toe te krijgen. Online kan alles, dus moet ook alles kunnen. Markteconomische belemmeringen die in de offline wereld logisch zijn en worden geaccepteerd, waarbij de consument afhankelijk is van het aanbod, worden in de online wereld niet geaccepteerd. Als het aanbod er is, moet er gebruik van worden gemaakt, of dat aanbod nu formeel illegaal is of niet. Of dat nu redelijk is of niet.

De aanbieders pareren dit gegeven met businessmodellen die niet meer gebaseerd zijn op de handel in exemplaren, maar op het verlenen van toegang. De succesvolste nieuwe businessmodellen zijn er op gebaseerd dat de consument toegang krijgt tot zoveel mogelijk aanbod tegen een vast abonnementsbedrag. Denk aan Spotify en vergelijkbare diensten met video on demand. Hoewel, nieuw is het niet, we kennen deze aanpak al langer van de big deals van wetenschappelijke uitgevers met universiteiten. Hoe groter het aanbod, hoe succesvoller de marktpositie. Maar om een dergelijk aanbod legaal te organiseren moeten daarvoor eerst de rechten van alle betrokken makers en hun rechtverkrijgenden worden geregeld en daar kan veel tijd overheen gaan. Dat is ook logisch, omdat in de overgangsfase het meeste geld nog wordt verdiend met de oude businessmodellen en het nog lang kan duren voordat met de nieuwe modellen ook financieel hetzelfde resultaat kan worden geboekt. Kortom, het zorgen voor aantrekkelijk legaal aanbod is, zeker in deze fase, een moeizame operatie.

Juridische gevechten van internetproviders korte termijn politiek
Dat maakt het knokken tegen gratis illegaal aanbod dubbel lastig. Als er maar weinig legaal aanbod is, dan ligt de illegale weg voor de hand. En illegaal kost niets, voor legaal moet je betalen. Toch is het creëren van veel, aantrekkelijk en gemakkelijk te bereiken legaal aanbod absolute noodzaak. Het is in ieders belang dat illegaal aanbod wordt teruggedrongen. Dat is ook een maatschappelijk belang. Want als er niet betaald wordt voor content, dan is dat het einde van content. Dat geldt misschien niet voor alle soorten, maar wel voor een aantal. En bovendien blijf ik het onbegrijpelijk vinden dat wij in de digitale wereld diefstal normaal vinden.

Ik vind daarom de juridische gevechten van internetproviders tegen het blokkeren van The Pirate Bay – en vergelijkbare aanbieders van illegaal aanbod – korte termijn politiek. Uiteindelijk is iedereen er bij gebaat dat er een bloeiende enter- en infotainmentsector blijft, waardoor er economisch en cultureel waardevolle producten verspreid kunnen blijven worden. Het tegengaan van illegaal aanbod is geen censuur. Natuurlijk moet dat op zodanige wijze gebeuren dat de privacy niet in het geding is, maar dat blijkt ook heel goed mogelijk.

VOI©E heeft samen met Platform Makers en het Platform Creatieve Media Industrie de Federatie Auteursrechtbelangen gevormd. De achterban van die Federatie ondersteunt stichting BREIN. Stichting BREIN richt zich volledig op het bestrijden van illegaal aanbod, maar richt zich daarbij niet op de consument. Wat mij betreft mogen de rechthebbenden zich er meer op laten voorstaan dat zij dit ondersteunen en niet alleen Tim Kuik als kop van jut de kastanjes uit het vuur laten halen.
Maar de bestrijding van illegaal aanbod is tweede orde-beleid. In de eerste plaats is het voor een toekomstbestendige, duurzame behartiging van rechthebbenden belangen zaak dat het legale aanbod op orde is en dat het gebruik op eenvoudige wijze kan worden geregeld.

Overheid moet de balans scherp in de gaten houden
Nu terug naar de vraag of en zo ja hoe het auteursrecht gemoderniseerd en flexibel gemaakt moet worden. Het zijn mooie woorden, die in tijden van grote verandering aantrekkelijk klinken. Toch denk ik dat er met de uitgangspunten van het auteursrecht niets mis is. Nu is er een goede balans tussen de belangen van de makers en die van de consumenten, en ik vind dat die balans er moet blijven. En we lopen het risico dat de belangen van de consument gaan prevaleren: er zijn veel meer consumenten dan makers, en dat kan politiek interessant zijn... Daarom zou ik zeggen: houd die balans scherp in de gaten.

De knelpunten in het aanbod, in nieuwe businessmodellen, in nieuwe regelingen voor het regelen van rechten zijn voor het grootste deel naar mijn overtuiging tijdelijke problemen die horen bij deze revolutionaire overgangsfase. Want de opkomst van internet is voor het intellectuele eigendom zonder meer een revolutie. We moeten rechthebbenden daarom de tijd geven om op die nieuwe marktomstandigheden in te spelen. Rechthebbenden willen ook niets liever dan gelezen, bekeken of beluisterd worden, zij zijn nooit uit op blokkeren. Daarom ben ik ervan overtuigd dat er oplossingen uit die markt komen. Er is op dit moment absoluut geen crisis in het aanbod zelf, er is nog nooit zoveel aanbod van letterkunde, wetenschap en cultuur geweest als nu.

