Auteursrecht  

Vzr. Rechtbank Den Haag 22 november 2013, KG ZA 13-1065 (Stichting de Thuiskopie tegen Acer Computer B.V.)
Uitspraak ingezonden door Arnout Groen en Aimée van Hattum, Hofhuis Alkema Groen.
Thuiskopie. Geen bescherming WNR niet-Rome opname. Onderscheid legale/illegale bron. Professioneel/thuisgebruik. Begrip 'onverwijlde opgave'. De Thuiskopie int en verdeelt vergoedingen op grond van art. 16c Aw. Het aantal voorwerpen is bij AMvB van 23 oktober 2012 uitgebreid, de werking van deze AMvB is verlengd tot 1 januari 2016. Acer heeft samen met branchevereniging FIAR CE een bodemprocedure aangespannen tegen de Staat en stellen dat de Staat onrechtmatig handelt. In deze procedure vordert De Thuiskopie opgave door Acer en vervolgens telkens onverwijld opgave te doen na import of fabricage en betaling van de thuiskopievergoeding.

De voorzieningenrechter beveelt Acer opgave te doen voor de periode van 1 januari 2013 tot 22 november 2013. En gebiedt Acer om 50% van de in de AMvB bepaalde billijke vergoeding te betalen voor al het gebruik (professioneel en privé). Onverwijlde opgave hiervan dient maandelijks te worden gedaan.

De Wet op de naburige rechten (WNR) biedt geen bescherming aan niet-Rome visuele opnamen en dus is er geen billijke thuiskopievergoeding verschuldigd. Een niet te verwaarlozen deel van het totale thuiskopiegebruik betreft opnamen uit de Verenigde Staten die behoren tot deze categorie niet-Rome opnamen. Er is onduidelijkheid of de schade, veroorzaakt door thuiskopieën uit illegale bron, door een thuiskopievergoeding gecompenseerd mag worden.

Het bezwaar gericht tegen het onderscheid tussen professioneel en privé gebruik is een bezwaar tegen het restitutiestelsel, en niet tegen de AMvB, zodat dit niet tot een onverbindendverklaring kan leiden. De voorzieningenrechter acht een voorziening waarbij Acer 50% van de verschuldigde vergoeding voor alle heffingsplichtige producten dient te betalen een bewarende maatregel die recht doet aan de belangen van beide partijen.

Het begrip 'onverwijlde opgave' uit artikel 16f Aw betekent niet dat er 'op dezelfde dag' gerapporteerd dient te worden nu De Thuiskopie pas na afsluiting van een boekjaar verdeeld. Een maandelijkse opgave, binnen een week na het einde van de maand is voldoende.

Bezwaar A: Strijd met Richtlijn omdat AMvB niet uitgaat van daadwerkelijk geleden schade
5.17 Naar voorlopig oordeel is de AMvB derhalve in strijd met het vereiste dat de vergoeding gebaseerd dient te zijn op de door de rechthebbenden geleden schade doordat geen rekening is gehouden met het aandeel niet-Rome visuele opnamen in het gemeten thuiskopiegebruik. Onverbindendverklaring van de AMvB vanwege bezwaar E zou tot gevolg hebben dat De Thuiskopie geen vorderingsrecht op Acer zou hebben.

Bezwaar B: AMvB gaat uit van alle thuiskopieën uit legale en illegale bron:
5.20 In de ACI/Thuiskopie zaak heeft de Hoge Raad zoals gezegd vragen van uitleg gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Het standpunt dat de huidige thuiskopieregeling op dat punt in strijd is met de Richtlijn, is daarom in ieder geval niet zo evident onjuist dat de Hoge Raad meende daarover te kunnen beslissen zonder prejudiciële vragen te stellen. Acer heeft ter zitting onweersproken gesteld dat in die procedure bij het Europese Hof van Justitie inmiddels pleidooi heeft plaatsgevonden, waarbij de Europese Commissie heeft bepleit dat kopiëren uit illegale bron niet onder de uitzondering voor thuiskopiëren valt. De voorzieningenrechter acht het dan ook geenszins uitgesloten dat het Hof van Justitie zal antwoorden dat de uitzondering voor thuiskopiëren uitsluitend betrekking heeft op het kopiëren uit legale bron.

5.21. Anderzijds is van belang dat de hoogste Nederlandse rechter die daarover tot nu toe heeft geoordeeld, het Hof Den Haag in de ACI/Thuiskopie zaak [red. IEF 9217], heeft geoordeeld dat de Nederlandse thuiskopieregeling op dit punt niet in strijd is met de Richtlijn. (...) In dat laatste geval zou de in de AMvB vastgestelde thuiskopievergoeding in strijd zijn met de Richtlijn, zodat (...) dit bezwaar van Acer c.s. tot gevolg heeft dat De Thuiskopie geen vordering op Acer ter zake thuiskopievergoeding heeft.

Bezwaar C: Onderscheid professioneel en privé gebruik
5.26 Ook voor deze bezwaren van Acer c.s. geldt echter dat die niet gericht zijn tegen de AMvB, maar tegen het door De Thuiskopie gehanteerde restitutiestelsel. Ook dit bezwaar zal naar voorlopig oordeel derhalve niet leiden tot onverbindendverklaring van de AMvB en het oordeel dat er dientengevolge geen grond is voor de vorderingen van De Thuiskopie tot betaling van thuiskopievergoeding.

