Auteursrecht  

A.A. Stekelenburg, 'Geven de werktoets en de inbreuktoets voldoende ruimte om met de vermindering van de beschermingsomvang rekening te houden?' IE-Forum.nl nr. IEF 11973.

Een bijdrage van Anneke Stekelenburg, Höcker Advocaten.

Naar aanleiding van de Conclusie van A-G mr. D.W.F. Verkade inzake Stokke c.s. tegen Fikszo c.s. (zaaknummer: 11/00447 en IEF 11837) en de reactie hierop van R. Chalmers Hoynck van Papendrecht, ‘De ‘onnodigheid en onwenselijkheid’ van verwatering in het auteursrecht’, 18 oktober 2012 (IEF 11894).

Op 5 oktober 2012 heeft Verkade in de zaak Stokke c.s. tegen Fikszo c.s. geconcludeerd dat in het auteursrecht geen ruimte is voor verwatering van het auteursrecht. Verkade acht toepassing van het verwateringsleerstuk onnodig, omdat de (EOK & PS-)werktoets en de Heertje/Hollebrand-inbreuktoets in zijn optiek voldoende ruimte laten om binnen het systeem van het auteursrecht de echt onwenselijke monopolisering tegen te gaan. Geven de werktoets en de inbreuktoets inderdaad voldoende ruimte om met de vermindering van de beschermingsomvang rekening te houden?

Inhoudsopgave:
1. Stijl en het trendsettersprobleem
2. Verwatering
3. Conclusie A-G Verkade
4. De inbreuktoets
5. Bieden de toetsen voldoende ruimte?
6. Conclusie

Lees de gehele bijdrage hier.

Rechtbank Almelo 5 november 2011, LJN BY2287 (Cozzmoss B.V. tegen de Stichting Arameeërs van Aram-Naharaim Organisatie)

Als randvermelding. Geen journalistieke verwerking en daarom geen bescherming conform art. 10 Auteurswet.

In het Nederlands Dagblad (hierna: ND) zijn artikelen geschreven waar steeds gerefereerd wordt aan Assyriërs. Stichting Arameeërs heeft een eigen website: www.aramnahrin.org. Op deze website zijn zonder toestemming van ND een paar artikelen gepubliceerd. Het woord Assyriërs is vervangen door Arameeërs. Bij de publicaties op internet zijn door Stichting Arameeërs de namen van de auteurs vermeld en voorts is steeds aangegeven dat het artikel te vinden is op www.nd.nl, de website van het ND. Na sommatie van Cozzmoss zijn de artikelen van de website www.aramnahrin.org verwijderd. Cozzmoss vordert schadevergoeding. De Stichting Arameeërs is van mening dat de vordering moeten worden afgewezen.

De Stichting Arameeërs legt uit waarom ze wijzigingen in het artikel hebben gemaakt: het Assyrische volk bestaat niet meer. De Kantonrechter beslist dat zich hier geen uitzondering voordoet als bedoeld in art. 15 Aw. Het zonder toelichting consequent schrappen van de woorden die refereren aan Assyriërs is geen journalistieke verwerking van de artikelen. De schadevergoeding wordt toegewezen.

4.2 Het Assyrische volk bestaat niet meer. De christenen in het Midden-Oosten zijn in een diaspora geraakt. Het kolonialisme van de westerse landen heeft de diaspora veroorzaakt. Door te doen voorkomen, zoals het Nederlands Dagblad doet, dat er één Assyrisch volk is, wordt onrecht gedaan aan de Arameeërs. De gewraakte artikelen dragen bij aan de “geestelijke genocide”op het Aramese volk. Stichting Arameeërs wil dat met alle haar ten dienste staande middelen een dergelijke genocide voorkomen. De plaatsing van de artikelen op de website van Stichting Arameeërs moet worden gezien als een protest tegen de handelwijze van het Nederlands Dagblad. Stichting Arameeërs heeft meermalen het Nederlands Dagblad verzocht te stoppen met het in artikelen refereren aan Assyriërs. Op de verzoeken is niet adequaat gereageerd.

5.1 De kantonrechter stelt voorop dat Stichting Arameeërs niet heeft bestreden dat de artikelen in het Nederlands Dagblad auteursrechtelijke bescherming genieten en hij stelt vast dat, gelet op de doelstellingen van de Stichting Arameeërs, zich niet de uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 15 van de Auteurswet. Daaraan doet niet af dat volgens de parlementaire geschiedenis een individuele website binnen de reikwijdte van artikel 15 van de Auteurswet kan vallen (Nota n.a.v. het verslag bij w.v. 28.482 blz. 27). Er is dan naar het oordeel van de kantonrechter een journalistieke verwerking vereist. Het zonder toelichting consequent schrappen van de woorden die refereren aan Assyriërs is geen journalistieke verwerking van de artikelen.