Proactief beleid rechthebbenden
Dat neemt niet weg dat de belangenorganisaties van rechthebbenden zich intussen grote inspanningen moeten getroosten om de knelpunten zo snel mogelijk op te lossen of in ieder geval minder knellend te maken. Dat moeten ze doen door vooral de dialoog met de gebruikers aan te gaan, samen proactief aan verbeteringen te werken en uit het defensief te komen.
Daar is de Federatie Auteursrechtbelangen, het samenwerkingsverband van Platform Makers, Platform Creatieve Media Industrie en VOI©E, mee bezig. Er staat een aantal activiteiten op stapel, waarover ik graag iets vertel.
We zijn bezig met het maken van een portal waar op een overzichtelijke wijze het legale aanbod wordt gepresenteerd van muziek, film, e-books, games en foto’s. Wij maken dat naar het Engelse voorbeeld van thecontentmap.com. Wij verwachten deze begin 2014 te kunnen lanceren.

In de tweede plaats willen wij niet alleen de bestaande voorlichting verbeteren via de website auteursrecht.nl, maar ook gaan wij actief proberen de dialoog op gang te brengen. Wij gaan in 2014 een discussieplatform opzetten waar op een goede wijze over auteursrecht wordt gediscussieerd en wij starten een project om via reacties op de sociale media te verwijzen naar informatie over auteursrecht en dat discussieplatform.

Samen met Google heeft de Federatie dit jaar een werkconferentie georganiseerd over flexibel auteursrecht. Dit is wat mij betreft een goed voorbeeld van proactief en samen met alle belanghebbenden naar oplossingen zoeken.

Flexibele uitoefening van auteursrecht
Aan een veertigtal overkoepelende organisaties is gevraagd om vanuit de praktijk aan te geven welke gewenste vormen van gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken worden belemmerd door de huidige Auteurswet of door de wijze waarop het auteursrecht wordt uitgeoefend.

De gedachte was om met open vizier te kijken naar de knelpunten in de praktijk, die – al dan niet terecht – worden toegeschreven aan een verouderde en/of niet flexibele (uitoefening van) auteursrecht. Partijen dienen vervolgens de wil te tonen gebleken knelpunten op te lossen, al dan niet met steun van de wetgever wanneer zelfregulering onvoldoende blijkt.

Met betrekking tot flexibel auteursrecht gaat het om de vraag:
• of er een algemene juridische maatregel moet komen ter nadere beperking van het exclusieve recht van de maker of diens rechtverkrijgende, bijvoorbeeld een aanvullende ‘fair use’ bepaling,
• of een specifieke juridische maatregel ter verruiming van een bestaande beperking of een nieuwe beperking,
• of dat via zelfregulering ad hoc oplossingen mogelijk zijn voor bepaalde gebleken probleempunten.
Een team van onafhankelijke deskundigen (Arda Gerkens, Paul Rutten en Antoon Quaedvlieg), adviseren partijen vanuit hun verschillende expertise over de follow-up.

De Federatie Auteursrechtbelangen wordt aanbevolen na te denken over een ‘loket’ waar informatie over auteursrecht wordt gegeven, waar een route wordt geboden om regelingen te treffen, waar meegedacht en gepoogd wordt partijen bij elkaar te brengen voor experimenten. Ook hier is een Engels voorbeeld interessant: op initiatief van de overheid is een zogenaamde ‘copyright hub’ gevormd. Het lijkt mij goed dat wij in Nederland gaan kijken welke elementen daarvan ook geschikt zijn voor de Nederlandse situatie.

Ik hoop ook de samenwerking met Google te kunnen voortzetten. Naar mijn overtuiging lopen de belangen van rechthebbenden en partijen als Google parallel. De missie van Google is alle informatie ter wereld te organiseren en universeel toegankelijk en bruikbaar te maken. Wij vinden het mede hun verantwoordelijkheid, ook in het belang van hun missie, dat het daarbij moet gaan om de informatie die met toestemming van de maker of zijn rechtverkrijgende beschikbaar is gesteld. Dat we in Nederland zo’n thema als flexibel auteursrecht samen oppakken, zie ik als een goed begin.

Verschillende appreciaties van collectief beheer
Laat ik ten slotte, als voorzitter van VOI©E, nog iets zeggen over de toekomst van het collectief beheer.
Sommige mensen verwachten dat de rol van collectieve beheersorganisaties, en misschien ook wel van exploitanten als uitgevers en producenten, op den duur zal verdwijnen. Mevrouw Kroes lijkt daar een exponent van.
Anderen daarentegen verwachten dat op internet rechten op geen enkele wijze te beschermen zijn en dat alleen nog maar via een soort auteursrechtheffing de rechthebbenden aan hun vergoeding kunnen komen.

Die verschillende appreciaties van collectief beheer zagen we ook terug op de eerdergenoemde werkconferentie over flexibel auteursrecht.

Zo vinden mediapartijen dat het optreden van collectieve beheersorganisaties in de discussie over de rechtenverlening aan producenten, omroep en distributeurs tot inflexibiliteit leidt.