Bezwaar D: Strijd met beginselen van behoorlijk bestuur, onzorgvuldigheid en willekeur.
5.28. Naar voorlopig oordeel zal dit bezwaar niet slagen. De staatssecretaris heeft de SONT gevraagd om advies. Zoals uit het SONT-advies blijkt, konden partijen in de SONT geen overeenstemming bereiken, zodat de voorzitter gebruik heeft gemaakt van zijn statutaire bevoegdheid om bij een impasse zelf een advies uit te brengen. De SONT heeft derhalve wel inspraak gehad, al kunnen Acer c.s. zich niet met het SONT-advies vereniging. Waarom Acer c.s. of haar branchevereniging daarnaast recht zouden hebben op inspraak bij de vaststelling van de AMvB, hebben zij in dit kort geding onvoldoende gemotiveerd.

Overig
5.35. Acer heeft zelf aangeboden 50% van de door haar op grond van AMvB verschuldigde vergoedingen voor producten voor de niet-professionele markt te betalen en de overige 50% van die vergoedingen op een kwaliteitsrekening van een notaris te storten. Blijkens dat aanbod is Acer echter niet bereid vrijwillig een vergoeding te betalen voor producten die zij afzet via kanalen die zich richten op de professionele markt. Voorshands is echter niet aannemelijk dat er een scherp onderscheid gemaakt kan worden tussen de markten voor professionele en particuliere gebruikers, noch dat in alle gevallen reeds bij import duidelijk is of een product bestemd is voor de professionele of particuliere markt. Een voorlopige maatregel volgens de lijnen van het aanbod van Acer zal daarom naar verwachting tot executiegeschillen aanleiding geven.

5.36 Alles afwegend acht de voorzieningenrechter een voorziening waarbij Acer 50% van de verschuldigde vergoeding voor alle heffingsplichtige producten dient te betalen een bewarende maatregel die recht doet aan de belangen van beide partijen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in overweging genomen dat de administratieve problemen die De Thuiskopie stelt te ondervinden bij restitutie-aanvragen door afnemers van Acer daarmee niet worden opgelost. De Thuiskopie heeft echter zelf gekozen voor een systeem waarbij geen restitutie aan importeurs wordt verstrekt, maar slechts aan eindgebruikers, om ontduiking van thuiskopieheffing te voorkomen. De Thuiskopie dient zelf ook de administratieve nadelen van dat systeem te dragen.

5.39. (...) Daarbij geldt echter wel dat, nu het gaat om een administratieve opgave die benodigd is voor het vaststellen van een heffing die De Thuiskopie pas na afsluiting van een boekjaar verdeelt, het begrip 'onverwijld' niet opgevat kan worden als 'op dezelfde dag'. (...) Naar voorlopig oordeel voldoet onder deze omstandigheden een maandelijkse opgave waarbij binnen een week na het einde van de maand opgave wordt gedaan van hetgeen in die maand door Acer is geïmporteerd of gefabriceerd. Acer zal daarom worden bevolen om telkens binnen één week na het einde van een maand de gevorderde opgave te doen.

Op andere blogs:
Thuiskopie.nl (Rechtbank veroordeelt Acer tot opgave en betaling thuiskopievergoeding)

Inbreng verslag over brief inzake aanwijzing van voorwerpen ex 16c Auteursrecht (thuiskopieregeling), 2013-2014, Docnr. 2013D45642.
Thuiskopieheffing. Modernisering van wetgeving. Grensoverschrijdend aspect en central rol van internet. Zichtbaarheid heffing in aanschafprijs en op facturen.

VVD-fractie: De aan het woord zijnde leden vinden het een positieve ontwikkeling als het bedrag dat wordt geheven als thuiskopieheffing zichtbaar wordt gemaakt in de aanschafprijs, bijvoorbeeld door het te tonen op de factuur. (...) Wat voor mogelijkheden ziet de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: de Staatssecretaris) om voornoemde positieve ontwikkeling te koppelen aan de verschuldigdheid of de vorm van de vergoeding? Dit zou ook het door het veld geconstateerde probleem ondervangen dat zowel web- als fysieke winkels geen melding maken van de thuiskopieheffing in het aankoopproces. Winkels zijn echter wettelijk verplicht om de prijs van een artikel inclusief alle niet te vermijden kosten te melden.

Deze leden vragen voorts om een korte toelichting op de handhaving van het toepassen van de thuiskopieheffing. Zijn er het afgelopen jaar gevallen geconstateerd waarin niet werd voldaan aan de in het besluit van 23 oktober 2012 gestelde regels en voorwaarden?

PvdA-fractie: De leden van d PvdA-fractie willen nogmaals benadrukken dat de discussie over het (voort)bestaan van de Auteurswet door moet blijven gaan omdat het aanpassen en moderniseren van wetgeving noodzaak is. (...)

 Daarbij kan het grensoverschrijdende aspect van internet niet ontbreken, gelet op de centrale rol van internet in de (ontwikkeling van de) markt. Kan de staatsecretaris ten slotte aangeven welke strategie hij gaat volgen en wat zijn volgende stappen zijn om tot een modern auteursrecht te komen?

CDA-fractie: Is de Staatssecretaris van mening dat een zichtbare heffing meer duidelijkheid geeft voor zowel consument als bedrijfsleven en is hij bereid met een plan van aanpak te komen om een zichtbare heffing te bewerkstelligen totdat de thuiskopieheffing wordt afgeschaft?

(...)

Deelt hij voorts de mening dat dit een cruciaal verschil is tussen settop boxen en de andere in het Besluit genoemde apparaten en dat dit betekent dat een heffing van 5 euro op een smartphone wellicht gerechtvaardigd is, maar voor een settop box zeker niet. Daarbij wijzen zij ook op het feit dat met rechthebbenden vergoedingen zijn overeengekomen voor het gebruik van settop boxen met harde schijven voor onder meer «time shifting», Video on Demand en de mogelijkheid om lineaire uitzendingen te kunnen pauzeren. Klopt het dat de Stichting Overleg Orgaan Thuiskopie op juridische gronden van mening is dat settop boxen in het Besluit thuishoren?(...)