5.2 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen. Er is geen aanleiding deze verklaringen uitvoerbaar te verklaren bij voorraad. De omvang van de door Nederlands Dagblad B.V. geleden schade als gevolg van de publicaties op de website van de Stichting Arameeërs zal worden vastgesteld op € 0,31 per woord, hetgeen overeenkomt met het tarief dat het Nederlands Dagblad B.V. hanteert als publicatie op internet is toegestaan. Het gaat hier om een redelijke gebruiksvergoeding, waarbij in aanmerking is genomen dat de publicaties inmiddels door de Stichting Arameeërs van de website is verwijderd. Stichting Arameeërs zal derhalve worden veroordeeld aan Cozzmoss een schadevergoeding te betalen van € 869,55. De gevorderde administratiekosten zullen worden afgewezen. Dergelijke kosten worden geacht te zijn begrepen in de kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. 

Beslissing:

Verklaart voor recht dat de Stichting Arameeërs inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten die rusten op de in het geding zijnde artikelen in het Nederlands Dagblad en dat Stichting Arameeërs door deze artikelen te plaatsen op haar website onrechtmatig jegens het Nederlands Dagblad heeft gehandeld waardoor zij gehouden is na te melden schadevergoeding aan Cozzmoss te betalen.

Op andere blogs:
Nederlands Juridisch Dagblad (Auteursrecht gaat boven 'juiste' vermelding naam volk)
Internetrechtspraak (Rechtbank Almelo 30 oktober 2012 (Arameeërs))

CGemotiveerd advies van de Zweedse Rijksdag inzake het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor onlinegebruik op de interne markt (COM(2012)0372 – C7-0183/2012 – 2012/0180(COD)), mededeling aan de leden (92/2012).

Meer over dit onderwerp: Multi-territorial licensing, voorstel richtlijn [IEF 11565].

De Rijksdag is ingenomen met de plannen van de Commissie om het collectieve beheer van rechten te moderniseren en is van oordeel dat het wenselijk is dat er op dit gebied op EU-niveau minimumvoorschriften worden opgesteld.

De Rijksdag is evenwel van mening dat delen van het voorstel met betrekking tot governance en transparantie in het kader van collectief beheer (zie Titel II) in strijd zijn met het subsidiariteitsbeginsel. De Rijksdag betwijfelt of het noodzakelijk is op EU-niveau gedetailleerde bepalingen betreffende transparantie en governance in verband met collectief beheer vast te stellen en is van oordeel dat de bepalingen betreffende governance en transparantie in hun huidige, gedetailleerde vorm niet in overeenstemming zijn met het subsidiariteitsbeginsel. Volgens de Rijksdag bestaat het gevaar dat te gedetailleerde bepalingen inzake o.a. verslaglegging de kosten van collectief beheer te veel zullen doen stijgen, met als gevolg dat de kosten van collectief beheer de aan de bepalingen verbonden voordelen teniet zullen doen. De Rijksdag vindt dat te gedetailleerde bepalingen inzake transparantie en governance op het gebied van collectief beheer op EU-niveau vermeden moeten worden. Naast het kostenaspect speelt tevens een rol dat gedetailleerde regels het gevaar kunnen creëren dat de werkingssfeer van oplossingen die op nationaal niveau hun nut hebben bewezen wordt beperkt.

De Rijksdag concludeert derhalve dat het voorstel van de Commissie in zijn huidige vorm niet in overeenstemming is met het subsidiariteitsbeginsel.

Eerste Kamerbrief 30 oktober, richtlijnvoorstel voor collectief rechtenbeheer en multiterritoriale muzieklicentieverlening voor online toepassingen in de interne markt (E120025) Kenmerk 151539u.

Uit de VOI©E-nieuwsbrief: De Eerste Kamer heeft naar aanleiding van het richtlijnvoorstel over toezicht op collectief beheer en multiterritoriale muzieklicentieverlening kritische vragen gesteld over de Nederlandse inzet.