De Consumentenbond ziet juist in collectief beheer de flexibele oplossing voor consumentvriendelijk exploiteren van rechten.
De waarheid zal wel ergens in het midden liggen: er zijn en komen nieuwe businessmodellen waarbij collectief beheer geen of een meer bescheiden rol zal spelen, maar er zijn en komen ook nieuwe businessmodellen waarin collectief beheer een meer prominente rol zal gaan spelen. Niet de techniek bepaalt dat, althans niet hoofdzakelijk, maar vooral de markt zelf. Het gaat er om wie de rekening betaalt en op welke wijze het beste kan worden afgerekend.

Of makers dit allemaal zelf kunnen gaan regelen? Ik zou zeggen: eerst zien, dan geloven! Mij zou het niet verbazen wanneer zij behoefte blijven houden aan professionals die hen begeleiden, die zorgen dat de markt bewerkt wordt, die zorgen dat hun rechten worden geregeld en gehandhaafd, zodat zij zich primair met creëren kunnen bezighouden. Die professionals zullen dat alleen doen zolang zij daar nog brood in zien: het auteursrecht is hun brood. Het betekent intussen wel dat de collectief beheersorganisaties zich blijven realiseren dat zij een intermediair zijn, wat vaak niet geliefd is. Dat betekent dus: blijven uitleggen waarom zij doen wat ze doen en wat hun maatschappelijke bijdrage is.

Staatssecretaris Teeven vindt de thuiskopieheffing ouderwets, maar misschien is het wel de perfecte moderne en flexibele methode om de consumenten ongestoord gebruik te kunnen laten maken van alle content die zij willen, in ieder geval zolang nieuwe businessmodellen dit gebruik nog niet op een andere realistische manier kunnen afrekenen. Zo’n regeling kan heel wel bestaan naast een effectieve bestrijding van illegaal aanbod.

De reprorechtregeling wordt misschien ook ouderwets gevonden, maar ook die blijkt in goed overleg met het bedrijfsleven heel wel geschikt te kunnen zijn om beperkt gebruik, ook digitaal, op eenvoudige wijze voor alle betrokken partijen te kunnen blijven regelen.

Voortdurende dilemma’s
Er zijn twee voortdurende dilemma’s rond collectief beheer:
• administratieve eenvoud met lage kosten of meer maatwerk en differentiatie, met hogere kosten voor iedereen; en
• afrekenen bij één loket en dus monopolievorming of meer concurrentie met veel loketten.
De Nederlandse regering heeft de keuze gemaakt voor het versterken van die monopolies mede ten behoeve van de consument, maar met versterkt overheidstoezicht via een College van Toezicht, en een extra toetsingsmogelijkheid van tarieven via een bij wet aangewezen Geschillencommissie.

De Europese Commissie lijkt juist een andere kant op te gaan en zoekt die balans in het stimuleren van differentiatie en concurrentie.

Mijn zorg is dat de belangen die nu door de Nederlandse collectieve beheersorganisaties gediend worden niet tussen wal en schip vallen.

CBO’s leveren belangrijke bijdrage aan flexibele oplossingen
Collectieve beheersorganisaties leveren een belangrijke bijdrage om flexibele oplossingen tot stand te brengen. Zij hebben een relatie met hun achterban, zij kunnen zorgen voor het verkrijgen van de benodigde rechten en voor draagvlak onder de rechthebbenden. Zij kunnen hun nek uitsteken – en doen dat ook regelmatig – om regelingen te treffen, zelfs als zij nog niet alle rechten hebben geregeld.

Daarom is het belangrijk dat rechthebbenden zeggenschap houden over hun eigen organisaties en daarom is het belangrijk dat gebruikers vertrouwen hebben en houden in collectieve beheersorganisaties.
Dat vertrouwen verdienen ze en moeten ze blijven verdienen, want er zal altijd werk aan de winkel zijn om dat vertrouwen te blijven behouden.

Nog meer samenwerking
Als VOI©E-voorzitter reken ik het dan ook tot mijn taak om de komende jaren verder te werken aan transparantie, harmonisering en meer samenwerking op al die plaatsen waar dat voor rechthebbenden en gebruikers tot voordelen kan leiden. Want daar blijft het om gaan: een balans tussen rechthebbenden die een redelijke opbrengst van hun werk willen en gebruikers die bereid zijn om op simpele wijze een redelijke prijs te betalen.

De wens naar meer differentiatie en keuzemogelijkheden voor rechthebbenden en consumenten zal ongetwijfeld zijn invloed hebben op de uitoefening van collectief beheer.

Meer individualisering maakt de uitoefening van collectief beheer duurder, terwijl niet vaststaat dat de opbrengst stijgt; sterker nog, de laatste jaren daalt deze licht. Om aan deze uitdagingen het hoofd te kunnen bieden is nog meer samenwerking nodig, niet alleen nationaal. Nu al gaat Buma/Stemra internationale samenwerkingsverbanden aan om de positie van de Nederlandse rechthebbenden te waarborgen.