De aan het woord zijnde leden vragen of de Staatssecretaris de mening deelt dat de auteursrechtelijke exploitatievormen (vastlegging en openbaarmaking) door collectieve beheersorganisaties in feite nog steeds techniek-afhankelijk worden beoordeeld in de uitleg die men geeft aan de Auteurswet. Deelt hij voorts de mening dat het verschil tussen een settop box en een cloudoplossing (netwerk Personal Video Recorder) in de commerciële praktijk bijvoorbeeld nihil is, maar in de juridische praktijk erg groot wordt gehouden/gemaakt?

Deze leden vragen of de Staatssecretaris de mening deelt dat Nederland toe moet naar een situatie waarin de gebruiker centraal staat en waarin functioneel in plaats van technisch wordt gekeken naar de toepassingen van content. Deelt hij ten slotte ook de mening dat makers dan nog steeds hun verdiende deel krijgen, maar dat commerciële aanbieders wel veel minder rechtsonzekerheid en andere obstakels ondervinden die de uitrol van nieuwe diensten bemoeilijken?

B. Kist, Graffitikunstenaars kunnen hun werk niet veiligstellen, NRC 21 november 2013.
Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever BV.
Het belang van een eigenaar om zijn gebouw te exploiteren weegt zwaarder dan het belang van een kunstenaar die zijn graffiti veilig wil stellen, is afgelopen week in New York gebleken. In de Amerikaanse stad was een conflict ontstaan over 5Pointz, een beroemd gebouwencomplex met de bijnaam Graffiti Mecca: het gebouw is geheel bedekt met graffiti. Eigenaar Gerald Wolkoff wil het pand slopen om er luxeappartementen te bouwen. 17 graffitiartiesten, met mooie namen als Bishop 203 en AK 47, hadden de rechter gevraagd de afbraak te verbieden.

Ze beriepen zich op een wet uit 1990, die kunstenaars het recht geeft zich te verzetten tegen verminking van hun werk. Bovendien, zo voerden de artiesten aan, gaat het hier niet om ongevraagde graffiti. Wij kregen in 2002 expliciet toestemming van Wolkoff, aldus de kunstenaars. Hij benoemde zelfs een van ons tot graffitimanager van het gebouw. Door zijn vriendelijke gebaar zit Wolkoff met de gebakken peren.

Maar de rechtszaak viel in hun nadeel uit. De rechter stelde Wolkoff in het gelijk, hoewel met pijn in het hart: „I love the work and it’s going to tear my heart out to see it torn down, but as a judge I have to apply the law”, aldus rechter Frederic Block in zijn uitspraak .

De sloop kan doorgaan.

Bas Kist

Bijdrage ingezonden door Helen Maatjes, The Legal Group – Intellectueel Eigendom Advocaten.
Tussen de Amerikaanse organisatie Black Rhino Enterprises en het Europese “Stars in Concert” ontstaat een geschil over de tributeshows die door Stars in Concert onder de naam “I’m a Soul Man – a tribute to the Blues Brothers” worden gepresenteerd[1 Vzr. Rb. Den Haag IEF 13120]. Stars in Concert produceert vaker dergelijke tributeshows waarbij imitators optreden die diverse muzikale grootheden vertolken. Maar wat zijn de juridische mogelijkheden om tegen dergelijke tributeshows op te treden?

Auteursrecht?
Black Rhino (het bedrijf van één van de ‘echte’ Blues Brothers) maakt om verschillende redenen bezwaar tegen deze tributeshows. Zo beroept zij zich bijvoorbeeld op inbreuk op de auteursrechten op de personages Jake en Elwood Blues. Personages kunnen zeker auteursrechtelijk beschermd zijn, indien deze een bepaalde creatieve schepping betreffen. Zo heeft de rechter in het verleden bijvoorbeeld de characters Sjef van Oekel en Bassie & Adriaan auteursrechten toegekend. De kenmerken van de personages Jake en Elwood Blues (zoals de zwarte pakken, zwarte zonnebrillen en bakkebaarden) zijn volgens de rechtbank echter niet voldoende oorspronkelijk om auteursrechtelijk beschermd te kunnen zijn. De stijlkenmerken komen daarvoor teveel overeen met de kledingstijl en uiterlijke vertoning van diverse andere blues legendes. Het staat derden dan ook vrij om gebruik te maken van deze “Blues Brothers” personages.

Portretrecht?
Black Rhino stelt vervolgens dat inbreuk wordt gemaakt op de portretrechten van Jake en Elwood Blues, door het afbeelden van sterk gelijkende personages op onder meer posters. Dit wordt door de rechtbank verworpen. De overweging die de rechtbank daarbij maakt, is opmerkelijk, zeker gezien andere uitspraken op dit gebied. De rechtbank overweegt namelijk dat er onder bijzondere omstandigheden portretrecht kan worden ingeroepen tegen look-a-likes, maar dat de acteurs voorshands geen beroep zouden kunnen doen op het portretrecht van hun ‘alias’, namelijk als een van de personages van de Blues Brothers. De rechtbank wijst hiermee dus het beroep op portretrecht af indien het portret van een ‘character’ wordt gebruikt in plaats van dat van de acteur als zichzelf.