Zorgen over concurrentiepositie van Nederlandse cbo’s. Zo vindt de VVD-fractie dat het Nederlandse wetsvoorstel toezicht op onderdelen verder gaat dan het richtlijnvoorstel. Daarmee is het wetsvoorstel op deze onderdelen te beschouwen als een zogenaamde nationale kop. De leden van de VVD-fractie zijn daar geen voorstander van. Het wetsvoorstel toezicht heeft daardoor een negatieve invloed op de concurrentiepositie van Nederlandse cbo’s.

Ook de leden van de D66-fractie vragen het kabinet aandacht voor de concurrentiepositie van Nederlandse cbo’s en voor een gelijk Europees speelveld.

Met betrekking tot de Europese plannen voor multiterritoriale muzieklicentieverlening vraagt de D66-fractie of niet het gevaar bestaat dat voor bepaald repertoire, bijvoorbeeld met een beperktere doelgroep, of bepaalde cbo’s, met name in de kleinere landen, de kosten relatief toenemen, waardoor zij op termijn uit de markt gedrukt worden? Dit is niet in het belang van de rechthebbenden of cbo’s en kan uiteindelijk ten koste gaan van een veelzijdig cultuuraanbod. Dit is volgens de D66-fractie bepaaldelijk van betekenis voor Nederland, omdat Nederlandse cbo’s en het Nederlandse repertoire vanwege het kleine taalgebied een moeilijkere concurrentiepositie innemen.

Lees hier de brief van de Eerste Kamer aan minister Opstelten.

Advies Raad van State betreffende Besluit houdende aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stcrt. 2012, 22 227.

In navolging van IEF 11759. Naar aanleiding van het advies is de keuze om e-readers niet aan een thuiskopieheffing te onderwerpen nader gemotiveerd in de toelichting. Tevens is in de toelichting nader ingegaan op de motivering van de keuze voor een geldingsduur van het ontwerpbesluit van één jaar. Ten slotte is in de toelichting aandacht besteed aan de uitvoerbaarheid van de regeling voor producenten van dragers die in de bijlage bij het besluit zijn opgenomen. Daarbij is ook de toelichting op de uitvoerbaarheid van artikel 16ga Auteurswet opnieuw bezien.

In het Advies van Raad van State staat het volgende:

1. E-readers
De Afdeling merkt op dat de bijlage in het bijzonder ziet op dragers van muziek of van videobestanden. Zij heeft daarbij de zogenoemde e-readers gemist. Op grond van artikel 16c van de Auteurswet is niet uitgesloten dat ook e-readers aan een thuiskopieheffing worden onderworpen. De Afdeling adviseert in de  toelichting de keuze om e-readers niet aan een thuiskopieheffing te onderwerpen, nader te motiveren en de bijlage bij het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

2. Tijdelijke karakter
Ten aanzien van de opkomst van nieuwe dragers merkt de Afdeling op dat zij er niet op voorhand van overtuigd is dat de ontwikkelingen zo snel gaan dat de huidige lijst voorwerpen slechts voor de periode van één jaar zou kunnen worden vastgesteld. Uit de toelichting blijkt dat de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoedingen (SONT) in dit verband een periode van 3 jaar heeft geadviseerd. Daarbij tekent de Afdeling aan dat aanpassing van de bijlage, eventueel na een advies van de SONT, op grond van het voorgestelde artikel 1 altijd tot de mogelijkheden behoort.
(...)
De Afdeling adviseert in de toelichting de relatief korte geldingsduur van het ontwerpbesluit nader te motiveren en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

3. Uitvoerbaarheid
Producenten van dragers die in de, ten opzichte van het thans geldende besluit ingrijpend gewijzigde, bijlage bij het ontwerpbesluit zijn opgenomen, hebben slechts een korte periode de gelegenheid zich op de uitvoering van het besluit voor te bereiden.3 Uit de toelichting blijkt niet in hoeverre deze producenten daartoe redelijkerwijs in staat zullen zijn.

De Afdeling adviseert de toelichting in de het licht van het bovenstaande aan te vullen.

K. Sandvliet en A. Engelfriet, 'Vaststellen van schade bij online auteursrechtinbreuk', AMI 2012-5, p. 204.

Bij 'kleine' inbreuken op internet (overnemen foto op blog of artikel op site) wordt steeds vaker geprocedeerd. Daarbij hebben zich enkele opmerkelijke praktijken ontwikkeld, met name rond de wijze van claimen van geleden schade. In dit artikel het resultaat van een onderzoek naar jurisprudentie over deze kwestie.