Rechthebbenden en hun CBO’s willen innovatie stimuleren
Rechthebbenden en hun collectieve rechtenorganisaties willen gebruik en innovatie niet tegenhouden: integendeel, zij willen zoveel mogelijk gebruik en zij willen innovatie stimuleren. Daar staat tegenover dat zij wél willen dat voor dit gebruik of voor die innovatie billijke bedragen in rekening kunnen worden gebracht.

Als internetplatforms de nieuwe winkels zijn, dan moeten er businessmodellen ontwikkeld worden die via die platforms gefinancierd kunnen worden. Daarvoor is noodzakelijk dat dit soort platforms – ook in hun eigen belang – en andere providers hun verantwoordelijkheid nemen. Niet alleen door samen met rechthebbenden aan nieuwe legale businessmodellen te werken, maar ook door te helpen het aanbod van piraterij tegen te houden.

Als innovatieve projecten op een nette manier willen starten en daarbij tegen de barrière aanlopen dat alleen al het regelen van de rechten te ingewikkeld is en te traag verloopt, dan zit er iets niet goed, en dat ontmoedigt. In het Nederlandse polderlandschap moet het mogelijk zijn hiervoor oplossingen te vinden. Daarom spreekt het idee van een ‘copyright hub’ mij aan, zeker als hiermee een brug kan worden geslagen tussen de belangen van rechthebbenden en de consumenten.

Job Cohen

* Bewerking van de inleiding van Job Cohen op het Nationaal Auteursrechtcongres van 4 oktober 2013.

B.Kist, 'Geen post met zwoel Vrijheidsbeeld', NRC 10 december 2013.
Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever.
Auteursrecht. Het zit het Amerikaanse US Postal Service ook niet mee. In september van dit jaar werd het bedrijf veroordeeld tot het betalen van 685.000 dollar aan kunstenaar Frank Gaylord omdat het zonder toestemming een foto van een beeld van Gaylord op een postzegel had geplaatst [IEF 13074] . En nu heeft het bedrijf een claim aan zijn b ro e k wegens een postzegel met een foto van het Vrijheidsbeeld. Natuurlijk mag iedereen fo to’s publiceren van dat stokoude, rechtenvrije beeld uit 1886, echter het probleem is dat het postbedrijf een foto heeft gebruikt van een bekende replica van het beeld dat in Las Vegas staat.

De maker van dit Vegas-beeld, Robert Davidson, eist nu een passende vergoeding voor het verspreiden 3 miljard postzegels in 2011. Ondanks het feit dat het hier om een replica gaat, stelt Davidson dat hij een geheel eigen versie van het beeld heeft gemaakt, waarop hij zelf ook weer auteursrechten bezit. Zo zou zijn beeld ‘vrouwelijker ’ en vooral ‘zwoeler’ zijn. Davidson zegt zich slechts door het echte Vrijheidsbeeld te hebben laten ‘inspireren’. Het ziet ernaar uit dat hij zich ook heeft laten inspireren door de flinke afkoopsom die kunstenaar Gaylord in september ontving.

Bas Kist

Hof Amsterdam 10 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4501 (Centrale Spelersraad, Vereniging van Contractspelers en ProProf tegen de KNVB-clubs)
Uitspraak ingezonden door Sven Klos, Dirk Visser en Nils Winthagen, Klos Morel Vos & Schaap.
Contractenrecht. Portretrecht in Betaald Voetbal. Vordering betaald voetbalspelers op percentage tv-gelden voor uitzenden van wedstrijden afgewezen. Geen absoluut recht. Geen opheffing onrechtmatigheid door ontvangen financiële vergoeding. Beroep op schending portretrecht wordt afgewezen omdat het om professionele voetbalspelers gaat die een vergoeding ontvangen in de vorm van inkomen/salaris.

CSR c.s. vorderen voor recht te verklaren dat de voor de clubs uitkomende spelers zich op grond van hun portretrecht als bedoeld in artikel 21 Auteurswet kunnen verzetten tegen elke vorm van openbaarmaking van hun portret door uitzending van beelden van nationale of internationale voetbalwedstrijden op televisie, via het internet, mobiele telefonie of anderszins, zolang zij voor die openbaarmaking geen redelijke vergoeding ontvangen. CSR is niet-ontvankelijk, nu zij in eerste aanleg geen procespartij was en niet de rechtsopvolger van de Spelersraad is. Hoewel de VVCS niet voortvarend heeft geprocedeerd, kan niet worden gesproken van een periode van complete inactiviteit gedurende acht jaren. Er is geen strijd met de eisen van een goede procesorde.

De VVCS neemt het standpunt in dat de spelers een commercieel portretrecht hebben in de zin van een absoluut recht dat hen aanspraak geeft op een verbod op ieder commercieel gebruik van hun portret waarvoor zij geen toestemming hebben gegeven en altijd aanspraak geeft op een vergoeding in de gevallen dat zij meewerken aan een optreden waarvan de beelden in het openbaar worden vertoond. Met een beroep op Cruijff/Tirion [IEF 12766] is dit onjuist. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van daardoor in de publieke belangstelling staande geportretteerden betreft, komt dan ook groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot het enkele verzet tegen openbaarmaking.