De rechtbank verwijst hierbij naar het “Ja zuster/nee zuster” arrest[2 Hoge Raad 16 januari 1970, Ja zuster/nee zuster, IEPT19700116] waarin werd overwogen dat de poppetjes die werden aangeboden van diverse characters uit Ja zuster/nee zuster, niet op de acteurs leken en kon er om die reden geen succesvol beroep worden gedaan op een portretrecht. Dat een acteur weldegelijk een beroep op zijn portretrechten kan doen, blijkt wel duidelijk uit bijvoorbeeld de uitspraken over gebruik van foto’s van de televisieserie ’t Schaep met de 5 Pooten in een boek[3 Hoge Raad 19 januari 1979, ‘t Schaep met de 5 Pooten, IEPT19790119], gebruik van het portret van Bram van der Vlugt in zijn rol als Sinterklaas in een reclamecampagne[4 Rechtbank Amsterdam 2 december 1999, Van der Vlugt/KPN, AMI 2000, 31.] en gebruik van het personage Sjef van Oekel in stripverhalen[5 Rechtbank Haarlem 22 januari 1991, Dolf Brouwers, AMI 1992, 188]. In al deze gevallen werd inbreuk aangenomen op het portretrecht van de acteur in een bepaalde rol. Blijkbaar vindt de rechtbank, gelijk aan Ja zuster/nee zuster, dat er van overeenstemmende gelaatstrekken geen sprake is en er geen inbreuk op het portretrecht wordt gemaakt, maar de acteurs komt toch wel degelijk een portretrecht toe, ook in hun rol als Blues Brother.

Merkrecht?
Tot slot komen in de procedure aan bod de merkregistraties die door Black Rhino zijn verricht, te weten “Blues Brothers” en “The Blues Brothers”. Onder bepaalde omstandigheden is het toegestaan om gebruik te maken van een merk van iemand anders. Er moet dan sprake zijn van gebruik volgens de “eerlijke gebruiken in nijverheid en handel”. Er is bijvoorbeeld geen sprake van eerlijk gebruik, indien je ten onrechte een relatie met de merkhouder veronderstelt, terwijl die er niet is. De rechtbank oordeelt dat door Stars in Concert geen eerlijk gebruik van de merken wordt gemaakt. De tekst “a tribute to the Blues Brothers” is niet slechts een ondertitel, maar onderdeel van de titel. Belangrijk hierbij is bijvoorbeeld hoe de titel op posters en andere uitingen wordt afgebeeld. In dit geval werd in diverse uitingen “Blues Brothers” met hoofdletters geschreven of in een contrasterende kleur afgebeeld. Dit gebruik is dan ook niet toegestaan volgens de rechter. Wat wel mag, is het gebruik van de woorden “Blues Brothers” in promotiemateriaal en op de website ter beschrijving van de inhoud van de show en als aanduiding van inspiratiebron.

Of het toegestaan is om zonder toestemming van de artiest een tributeshow te exploiteren, hangt allereerst uiteraard af van de rechten die de artiest bezit. Rekening dient te worden gehouden met auteursrechten, portretrechten en merkrechten. Bezit de artiest merkrechten, dan kun je niet zomaar in de titel van de show de naam van de artiest vermelden. Afhankelijk van de inhoud van de vormgeving van posters en teksten ter ondersteuning van de show kunnen onder bepaalde voorwaarden verwijzingen naar de artiest worden opgenomen.

E. Angad-Gaur, Reflecties - Ik zal handhaven, Sena Performers Magazine 3, 2013.
Bijdrage ingezonden door Erwin Angad-Gaur, secretaris/directeur van Ntb en VCTN en voorzitter van de Sena sectie Uitvoerend Kunstenaars.
Onderzoekers van onder andere de Universiteit van Amsterdam (UvA) concludeerden deze zomer dat het downloaden van illegaal materiaal op het internet is toegenomen sinds de blokkade van The Pirate Bay. In de pers verscheen de conclusie dat de actie van Stichting Brein daarmee niet succesvol is geweest. Doel was immers het downloaden vanuit illegaal aanbod te laten dalen.

Voorstanders van harde handhaving, de directie van Buma/Stemra voorop, reageerden als door een wesp gestoken. Buma kwam met een persbericht: ‘Blokkade The Pirate Bay wel degelijk effectief.’ Maar duidelijke bronnen van onderzoek om deze bewering te staven ontbraken. Om de voorstanders van harde handhaving hier daarom voor een keer te helpen (alvorens hen opnieuw tegen te spreken) is het interessant naar een eerder onderzoek van onder meer het Instituut voor Informatierecht (IvIR) te verwijzen: in het onderzoeksrapport Filesharing 2©12 - downloaden in Nederland concludeerden de onderzoekers dat het downloaden en ook het streamen uit legaal aanbod aan het toenemen was.

Die conclusie is inmiddels ook uit de kwartaalcijfers van de NVPI te trekken. Aangezien deels dezelfde onderzoekers bij beide onderzoeken betrokken waren, is op eerste gezicht wellicht de vraag of hier geen merkwaardige tegenspraak te constateren is. Op tweede gezicht is echter heel helder wat de cijfers uit beide onderzoeken uitwijzen: de ontwikkeling van legaal aanbod doet het downloaden uit illegale bron dalen. Handhaven alleen is dweilen met de kraan open.

Dit artikel is ingekort; lees de gehele bijdrage hier.

PEER2PEER
Op een zelfde manier zou peer-to-peer gebruik gereguleerd kunnen worden. Een laatste citaat van Hugenholtz: ‘[Ik] pleit voor een andere benadering: legaliseren van filesharen in combinatie met een eerlijke vergoeding voor muziekauteurs en artiesten.’ Een voorstel dat inmiddels ook door de vakbonden Ntb, FNV en de Franse en Nederlandse Consumentenbonden werd gedaan en wordt gesteund door tal van andere organisaties, waaronder de Nederlandse Vereniging van Journalisten, the Dutch Directors Guild, ACT, Netwerk Scenarioschrijvers, de Fla (De FreeLancers Associatie) en de Vereniging van Letterkundigen.