Het gemak waarmee werk te copypasten is, de misvatting dat op internet alles gratis is en het feit dat een effectieve handhaving ver weg lijkt, heeft geleid tot de brede opvatting dat overnemen 'moet kunnen'. Dit uit zich in massaal overnemen van teksten en afbeeldingen door particulieren en kleine bedrijven en instellingen. Rechthebbenden richten zich steeds meer op online handhaving storten, hetgeen heeft geleid tot vele 'kleine' inbreukzaken. De vraag dringt zich hoe de schade bij dergelijke zaken moet worden bepaald. Met name de praktijk om als schadevergoeding het dubbele of drievoudige te vragen van de gebruikelijke vergoeding springt hierbij in het oog. Is hier niet in feite sprake van boetes?

Inhoudsopgave

De procespartijen
Bepaling van schade
Aansluiting bij richtprijzen
Economische waarde
Eisen van verhogingen
Invloed van algemene voorwaarden
Proceskosten
Conclusies

De procespartijen
De handhaving van online auteursrecht "in het klein" is een opmerkelijk fenomeen dat recentelijk veel aandacht heeft gekregen, met name nu enkele gespecialiseerde bureaus (wij noemen Cozzmoss en Getty Images) en advocatenkantoren deze handhaving als niche hebben ontdekt. Waar de handhaving als zodanig niet ter discussie staat, zijn deze zaken toch opmerkelijk omdat de door rechthebbenden verlangde bedragen als arbitrair en zelfs exorbitant worden ervaren.

Wij onderzochten 53 vonnissen en één arrest waarin de inbreukmaker een relatief kleine websitehouder is, waarin inbreuk is gemaakt op het auteursrecht op een foto of een geschreven werk en de hoofdvraag in de zaak vooral is toegespitst op de hoogte van de schadevergoeding. Deze uitspraken zijn afkomstig van Rechtspraak.nl, Boek9.nl en Ieforum.nl en gewezen tussen 2004 en 29 augustus 2012. Gepoogd is een zo compleet mogelijke inventarisatie te maken, maar naar de aard van de zaak zullen er ongetwijfeld vonnissen gemist zijn. Het betreft - op het arrest na en twee rechtbankuitspraken - alleen kantonrechtersvonnissen. Gezien de relatief geringe hoogte van de schade is het niet te verwachten dat er veel hogere rechtspraak zal volgen.

Eisende partijen
De eisende partijen in de onderzochte vonnissen vallen grofweg uiteen in drie groepen: Cozzmoss (23 zaken), fotografen (29 zaken) en schrijvers (2 zaken). De laatste twee groepen spreken voor zich. Het in 2005 opgerichte Nederlandse bedrijf Cozzmoss verdient wel een kleine toelichting. Het bedrijf richt zich op online handhaving van auteursrechten namens rechthebbenden, met name kranten. Cozzmoss hanteert speciale software om overgenomen auteursrechtelijk beschermde artikelen van haar klanten op te sporen. Fotografen en schrijvers opereren op basis van hun eigen auteursrecht. Cozzmoss is geen rechthebbende, en krijgt ook geen rechten overgedragen, maar opereert op basis van een lastgevingsovereenkomst als lasthebber op eigen naam.

Tegenover deze rechthebbenden staan de inbreukmakers. Wij hanteren deze term omdat de inbreuk in vrijwel alle zaken bewezen werd geacht. Deze groep is gevarieerder, en loopt van particuliere bloggers tot bedrijven en instellingen. Vaak handelt men vanuit commercieel oogmerk, maar lang niet altijd. Regelmatig wordt gesteld dat men niet wist dat er auteursrecht op het artikel of de foto rustte, of dat de inbreuk per ongeluk heeft plaatsgevonden, of dat de inbreuk niet direct de schuld van de gedaagde is. Deze verweren blijken bij de rechter weinig effect te sorteren. Of de gedaagde een commercieel oogmerk had, wordt zowel uitdrukkelijk verklaard niet van belang te zijn bij de vaststelling van de schadevergoeding, als expliciet in aanmerking genomen bij de vaststelling van de schadevergoeding. Ook relevant blijkt de houding van de gedaagde. Een partij die meteen na de eerste sommatie het werk verwijdert, krijgt meestal een verlaagde schadevergoeding opgelegd.