3.7 Met haar onder 3.3 sub 1 bedoelde verklaring voor recht
“ dat de voor de clubs uitkomende spelers zich op grond van hun portretrecht (…) kunnen verzetten tegen elke vorm van openbaarmaking van hun portret door uitzending van beelden van nationale of internationale voetbalwedstrijden (…) , zolang zij voor die openbaarmaking geen redelijke vergoeding ontvangen”
neemt de VVCS het standpunt in dat de spelers een commercieel portretrecht hebben in de zin van een absoluut recht dat hen aanspraak geeft op een verbod op ieder commercieel gebruik van hun portret waarvoor zij geen toestemming hebben gegeven en altijd aanspraak geeft op een vergoeding in de gevallen dat zij meewerken aan een optreden waarvan de beelden in het openbaar worden vertoond.

3.7.1 Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Een geportretteerde kan zich verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie (of vertoning daarvan) kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid (vgl HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013: CA2788, Cruijff/Tirion).

3.7.2 In dit verband is van belang dat ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten de openbaarmaking van beelden die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van daardoor in de publieke belangstelling staande geportretteerden betreft, komt dan ook groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot het enkele verzet tegen openbaarmaking.

3.7.3 In het onderhavige geval is het verzet met name gegrond op overwegingen van commerciële aard. Daaraan kan echter geen relevant gewicht worden toegekend op grond van het volgende. Het gaat in dit geding om (hoofdzakelijk) professionele voetbalspelers die voor hun deelname aan (onder meer) de wedstrijden waarvan televisiebeelden worden gemaakt en uitgezonden een vergoeding ontvangen in de vorm van een vast inkomen/salaris. Van belang is voorts dat de beelden die worden uitgezonden betrekking hebben op het optreden van de betrokkenen als onderdeel van een team en dat zulks in de regel niet van invloed zal zijn op de exploitatiemogelijkheden van hun eventuele individuele verzilverbare populariteit, althans niet in negatieve zin. Van de zijde van de clubs c.s. is in dat verband aangevoerd dat er in Nederland geen praktijk bestaat waarin professionele voetballers naast hun inkomen/salaris nog een afzonderlijke vergoeding kunnen bedingen voor openbaarmaking van hun portret door het uitzenden van televisiebeelden. Daartegenover hebben de spelers geen bijkomende omstandigheden gesteld op grond waarvan openbaarmaking van hun portret in bovenbedoelde

zin desondanks onrechtmatig is en de onrechtmatigheid pas wordt opgeheven door het ontvangen van een financiële vergoeding bovenop hun inkomen/salaris. Voor zover de VVCS haar vorderingen heeft gebaseerd op een aan de spelers toekomend portretrecht kunnen deze vorderingen dan ook niet slagen. Dit geldt evenzeer voor zover de vorderingen mede betrekking hebben op de rechten van in de voetbalcompetitie betrokken amateurspelers nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat voor deze categorie andere en/of verdergaande aanspraken en/of afspraken gelden dan voor professionele spelers.

Afspraak
3.8 Evenmin is gebleken dat is afgesproken of door de clubs c.s. is erkend dat de spelers jegens de clubs c.s. financiële aanspraken zouden kunnen doen gelden op grond van een hun toekomend (portret) recht naast hun inkomen/salaris. Uit de discussie met betrekking tot het Beleidsplan 1996-1999, zoals hiervoor onder 3.1.8 weergegeven, volgt dat nu juist is beoogd portretrechtelijke aanspraken van de (individuele) spelers uit te sluiten. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, zijn gesteld noch gebleken. Dat de clubs PSV en Vitesse in contracten met hun spelers de aanspraak op vergoeding voor de uitzending van wedstrijdbeelden uitdrukkelijk hebben uitgesloten, is in dit verband onvoldoende om ten aanzien van de andere clubs de vorderingen wel toe te wijzen.

T. Cohen-Jehoram, Het persoonlijk stempel van de maker. Hoe stel je dat vast? in: Liber Amicorum voor mr. R.S. Meijer, Middelen voor Meijer, BJu Den Haag 2013, p. 61-70.
Bijdrage ingezonden door Tobias Cohen-Jehoram, De Brauw Blackstone Westbroek en EUR.
Rob Meijer heeft een indrukwekkende staat van dienst. Een blik op de Hoge Raad-arresten waarin zijn naam voorkomt, leert dat hij betrokken is geweest bij vele principiële uitspraken.

IE-cassaties. In een deel van die zaken mocht ik Robs tegenstrever zijn. Meer dan een dozijn arresten noemt ons bieder namen, en in vier gevallen leidde de zaak tot een prejudiciële verwijzing. De eerste keer dat ik Rob trof, was in 1993-1994 in de zaak S. jr. versus S. sr.; dat was tegelijk ook de eerste zaak die ik op eigen naam mocht voeren. Daarin ging het nog om bewijslastverdeling in het geval van geldlening, maar in alle volgende zaken zou het gaan om het intellectuele eigendomsrecht, met nadruk op auteursrechtelijke kwesties. Het zal dan ook niet verbazen dat deze bijdrage aan een auteursrechtelijk onderwerp gewijd is, en wel aan het werkbegrip waarover Rob en ik ook enkele malen van mening hebben mogen verschillen.