Pas als een rijk en volledig digitaal aanbod mogelijk wordt gemaakt, op een manier waarbij auteurs en artiesten een eerlijke beloning voor hun werk krijgen, heeft handhaven werkelijk zin. En pas dan zal handhaven ook door de meerderheid van consumenten als redelijk en rechtvaardig worden ervaren.

Natuurlijk: totdat dat moment er is, tot de politiek haar verantwoordelijkheid neemt, zijn en blijven wij gedwongen gezamenlijk, zo goed en zo kwaad als het kan, de ‘slimme jongens op internet’ – die over de ruggen van rechthebbenden soms miljoenen euro’s per jaar verdienen – waar het kan aan te pakken. Het volledig openzetten van de sluizen kan tenslotte ook het antwoord niet zijn op falende, achterblijvende wet- en regelgeving. Maar uiteindelijk worden alleen advocaten daar rijker van. En daar was het allemaal niet om begonnen. Daar mag het dan ook zeker niet bij blijven.

Erwin Angad-Gaur

P.B. Hugenholtz, Annotatie bij HR 29 maart 2013 (Broeren/Duijsens) NJ 2013-46, nr. 504, p. 5927-5929.
Bijdrage ingezonden door Bernt Hugenholtz, IvIR.
Gerdine Duijsens is kunstschilderes en redelijk succesvol met haar collectie kleurrijke  ‘Eettaferelen’, waarop voluptueuze dames en vlinderdasdragende heren met glazen in de hand  en neuzen in de lucht feestelijk bij elkaar aan tafel zitten. Theo Broeren maakt schilderijen die  – om het voorzichtig te zeggen – door het werk van Duijsens geïnspireerd lijken te zijn. Ook  hier: vrolijke dames en heren in bonis die met de neuzen in de lucht en met volle teugen van  de drank, de spijs en het leven in het algemeen lijken te genieten (de litigieuze werken zijn in kleur afgedrukt in AMI 2013/3, p. 110-111). Volgens Duijsens is er sprake van méér dan inspiratie, en het Bossche hof is het met haar eens. Het hof verklaart voor recht dat Broeren met een aantal werken inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Duijsens. Ten aanzien van enkele andere werken van Broeren is het oordeel nauwelijks milder. Volgens het hof wijken deze werken zozeer af van die van Duijsens dat er weliswaar geen sprake is van auteursrechtinbreuk, maar wel van onrechtmatig handelen jegens Duijsens “door nodeloos haar stijl na te bootsen”.

Conform de conclusie van A.-G. Verkade casseert de Hoge Raad dit onrechtmatigheidsoordeel. De Hoge Raad stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie het auteursrecht geen bescherming toekent aan degene die volgens een hem kenmerkende stijl werkt. “Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen.” (r.o. 3.5). De Hoge Raad leidt hieruit af dat het recht om dezelfde reden ook geen ruimte laat voor bescherming van een stijl op grond van onrechtmatige daad, tenzij er sprake zou zijn van ‘bijkomende omstandigheden’, die in het arrest overigens niet worden aangeduid (te denken ware aan misleiding of bedrog, aldus J.C.S. Pinckaers, AMI 2013/3, p. 117).

Deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

P.G.F.A. Geerts, Noot onder HR 12 april 2013, nr. 11/004447 (Stokke/Fikszo), IER 2013/50.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.
1. In korte tijd drie arresten van de Hoge Raad over de Tripp Trapp-stoel, te weten HR 22 februari 2013, nr. 11/02739, IEF 12367; HR 12 april 2013, nr. 11/04114, IEF 12554 en HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553. In alle arresten staat het auteursrecht centraal. In HR 12 april 2013, nr. 11/04114, IEF 12554 ook het merkenrecht. In dat arrest stelt de Hoge Raad een aantal interessante prejudiciële (vormmerk)vragen aan het HvJ EU. Aan die merkenrechtelijke vragen besteed ik in deze noot geen aandacht. De antwoorden van het HvJ EU wacht ik rustig af. Waar ik in deze noot aandacht aan besteed is het auteursrecht en dan met name aan een passage die in alle drie arresten van de Hoge Raad voorkomt. In die passage formuleert de Hoge Raad een aantal algemene uitgangspunten van het auteursrecht. Hoewel die passage in alle drie arresten terug is te vinden heb ik er toch voor gekozen om één arrest centraal te stellen, te weten HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553. Dat komt omdat juist in dat arrest ook nog een aantal andere interessante auteursrechtelijke gezichtspunten naar voren komt. Het is ook de conclusie van A-G Verkade bij dit arrest, waar ik naar verwijs.

2. In het onderstaande staat r.o. 4.2 uit HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553 dus centraal. De feiten veronderstel ik bekend te zijn en cassatieklachten die uitgaan van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak van het Hof, zodat zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden, laat ik buiten beschouwing. Dat geldt ook voor de klachten die in wezen om een hernieuwde feitelijke beoordeling door de Hoge Raad vragen.

Deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

23. Wanneer het adaptatierecht inderdaad Europees geharmoniseerd mocht blijken te zijn, dan is een interessante vervolgvraag of het HvJ EU bij gebruiksvoorwerpen ook zal willen werken met het totaalindrukkencriterium.  Ik zal er geen geheim van maken, maar ik ben van dat door de Hoge Raad ontwikkelde criterium geen groot voorstander en kan mij goed vinden in de kritiek die Gielen en Spoor op dit criterium hebben geuit.  Ik zie met genoemde schrijvers niet in waarom in het auteursrecht met twee verschillende inbreukcriteria gewerkt moet worden en mis bovendien de theoretische fundering van het totaalindrukkencriterium. Het gaat te ver om daar in deze noot uitvoerig bij stil te staan. Ik heb mijn hoop dus een beetje op het HvJ EU gevestigd. Ik voeg daar meteen aan toe dat dit hopelijk geen ijdele hoop zal blijken te zijn en het HvJ EU dus niet zal beslissen dat het totaalindrukkencriterium voor alle typen werken geldt.