Sommige inbreukmakers verweren zich met een beroep op wettelijke excepties op het auteursrecht. In de elf vonnissen waarin de gedaagde zich beroept op een dergelijke exceptie werd dit beroep door de rechter afgewezen. De persexceptie wordt over het algemeen niet van toepassing geacht omdat de website van de gedaagde niet primair het brengen van nieuws als hoofddoel heeft. Een beroep op het citaatrecht wordt ook vrijwel altijd afgewezen, meestal vanwege ontbrekende naamsvermelding maar ook vaak omdat veeleerder sprake is van versiering dan van een functioneel verband. In één Cozzmosszaak werd echter bewezen geacht dat (in 2002) mondeling toestemming was verleend voor de overname.

Bepaling van schade
De wettelijke grondslag voor schadevergoeding bij inbreuk op auteursrecht is artikel 27 Auteurswet, hoewel strikt gesproken dit recht al voortvloeit uit het algemene artikel 6:162 BW. De regels over aansprakelijkheid en vaststelling van de hoogte van de schade zijn dus bij auteursrechtinbreuk niet anders dan bij een 'gewone' onrechtmatige daad. In de regel berust de berekening van een schadevergoeding op een concrete schadebegroting, waarbij de begroting zo veel mogelijk is gebaseerd op de concrete, individuele omstandigheden van de benadeelde.

Bij inbreuk op het auteursrecht is het moeilijk de daadwerkelijk geleden schade vast te stellen, zeker wanneer dit via een ongrijpbaar medium als het internet plaatsvindt. De schade in deze zaken wordt dan ook op abstracte wijze begroot. Artikel 6:97 BW geeft de rechter de mogelijkheid om de schade te begroten "op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is" met de aard van de schade, alsook de mogelijkheid om de schade te schatten. Deze laatste abstracte schadevergoeding is ook terug te vinden in artikel 27(2) Aw, waarin de rechter de mogelijkheid heeft om een forfaitair bedrag als schadevergoeding vast te stellen.

Dát er schade is geleden door de inbreuk, lijkt voor de rechter een gegeven. Een totale afwezigheid van schade wordt nergens aangenomen. De discussie komt dan ook eigenlijk altijd neer op de vraag welke schade is geleden. Uitgangspunt in vrijwel alle zaken is de vergoeding die verschuldigd zou zijn geweest indien de auteursrechthebbende toestemming zou hebben gegeven voor de overname.

Het recht op naamsvermelding wordt in de Auteurswet als persoonlijkheidsrecht (art. 25) opgevoerd en staat daarmee los van de economische exploitatierechten. In de onderzochte vonnissen wordt naamsvermelding echter regelmatig als economisch belang opgevoerd, bijvoorbeeld omdat naamsbekendheid leidt tot meer opdrachten. In slechts vijf gevallen wordt door de rechter immaterie schade toegewezen voor het ontbreken van de naam, waaronder twee als gevolg van het ontbreken van verweer door de gedaagde en n zonder motivering. Dat ontbreken van naamsvermelding de kans op verdere inbreuk wordt vergroot, wordt ook wel als argument geaccepteerd. In het enige arrest wordt het ontbreken van naamsvermelding als deel van de schade genoemd, maar wordt niet gemotiveerd hoe dit begroot wordt als deel van de vergoeding.

Naast de gemiste gebruiksvergoeding worden ook wel andere schadeposten opgevoerd. Zo wordt verlies aan exclusiviteit en vermindering van exploitatiemogelijkheden regelmatig erkend als schade. Minder sterke argumenten blijken echter afname van traffic naar de website van de rechthebbende, het niet meer kunnen stellen van voorwaarden voor het gebruik, het te algemeen bekend worden van de foto, gemiste advertentie-inkomsten en het zelf moeten opzoeken van de inbreuk.

Aansluiting bij richtprijzen
Voor begroting van schade geleden door professionele rechthebbenden kan aansluiting worden gezocht bij prijzen die in de branche gebruikelijk zijn. De beoordeling door de rechter steunt in deze gevallen op objectieve maatstaven, waarbij de rechter nagaat hoe groot de schade in het algemeen zou zijn geweest van een schuldeiser in een gelijksoortige positie. Fotografen hanteren hierbij vaak (18 van de 29 fotografen-vonnissen) de zogeheten Richtprijzen Fotografie.

Tot 2004 publiceerde de FotografenFederatie, de overkoepelende organisatie van diverse beroepsverenigingen van fotografen een lijst met richtprijzen. Na sommatie door de kartelwaakhond NMa heeft de organisatie de publicatie gestaakt. Publicatie en verhoging van de prijzen is vervolgens als particulier initiatief overgenomen, hoewel volslagen onduidelijk is hoe de representativiteit van deze prijzen wordt bepaald. Het is dan ook bepaald merkwaardig te noemen dat rechters in 9 van de 29 fotografen-zaken de Richtprijzen volgen bij bepaling van de schade.