Dit artikel is ingekort, lees de gehele bijdrage hier.
Werk aan de winkel
Het voorgaande toont maar weer eens aan dat, zelfs nadat vele principiële vragen zijn uitgevochten en beantwoord, er nog steeds een belangrijke rol is weggelegd voor de cassatie-advocaat in IE-zaken.

Tobias Cohen Jehoram
* boek verschijnt: bol.com, amazon.com

Rechtbank Den Haag 4 december 2013, HA ZA 13-193 (Kalida B.V. tegen Nexco Pharma)
Uitspraak ingezonden door Eelco Bergsma, Deterink.
Zie eerder IEF12790. Kalida vordert een verklaring voor recht dat zij door de verhandeling van het product 4ME geen inbreuk maakt op enig in Nederland geldend IE-recht van Nexco c.s.. Nexco heeft zich tegenover haar beroepen op niet-bestaande IE-rechten. De vorderingen kunnen onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen. Nexco c.s. wordt in de proceskosten veroordeeld. De verklaring voor recht zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, de proceskostenveroordeling wel.

2.2. Kalida stelt dat daartoe dat Nexco c.s. zich mede tegenover haar heeft beroepen op niet bestaande intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot 4ME waarop zij inbreuk zou maken.

2.3. Voor zover in het incident ook verweer tegen de vorderingen in de hoofdzaak is aangevoerd, is dat verweer na weerlegging daarvan in het incident door Kalida niet gehandhaafd. De primaire vorderingen kunnen derhalve als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen.

2.5. De verklaring voor recht zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu een verklaring voor recht zich daar niet toe leent. De proceskostenveroordeling zal zoals gevorderd wel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Ktr. Rechtbank Amsterdam 4 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8879 (Klaas Koppe tegen Kluun B.V.)
Uitspraak ingezonden door Kitty van Boven, I-ee.
Auteursrecht. Foto. Rechtspersoon. Citaatrecht. Koppe is beroepsfotograaf van onder meer een foto van het Boekenbal in 1984 en Café de Zwart uit 1997. Op Kluun.nl verschijnen door Kluun geschreven columns waarbij de genoemde foto's zijn gebruikt. Kluun B.V. stelt niet verantwoordelijk te zijn voor de openbaarmakingen, omdat Van de Klundert de inhoud produceert. Nu de rechtspersoon wordt bestuurd en waarvan alle aandelen worden gehouden door de persoon die de feitelijke handelingen heeft op de website verricht, moeten de handelingen aan de vennootschap worden toegerekend.

Kluun beroept zich op het citaatrecht ex 15a Aw. Van enig functioneel verband is sprake, maar dit is onvoldoende. Het betreffende boekenbal vond in 2007 plaats, terwijl de foto het boekenbal van 1984 illustreert. De illustratie is ondergeschikt aan de tekst en betreft omvang ongeveer gelijk. Het is een niet geoorloofd citaat.

De tweede foto is geen afbeelding van de besproken boekpresentatie noch van het als gevolg van de drukte bij de boekpresentatie lege terras van Café de Zwart, maar een afbeelding van een vol caféterras op een veel eerder gelegen datum. Naar het oordeel van de kantonrechter overstijgt daarmee het gebruik van de foto niet het gebruik van zuivere illustratie.

Koppe stelt dat hij geen verhoging naast zijn licentievergoeding vordert (2 foto's a €240,00 per jaar). De grondslag voor de vordering van €960,00 is dan voor 50% gederfde licentievergoeding en voor 50% een andere grondslag. De kantonrechter zal het beperkte bedrag van €480,00 aan gederfde licentievergoeding toewijzen.

4.4. (...) Er dient een voldoende functioneel verband te zijn tussen de geciteerde afbeelding en de aankondiging. Van enig functioneel verband is sprake, nu de aankondiging betrekking heeft op een absentie vanwege het boekenbal en de afbeelding een foto is die genomen is op een boekenbal. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat verband echter onvoldoende. Het betreffende boekbal vond immers plaats in 2007, terwijl de foto het boekenbal van 1984 betreft. Kennelijk heeft de foto hier geen andere betekenis dan het begrip 'boekenbal' te illustreren. Daar komt bij dat de illustratie ook niet ondergeschikt is aan de tekst, maar wat betreft de omvang ongeveer gelijk is. Ook naar de betekenis gezien is de foto niet bestemd om dienstbaar te zijn aan de tekst, zoals blijkt uit de uitlating van Van de Klundert ter comparitie. Die heeft immers verklaard: "Het artikel 'hoe ziet een boekenbal er uit', had niet kunnen bestaan zonder de foto. Zonder de foto valt het bestaansrecht van het artikel weg."
In die omstandigheden heeft te gelden dat het gebruik van de foto "Boekenbal 1984" niet is aan te merken als een geoorloofd citaat als bedoeld in artikel 15a lid 1 aanhef Aw.