24. Voor de volledigheid sluit ik af met een opsomming van een aantal andere overwegingen uit het arrest. Ik heb gemeend dat die zonder nader commentaar weergegeven kunnen worden:
–    de beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toewijzing in cassatie (r.o. 4.2 sub f);
–    in r.o. 5.1.3 wijst de Hoge Raad de regel af dat de feitenrechter bij de beoordeling van de inbreukvraag meer nadruk zou dienen te leggen op de punten van overeenstemming dan op de punten van verschil. Die zienswijze gaat – aldus de Hoge Raad – uit van een onjuiste rechtsopvatting en bouwt voort op de onjuiste gedachte dat bij de beoordeling van de inbreukvraag ook gelet moet worden op de overname van onbeschermde elementen;
–    de feitenrechter kan volstaan met het oordeel dat er geen sprake is van auteursrechtinbreuk zonder dat hij hoeft te onderzoeken of de vermeende inbreukmakende voortbrengselen zelf ook voldoen aan de werktoets (r.o. 5.2.1);
–    de reputatie van een werk is niet bepalend voor de beschermingsomvang (r.o. 6.3.1);
–    toepassing van het totaalindrukkencriterium kan meebrengen dat in een geval in het werk twee auteursrechtelijk beschermde trekken onderscheiden kunnen worden, het overnemen van slechts één van de twee auteursrechtelijk beschermde trekken kan meebrengen dat van inbreuk sprake is (r.o. 6.3.1 en 6.3.2);
–    indien door partijen afspraken zijn gemaakt omtrent de proceskosten hoeft in beginsel geen vordering op de voet van art. 1019h Rv te worden ingesteld (r.o. 7).

Paul Geerts

Hof van Cassatie 22 oktober 2013, P.13.0550.N (Telenet, Tecteo en Brutele)
Uitspraak mede ingezonden door Bastiaan van Ramshorst, BREIN.
Internettoegang. Ontoegankelijk maken van Thepiratebay. Strafrecht. Op basis van artikel 39bis en 89 Strafvordering wordt gevorderd de toegang ontoegankelijk te maken tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam thepiratebay.org. Passende technische hulpmiddelen in de zin van artikel 39bis, § 4, Wetboek van Strafvordering kunnen bestaan in het bevelen aan de internettoegangleveranciers van het ontoegankelijk maken van de toegang tot de server waarop de gegevens zijn gehost, waarvan het kopiëren om technische redenen of wegens de omvang van de gegevens niet mogelijk is.

Artikel 39bis, § 4, Wetboek van Strafvordering sluit niet uit dat die bevelen worden gericht aan anderen, dan zij die gegevens zelf opslaan of laten opslaan en vereist evenmin dat de bevelen tot daadwerkelijk gevolg hebben dat hij die gegevens opslaat of laat opslaan ze niet meer kan consulteren, wijzigen of wissen.

Het arrest kon dan ook wettig oordelen dat de onderzoeksrechter op grond van artikel 39bis aan de eiseressen als internettoegangleveranciers het bevel mocht geven om “de toegang ontoegankelijk te maken tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam ‘thepiratebay.org’.

6. Het middel voert schending aan van de artikelen 35 tot en met 39bis, 55, 56 en 89 Wetboek van Strafvordering: het arrest oordeelt ten onrechte dat er een wettelijke grondslag bestaat voor het door de onderzoeksrechter gegeven bevel; de bevolen beslagmaatregel kan enkel de waarheidsvinding en het verzamelen van bewijs tot doel hebben of betrekking hebben op goederen die door de artikelen 42 en 43quater Strafwetboek bedoelde zaken schijnen uit te maken, maar kan niet als doel hebben het voorkomen van het verder plegen van dergelijke inbreuken of van verdere schade aan de burgerlijke partij; een beslagmaatregel kan niet worden opgelegd als preventieve maatregel, ter voorkoming van inbreuken of van schade aan de burgerlijke partij, maar hoogstens met die doelstelling worden gehandhaafd; het arrest dat anders oordeelt, is dan ook niet naar recht verantwoord.

11. Uit de opbouw van artikel 39bis Wetboek van Strafvordering, de tekst van paragraaf 4 en de samenhang tussen de verschillende paragrafen volgt dat de procureur des Konings en op grond van artikel 89 Wetboek van Strafvordering ook de onderzoeksrechter, zo blijkt dat het om technische redenen of wegens de omvang van de gegevens niet mogelijk is de gegevens op dragers te kopiëren, de passende technische middelen kan nemen om de toegang tot deze gegevens in het informaticasysteem, evenals tot de kopieën daarvan die ter beschikking staan van de personen die gerechtigd zijn om het informaticasysteem te gebruiken, te verhinderen en hun integriteit te waarborgen.

12. Passende technische hulpmiddelen in de zin van artikel 39bis, § 4, Wetboek van Strafvordering kunnen bestaan in het bevelen aan de internettoegangleveranciers van het ontoegankelijk maken van de toegang tot de server waarop de gegevens zijn gehost, waarvan het kopiëren om technische redenen of wegens de omvang van de gegevens niet mogelijk is.