De auteursrechtenorganisatie voor visuele makers Pictoright heeft ook een tarievenlijst opgesteld voor gebruikers, maar deze wordt in geen enkel vonnis expliciet genoemd. Vanuit de aan Pictoright gelieerde stichting Foto Anoniem is een prijslijst beschikbaar die vaak als vervanging van de Richtprijzen wordt gepresenteerd. Ook hiervan is niet duidelijk hoe de gangbaarheid van de tarieven wordt bepaald.

Er is ons geen onderzoek bekend dat bepaalt welke prijzen gebruikelijk zijn in deze branche. Eind 2010 publiceerde NRC Handelsblad een overzicht van de tien best verkochte foto's van fotobureau Hollandse Hoogte. De nummer n had als topprijs 482 euro. En voor wie als particulier op niet-commercie basis een foto wil gebruiken, is sinds enige tijd de website www.EerlijkeFoto.nl beschikbaar. Deze verkoopt licenties voor enkele euro's voor niet-commercieel gebruik. De toegewezen schadevergoeding wijkt hier fors vanaf: de mediaan ligt rond de 1200 euro, met uitschieters naar enkele duizenden euro en in n geval 19.500 euro.

Economische waarde
Voor het begroten van de schade wordt door Cozzmoss aansluiting gezocht bij het zelf geïntroduceerde criterium van de "economische waarde" van het artikel dat is overgenomen. De economische waarde wordt ingevuld als de kosten die de rechthebbende, in de meeste gevallen een krant, voor het artikel heeft gemaakt. De kosten worden in twaalf van de 23 vonnissen gelijkgesteld aan het betaalde freelance tarief per woord, dat loopt van 36 cent per woord voor de Volkskrant tot 52 cent per woord voor NRC Handelsblad. Hiermee komt de waarde neer op een vergoeding van de volledige kosten die de kranten voor het artikel hebben betaald. Dit staat in groot contrast met de vergoeding van slechts 2% die de kranten zelf in begin 2000 voor het hergebruik op internet aan freelance journalisten bereid waren te betalen.

Een andere invulling van "economische waarde" is de gepubliceerde prijs voor hergebruik. Deze prijs blijkt in de praktijk identiek aan het al genoemde freelance tarief. In 8 van de 23 Cozzmoss-vonnissen wordt deze invulling gevolgd. Het lage aantal is vooral verklaarbaar doordat Cozzmoss deze invulling pas sinds medio 2011 hanteert. In twee zaken werden beide invullingen overigens samen gehanteerd.

Eisen van verhogingen
In 42 van de 53 zaken wordt een verhoging (meestal verdubbeling of verdrievoudiging) van de economische waarde, licentievergoeding of het oorspronkelijk honorarium gest als onderdeel van de schade. Als grondslag wordt onder meer aangevoerd dat sprake is van uitgeholde exclusiviteit,38 dat de inbreuk op internet de kans verhoogt op nieuwe inbreuken,39 dat publicatie ongevraagd plaatsvond,40 dat het achteraf kopen van toestemming moet worden tegengegaan,41 ter ontmoediging van inbreuk of simpelweg dat de auteursrechten zijn geschonden.

De laatste drie grondslagen komen in feite neer op het creen van een afschrikking om auteursrechten te schenden. Dit is vanuit de positie van rechthebbenden begrijpelijk. Wanneer de schadevergoeding gelijk is aan de normale licentievergoeding, bestaat het ree gevaar dat potentie klanten eenvoudigweg het risico nemen niet te betalen totdat zij op de vingers worden getikt.

Een punitieve grondslag voor het hanteren van verhogingen van de gebruikelijke tarieven bij berekening van schadevergoeding is in de wet echter niet terug te vinden. Het gaat in het civiele recht immers om het compenseren van de geleden schade, en niet om leedtoevoeging of bestraffing van de onrechtmatige daad, of om het creen van een afschrikking naar derden toe. Dit zijn overwegingen om een daad strafbaar te stellen, en de reden dat opzettelijke inbreuk op het auteursrecht als misdrijf is vastgelegd.