4.5. (...) De kantonrechter stelt vast dat de betreffende column onder de titel "het was stil in Café De Zwart" een klassieke bespreking is van een boekpresentatie en in die zin een beoordeling als bedoeld in artikel 15a lid 1 aanhef Aw. In zoverre voldoet het gebruik van de foto aan de eist dat deze geplaatst moet worden in het kader van "een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling of een uiting met een vergelijkbaar doel". Ook hier echter ontbreekt het aan de noodzakelijke functionele relatie tussen de foto en de beoordeling. De foto is geen afbeelding van de besproken boekpresentatie noch van het als gevolg van de drukte bij de boekpresentatie lege terras van Café de Zwart, maar een afbeelding van een vol caféterras op een veel eerder gelegen datum. De enige relatie met de column is dat op die foto de schrijver A.F.Th van der Heijden is te zien op het terras van café De Zwart en de column de boekpresentatie van een boek van die schrijver bespreekt. Naar het oordeel van de kantonrechter overstijgt daarmee het gebruik van de foto niet het gebruik van zuivere illustratie, zodat het gebruik niet valt onder het geoorloofde citaatrecht.

4.8. (...) met dien verstande dat hij de totale vordering beperkt tot 200% van de licentievergoeding.
De grondslag voor de vordering van €960,00 is dan voor 50% gederfde licentievergoeding en voor 50% een andere grondslag. (...)In het licht van het voorgaande kan de stelling van Koppe dat de grondslag van zijn vordering steeds geweest is een licentievergoeding over twee jaar niet worden aanvaard.
De kantonrechter zal het bedrag van €480,00 aan gederfde licentievergoeding toewijzen.

Lees de uitspraak:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)
Afschrift CV EXPL 13-11750

F.F. Blokhuis, Het auteursrecht biedt in de praktijk geen bescherming aan formats, IEF 13311.
Een redactionele bijdrage van Fulco Blokhuis, Boekx.
Zie IEF 13194, IEF 13171 en IEF 13166. De afgelopen maanden zijn er drie uitspraken gewezen over de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een format. Het betreft drie zaken waarbij een professionele partij een idee van een ander gebruikte om een eigen product op de markt te brengen. De zaak tussen producent Red Arrow en SBS omtrent het format ‘Marriage at first sight’  had ook in dit overzicht gepast, als er in die zaak een beroep zou zijn gedaan op het auteursrecht. Zoals gebruikelijk in alle formatzaken kwamen de eisende rechthebbenden met lege handen thuis. Deze uitspraken onderstrepen nog eens de idea-expression dichotomy: het auteursrecht beschermt geen ideeën als zodanig, maar alleen de oorspronkelijke uitdrukkingswijze ervan. Dit beginsel is overigens ouder dan de Berner Conventie. Bij twee uitspraken van de rechtbank Den Haag wordt nog de interessante vraag behandeld of het werkbegrip ten aanzien van een format al dan niet geharmoniseerd is.

Dit artikel is ingekort, lees het artikel hier.

Ook Hugenholtz en Senftleben zijn van mening het Europese reproductierecht nog niet volledig geharmoniseerd is. Feit blijft dat het Europese Hof zich over deze kwestie nog niet expliciet heeft uitgelaten. Doordat de rechtbank in deze zaak daarover ook geen prejudiciële vraag stelde, blijft het antwoord op die vraag nog een beetje een sprong in het diepe. Voor de eisende partij maakt het praktisch weinig verschil of de begrippen ‘werk’ en ‘reproductie’ in de EU geharmoniseerd zijn, aangezien ook in andere landen ook geen auteursrechtelijke bescherming op formats wordt toegekend. Raab c.s. werd overigens niet op alle punten in het ongelijk gesteld. Zij hoefde slechts 1/5e van de door Eyeworks gevorderde € 154.686,60 aan proceskosten te voldoen. De rechtbank sloot aan bij de hoogte van de kosten die Raab c.s zelf hadden gevorderd.

De juristen moeten nog even wachten totdat het Europese Hof de puzzelstukjes op harmonieuze wijze in elkaar laat vallen.

Fulco Blokhuis

Hof Amsterdam 3 december 2013, zaaknr. 200.106.436/01 (Beck tegen TomTom)
Uitspraak ingezonden door Diederik Stols, Boekx.
Naburige rechten op stemmen. Portretrecht en ongerechtvaardigde verrijking. Beck is stemacteur en heeft herhaaldelijk werkzaamheden verricht bestaande uit stemopnamen. Op verzoek heeft hij ongeveer 60 woorden en korte zinsneden in de Franse Taal ingesproken. Naar het oordeel van de rechtbank [IEF 10800] kwalificeert de lijst met woorden en zinsneden in de Franse taal niet als een werk in de zin van de Auteurswet en de stemacteur is geen uitvoerend kunstenaar in de zin van art. 1 onder a Wet Naburige Rechten (WNR). Het hof bekrachtigd het vonnis waarvan beroep.

De betaalde dagvergoeding brengt niet met zich mee dat Beck aanspraak kan maken op een hogere vergoeding. De vergelijking met vergoedingen voor literaire auteurs gaat mank, omdat het in casu niet gaat om een beschermde prestatie. Er is niet onrechtmatig gehandeld, er is niet vast komen te staan dat er middels een onjuiste mededeling in de zin van art. 3:44 lid 3 BW door voor te wenden dat een opname voor testdoeleinden was en die opname dan zonder nader overleg, laat staan toestemming, wereldwijd te gaan gebruiken.