Artikel 39bis, § 4, Wetboek van Strafvordering sluit niet uit dat die bevelen worden gericht aan anderen dan zij die gegevens zelf opslaan of laten opslaan en vereist evenmin dat de bevelen tot daadwerkelijk gevolg hebben dat hij die gegevens opslaat of laat opslaan ze niet meer kan consulteren, wijzigen of wissen.

14. Het arrest kon dan ook wettig oordelen dat de onderzoeksrechter op grond van artikel 39bis aan de eiseressen als internettoegangleveranciers het bevel mocht geven om “de toegang ontoegankelijk te maken tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam ‘thepiratebay.org’ (gekende IP-adressen 194.71.107.50 en 194.71.107.15), en meer bepaald door aanwending van alle mogelijke technische middelen, waaronder minstens het blokkeren van alle domeinnamen die doorverwijzen naar de server die gekoppeld is aan de hoofddomeinnaam ‘thepiratebay.org’, waarbij de ontoegankelijk te maken domeinnamen door de RCCU Mechelen en de FCCU (Federal Computer Crime Unit) worden vastgesteld.

16. Het onderdeel voert schending aan van de artikelen 39bis en 89 Wetboek van Strafvordering: het arrest neemt ten onrechte aan dat artikel 39bis Wetboek van Strafvordering een wettige grondslag uitmaakt voor het bevelen van het ontoegankelijk maken van de op de server van “The Pirate Bay” opgeslagen gegevens; de beslagmaatregel van artikel 39bis Wetboek van Strafvordering heeft tot doel de integriteit van de in het informaticasysteem opgeslagen gegevens te beschermen; de door de onderzoeksrechter bevolen maatregel kan die doelstelling niet realiseren omdat het blokkeren door de internettoegangleverancier van alle domeinnamen die verwijzen naar de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam “thepiratebay.org” niet verhindert dat de exploitanten van de websites van “The Pirate Bay” nog toegang hebben tot hun website; een maatregel die enkel tot gevolg heeft dat de internetgebruikers geen toegang meer hebben tot de gegevens terwijl de beheerder van de gegevens hierover verder kan beschikken, is geen beslagmaatregel als bedoeld in artikel 39bis Wetboek van Strafvordering; de bevolen ontoegankelijkmaking neemt immers de beschikkings- of beheersmacht van “The Pirate Bay” niet weg.

25 (...) De eiseressen vragen aan het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag te stellen: “Staan considerans 47 en artikel 15 van de Richtlijn 2000/31 betreffende de elektronische handel, omgezet in artikel 21, § 1, Wet Elektronische Handel, toe dat een nationale bepaling in het kader van een gerechtelijk onderzoek toelaat een maatregel te bevelen erin bestaande door de aanwending van alle mogelijke technische middelen de toegang tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan een welbepaalde hoofddomeinnaam verbonden aan wel bepaalde IPadressen, ontoegankelijk te maken en dit ongeacht via welke domeinnamen die toegang wordt verschaft?”

28. De prejudiciële vraag die, eensdeels, berust op een onjuiste lezing van het arrest, anderdeels, op een onjuiste rechtsopvatting, wordt niet gesteld.

Op andere blogs:
BREIN (Belgische access providers moeten zelf nieuwe domeinnamen The Pirate Bay controleren)

Advies Raad van State, Wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker, Kamerstukken II 2013-2014, 33 800, nr. 4.
Geen bezwaar tegen afschaffing. Internetconsultatie is geen geschikte methode om naar economische betekenis onderzoek te doen. Toelichting is naar aanleiding van advies aangepast.

Raad van State: De toelichting geeft geen specifieke omschrijving van het bereik van de geschriftenbescherming en daarmee samenhangend van de betekenis van het afschaffen van die bescherming. Ziet de Afdeling het goed, dan laat het bereik van de geschriftenbescherming zich onderverdelen in twee onderdelen: de bescherming van databanken die niet reeds beschermd zijn onder de databankenwet of het gewone auteursrecht en de bescherming van overige geschriften zonder eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker. (...)

Als het gaat om de geschriftenbescherming voor overige geschriften is de Commissie Auteursrecht van mening dat er juridisch geen bezwaren zijn om deze af te schaffen tenzij zwaarwegende economische redenen zich daartegen verzetten. In dit verband raadt zij de minister echter aan om onderzoek te doen naar de (economische) gevolgen van een dergelijke ingreep. Dit onderzoek is blijkens de toelichting uitgevoerd in de vorm van een internetconsultatie waarop belanghebbenden konden reageren. Op basis van de internetconsultatie meldt de toelichting dat is gebleken dat de gedachte dat nog slechts geschriften waaraan een creatieve prestatie ten grondslag ligt bescherming verdienen in het algemeen op brede instemming kan rekenen. Enig bijzonder belang dat door de afschaffing van de geschriftenbescherming onevenredig wordt geraakt is daarbij niet naar voren gebracht, aldus de toelichting.

De Afdeling acht een internetconsultatie in het kader van de wetgevingsprocedure geen geschikte methode om onderzoek te doen naar de economische betekenis van geschriftenbescherming. Daarbij merkt de Afdeling op dat op de internetconsultatie slechts zes reacties zijn binnengekomen.5 Naar het oordeel van de Afdeling kunnen op basis van de consultatie, en een zo beperkt aantal reacties, geen duidelijke conclusies worden getrokken. De Afdeling constateert echter dat uit het advies van de Commissie Auteursrecht noch anderszins is gebleken van aanwijzingen dat zwaarwegende economische redenen zich tegen volledige afschaffing van geschriftenbescherming zouden verzetten. In dat licht bezien is de vraag of een onderzoek als door de Commissie Auteursrecht bedoeld, voorafgaand aan een zodanige afschaffing wel nodig is.