Kanttekening daarbij is dat strafrechtelijke handhaving in het auteursrecht vrijwel volstrekt afwezig is. Hoewel formeel de opzettelijke schending van het auteursrecht een misdrijf is, komt het Openbaar Ministerie slechts in zeer uitzonderlijke gevallen in actie. Er moet sprake zijn van grootschalige inbreuk die verband houdt met georganiseerde misdaad of de volksgezondheid bedreigt. Het soort inbreuken dat in dit onderzoek centraal staat, voldoet volstrekt niet aan dit criterium.

De afwezigheid van een effectief strafrechtelijke handhaving heeft, samen met de grootschalige inbreuken op internet, er dan ook toe geleid dat rechthebbenden zelf op zoek zijn gegaan naar genoegdoening binnen de civielrechtelijke handhaving. Dit leidt tot allerlei argumenten waarom de schade meer is dan de gewone gemiste vergoeding. Hoe begrijpelijk dit ook is, het wringt wel met het wettelijk systeem van schade-vergoeding.

Invloed van algemene voorwaarden
Een veel gebruikt argument (24 van de 53 zaken) door rechthebbenden om een hogere schadevergoeding te eisen dan de gebruikelijke vergoeding is dat door hen gehanteerde algemene voorwaarden een beding van die strekking kennen. De hierbij vrijwel altijd gehanteerde voorwaarden zijn de standaardvoorwaarden zoals gepubliceerd door Nederlandse Vereniging van Journalisten (NVJ) en de Fotografenfederatie (FF).

Artikel 18A en 19 van de NVJ-voorwaarden bepalen dat bij "gebruik dat niet is overeengekomen" een vergoeding van minstens drie keer het overeengekomen honorarium moet worden betaald, en nog eens 100% van het honorarium wanneer naamsvermelding ontbreekt. Artikel 17.2 en 18.2 van de FF-voorwaarden bevatten overeenstemmende bedingen.

In de onderzochte zaken gaat het om inbreuk en niet om wanprestatie bij overeenkomst, waardoor geen direct beroep kan worden gedaan op algemene voorwaarden. Toch zoekt de rechter regelmatig aansluiting bij deze standaardvoorwaarden. In het ene arrest alsmede negen van de vijftien fotografen-vonnissen wordt analoge toepassing van de FF-voorwaarden aangenomen. Terugkerende overweging daarbij is dat deze "een rechtens aanvaardbaar en geaccepteerd uitgangspunt vormen om de schade te begroten" dan wel dat toepassing aansluit bij wat gebruikelijk is in de branche. Verdere motivering blijft uit, met het gevolg dat het onduidelijk blijft waarop deze overwegingen gebaseerd zijn.

Opmerkelijk is dat bij geschreven werk (Cozzmoss en Schrijvers) de NVJ-voorwaarden veel minder snel van toepassing worden verklaard. In zes van de acht zaken waarin de NVJ-voorwaarden werden opgevoerd door eisers, wees de rechter dit beroep af. De rechter overwoog onder meer dat deze niet overeengekomen waren en dat de daaruit voortvloeiende verhoging niet gebaseerd was op een schadeberekening. De motivatie om wel toe te passen is in de andere twee zaken zeer beperkt.

In vier zaken waar de AV FF als uitgangspunt worden genomen, wordt de verhoging uit deze voorwaarden als objectieve maatstaf aangenomen. Daarnaast is volgens vijf rechters een verhoging gerechtvaardigd als 'straf' omdat het derden anders vrij zou staan achteraf toestemming te kopen. Vijf andere rechters wijzen de verhoging uit de AV FF af, omdat de verhoging het karakter heeft van een boete. Hier wordt vaak aan toegevoegd dat erhaupt geen toepassing van de AV FF kan plaatsvinden, omdat de algemene voorwaarden niet tussen de partijen zijn overeengekomen. Of deze voorwaarden dan een "rechtens aanvaardbaar en geaccepteerd uitgangspunt" kunnen zijn, blijft daarbij in het midden.

Proceskosten
Los van de toewijzing en begroting van een schadevergoeding, geldt bij auteursrechtinbreuken dat in beginsel de volledige, werkelijke proceskosten vergoed moeten worden door de in het ongelijk gestelde partij. De rechter kan beoordelen of de kosten redelijk en evenredig zijn en deze kosten op grond van de billijkheid eventueel matigen. De hoogte van (dreigende) proceskosten wordt in de praktijk, zeker bij de 'kleine' inbreukmaker uit dit onderzoek, genoemd als belangrijke factor om tot een schikking over te gaan.