3.5. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat, zo zou komen vast te staan dat genoemd bedrag van €450,- een dagvergoeding is, dit op zichzelf nog niet meebrengt dat Beck aanspraak kon maken op een hogere vergoeding. Beck verwijst hierbij naar vergoedingen die aan literaire auteurs en vertalers en aan fotografen plegen te worden betaald, maar die vergelijking gaat mank omdat het in casu niet om een auteursrechtelijk en/of nabuurrechtelijk beschermde prestatie gaat. (...) Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de raadsman van Beck deze stukken aangeduid als het "het ultieme bewijs" en te kennen gegeven niet over meer bewijs te beschikken, zodat het bewijsaanbod daarmee is ingevuld. Het hof zal dat aanbod daarom verder passeren. De volgens Beck mogelijk in Amerika door TomTom getroffen schikking met twee stemacteurs is bij gebreke van een vergelijkingsmaatstaf voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet relevant zodat reeds om die reden het verzoek ex art. 22 Rv tot overlegging van de schikkingsovereenkomst moet worden afgewezen.

3.11. Voorts heeft Beck gesteld dat TomTom c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door een onjuiste mededeling te doen in de zin van art. 3:44 lid 3 BW door voor te wenden dat een opname voor testdoeleinden was en die opname dan zonder nader overleg, laat staan toestemming, wereldwijd te gaan gebruiken. Deze stelling is echter niet komen vast te staan, nu Beck tegenover de uitdrukkelijke betwisting door TomTom c.s. geen bewijs van het gestelde bedrog heeft aangeboden (...). Ook de prille ontwikkelingsfase waarin het bedrijf van TomTom in 2003 verkeerde maakt het onaannemelijk dat bij het maken van de stemopnamen opzettelijk zou zijn misleid.

Op andere blogs:
DirkZwagerIEIT (Het recht op stemgeluid, wat is het waard?)

G.A.C. van den Hout, Noot onder Hof Arnhem-Leeuwarden (Virtuele Boteringepoort), IEF 13309.
Redactionele bijdrage ingezonden door Gertjan van den Hout, LinkedIn-profiel.
Op 12 november 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in het geschil tussen de Gemeente Groningen en Efraïm Milikowski betreffende de inmiddels befaamd geworden virtuele Boteringepoort. Centraal in dit arrest staat de verhouding tussen het eigendomsrecht van de eigenaar van een kunstwerk en het recht van de maker van dat kunstwerk om zich te verzetten tegen de vernietiging daarvan. De feiten die de aanleiding vormden tot deze procedure veronderstel ik bekend en verwijs de lezer daarvoor naar r.o. 3.1 t/m 3.2.10 van dit arrest. Waar ik in deze noot met name de aandacht op wil vestigen is de bovenvermelde verhouding tussen het eigendomsrecht van de Gemeente en het verzetsrecht van Milikowski. Daarnaast zal ik nog een opmerking maken over de proceskostenveroordeling en het publieke belang dat in deze zaak speelde.

Dit artikel is ingekort, lees het gehele artikel hier.

13. Tot slot nog een enkel woord over het publieke belang in deze zaak. Het heeft er namelijk alle schijn van dat het hof dit belang heeft laten meewegen in zijn beslissing. In r.o. 3.14 noemt het hof het publieke belang namelijk als relevante factor bij de in het kader van art. 3:13 lid 2 BW te maken belangenafweging. En ook in r.o. 3.15 merkt het hof op dat de kosten voor reparatie en onderhoud uit publieke middelen moeten worden voldaan. Met de zienswijze van het hof dat het publieke belang een relevante factor is, kan ik mij niet verenigen. De gemeente treedt hier op als private partij en daarbij past niet dat de wederpartij (mede) de gevolgen voelt van de politieke verantwoordelijkheid die het desbetreffende overheidsorgaan draagt. Het al dan niet aanwezig zijn van een publiek belang dient dan ook nimmer een rol te spelen in de belangenafweging.

14. Concluderend kan ik opmerken dat de uitkomst van het arrest tot een – mijns inziens – wenselijk resultaat heeft geleid. Slechts op de wijze waarop het hof tot zijn oordeel is gekomen, valt soms het een en ander af te dingen. Nu de virtuele Boteringspoort uit het stadsbeeld zal verdwijnen, zullen we moeten wachten tot het volgende geld-slurpende kunstobject voorwerp van geschil zal worden.

Gertjan van den Hout

Uit het persbericht: The Lithuanian Presidency of the EU Council today informed ministers for competitiveness on the agreement reached with the European Parliament regarding the adoption of a draft directive on the collective management of copyright and the multi territorial licensing of online music (...).

Transposition
Member states will have to incorporate the new provisions into domestic law 24 months after its entry into force at the latest.

This initiative is linked to the development of the Digital Agenda for Europe. The "Single Market Act" identified intellectual property as one of the areas in which action is required and underlined that, in the internet age, collective management must be able to evolve towards more transnational, possibly EU-wide models of licensing, covering the territories of multiple member states.