Staatssecretaris V&J: (...) De memorie van toelichting is aangepast. Opgemerkt is dat de geschriftenbescherming, met inbegrip van de juridische aspecten en economische belangen, reeds lange tijd onderwerp van debat vormt. Noch in dat debat, noch uit het advies van de Commissie Auteursrecht, noch uit de internetconsultatie is gebleken van zwaarwegende belangen die zich tegen de afschaffing van de geschriftenbescherming verzetten. Uit de consultatie, de literatuur en de praktijk is juist gebleken dat de gedachte dat nog slechts geschriften waaraan een creatieve prestatie ten grondslag ligt bescherming verdienen in het algemeen en de daaruit voortvloeiende afschaffing van de geschriftenbescherming in het bijzonder op brede instemming kan rekenen. Voorts is aangegeven dat de ontvangen adviezen in combinatie met de reacties in de consultatie geen aanleiding geven om te veronderstellen dat economische belangen door de afschaffing van de geschriftenbescherming worden geschaad alsmede dat daarom van nader onderzoek wordt afgezien.

Een redactionele bijdrage van Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints.
Zie arrest IEF 13254. Het internet brengt enkele problemen met zich mee met betrekking tot het auteursrecht. Het auteursrecht zelf kan nu eenmaal niet in de toekomst kijken, maar daardoor hebben we nu wel te maken met oude regels in een nieuw spel. Vooral de vraag of er sprake is van openbaar maken houdt ons bezig. Theorie en praktijk lopen, zoals wel vaker, uiteen. Zo hangen wij juristen andere waarden aan bepaalde technische effecten dan technici doen.

Linken
Wat de waarde van verschillende links zijn, daar lijken we het nog niet helemaal over eens te zijn. Technici vinden dat er eigenlijk geen verschil is, zolang de content zelf niet van locatie is gewijzigd. Juristen zien dat echter heel anders. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft inmiddels een formule om te bepalen of een link tevens een openbaarmaking inhoudt. De criteria zijn interventie, publiek en winstoogmerk.

In Nederland hebben we inmiddels een aardige verzameling uitspraken over hyperlinks en openbaar maken, te beginnen met Sanoma cs tegen GeenStijl Media van 12 september 2012 (IEF 11743), later volgden Nederland FM (IEF 12159) en Wiskunde Antwoorden (IEF 12234) allen met een andere uitkomst, waardoor er nog geen zekerheid is met betrekking tot hyperlinks en openbaar maken.

Interventie
De rechtbank Amsterdam legt in 2012 (IEF 11743 r.o. 4.11) de nadruk op de interventie door GeenStijl. De rechtbank noemt een hyperlink in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De plaatsing van de hyperlink zou er voor hebben gezorgd dat de foto’s voor het (grote) publiek toegankelijk werden. Zonder interventie zou het publiek geen toegang hebben gehad tot de fotoreportage. De eenvoudige hyperlink (tekstlink) zou volgens de rechtbank Amsterdam al zorgen voor een interventie.
In de Nederland.fm zaak (IEF 12159), werd echter juist gezegd door de rechtbank Den Haag dat er sprake was van interventie omdat de techniek van Nederland.fm verder gaat dan de beschikbaarstelling van faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te maken (r.o. 4.4 en 4.5). Daar valt m.i. impliciet uit op te maken dat een eenvoudige hyperlink (tekstlink) geen interventie is en daarmee ook geen openbaarmaking is.

Dat wordt bevestigd door de Wiskunde Antwoorden (IEF 12234 r.o. 2.8) waarbij overwogen wordt dat er geen sprake is van een openbaarmaking, aangezien er slechts sprake is van een hyperlink en niet van bijzondere technische faciliteiten die mogelijk maakten dat derden kennis konden nemen van de uitwerkingen. Wel werd het plaatsen van de hyperlink onrechtmatig geacht, omdat het in strijd zou zijn met de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt. In die lijn ligt ook de uitspraak van 19 november 2013 van Hof Amsterdam over GeenStijl tegen Sanoma cs (IEF 13254 r.o. 2.4.4.). De hyperlink wordt daar vergeleken met een voetnoot in een boek. Een dergelijke verwijzing is volgens het Hof geen interventie en daarmee is er geen sprake van openbaarmaking. Net als in het geval van de Wiskunde Antwoorden oordeelt het Hof hier dat de hyperlink toch onrechtmatig is, omdat het verwijzen naar onrechtmatig openbaar gemaakte werken in strijd is met de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt.

Uiterlijke verschijningsvorm
Opvallend is dat de uiterlijke verschijningsvorm van een link er toe lijkt te doen. Of er sprake is van interventie lijkt niet zozeer van belang wat de techniek is, maar hoe de uiterlijke verschijningsvorm van dergelijke links is. De links waardoor online radio geluisterd kon worden via Nederland.fm, zijn ook links. Het grote verschil is echter dat door het klikken op de link, de bezoeker niet fysiek doorgeleid wordt naar een andere website, maar wel de informatie van die derde website aan de bezoeker getoond wordt. De werken en informatie staan in beide gevallen maar op één locatie en worden vanaf diezelfde locatie getoond. Echter, in het ene geval ziet de bezoeker dat de werken van een derde website komen, omdat ze door het klikken op de link naar die website geleid worden, terwijl vanwege de uiterlijke verschijningsvorm van websites als Nederland.fm de bezoeker niet naar een andere website geleid wordt, maar dat de website zelf er voor zorgt dat de juiste informatie van de derde website opgehaald en getoond wordt.

Het lijkt er daardoor op of het van deze uiterlijke verschijningsvorm afhangt of er sprake zal zijn van een interventie.

Charlotte Meindersma