Uit het onderzoek blijkt dat de rechter in 19 van de 53 gevallen de schadevergoeding matigt, meestal (13 van 19) tot maximaal 1000 euro. In n geval werden de indicatietarieven gevolgd en werd 8.000 euro toegewezen. In nog eens tien gevallen werden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen. In twee zaken kreeg de gedaagde zijn proceskosten vergoed van de eiser.

Conclusies
Hoe bepaalt de rechter de hoogte van de schadevergoeding bij 'kleine' online auteursrechtinbreuken? Wij onderzochten 53 vonnissen waarin de inbreukmaker een relatief kleine websitehouder is, waarin inbreuk is gemaakt op het auteursrecht op een foto of een geschreven werk en de hoofdvraag in de zaak vooral is toegespitst op de hoogte van de schadevergoeding.

Uitgangspunt in vrijwel alle zaken is de vergoeding die verschuldigd zou zijn geweest indien de auteursrechthebbende toestemming zou hebben gegeven voor de overname. Ook wordt voor ontbrekende naamsvermelding regelmatig een aparte vergoeding verschuldigd geacht. In 20 van de 23 onderzochte Cozzmoss-zaken wordt de "economische waarde". als basis genomen, oftewel het aankoopbedrag van het artikel door de krant in wiens opdracht het is geschreven of de gepubliceerde prijs voor hergebruik.

Bij fotografen wordt vaak geschermd met richtprijzen om de vergoeding te bepalen. Deze worden in 9 van de 29 fotografen-zaken overgenomen door de rechter. De algemene voorwaarden van de Fotografenfederatie worden verder regelmatig (9 uit 15) als "rechtens aanvaardbaar en geaccepteerd uitgangspunt om de schade te begroten" opgevoerd, met overwegend het gevolg van een verhoging naar twee (soms drie) maal de oorspronkelijke licentievergoeding. Bij tekstschrijvers en Cozzmoss wordt het gebruik van de standaardvoorwaarden van de Nederlandse Journalisten Vereniging juist in meerderheid (6 uit 8) van de gevallen afgewezen. Ook zonder toepassing van bepalingen uit algemene voorwaarden wordt een verhoging van de waarde van het werk regelmatig (13 uit 24) toegewezen, zeker wanneer deze is gepresenteerd als aanvullende schade (zoals uitholling van exclusiviteit of ontbrekende naamsvermelding).

Een verhoging met punitief element (bestraffen van overname, afschrikken van derden) wordt echter ook relatief vaak (11 uit 19 zaken) toegewezen. Hoezeer er tegenwoordig sprake is van een tijd waarin gemakkelijk online inbreuk op auteursrechten wordt gepleegd, blijft het buitengewoon merkwaardig dat een vordering tot schadevergoeding kan worden ingezet als algemeen preventiemiddel.

B. Kist, Sony claimt recht op acteur, NRC Handelsblad 31 oktober 2012.

Een bijdrage van Bas Kist, Chiever.

Alsof Albert Heijn zijn eigen ‘filiaalmanager’ Harry Piekema, de man die al jaren de hoofdpersoon speelt in de tv-commercials van de supermarkt, voor de rechter sleept. Zo voelt het recente optreden van Sony in de Verenigde Staten een beetje.

In september diende het bedrijf bij de rechtbank in Californië een klacht in tegen acteur Jerry Lambert. Lambert was tussen 2009 en 2012 in tvcommercials ‘het gezicht’ van Playstation, één van Sony’s meest succesvolle producten. Onder de naam Kevin Butler [red. YouTube] speelde Lambert de fictieve vicepresident van Playstation in meer dan dertig verschillende commercials. Zo werd het typetje Kevin Butler in de VS een begrip.

Toen het contract van Lambert met Sony eind 2011 afliep, ging de acteur op zoek naar een nieuwe broodheer. Dat werd bandenfabrikant Bridgestone. Maar toen Bridgestone in één van zijn spotjes de acteur als anonieme Bridgestone-werknemer een spelletje op de Nintendo Wii liet spelen, sloegen bij Sony de stoppen door.

In zijn aanklacht eist Sony dat Lambert stopt met zijn optredens in de commercials van de bandenfabrikant. Het character Kevin Butler is een iconische persoonlijkheid geworden die direct geassocieerd wordt met Playstation. Gebruik van het Kevin Butler-personage voor de verkoop van andere producten is een schending van de intellectuele eigendommen van Sony, aldus de elektronicafabrikant.

Uit de stukken blijkt dat Lambert volgens zijn contract met Sony tot aan augustus 2012 geen concurrerende videoproducten mocht promoten. De Bridgestone-commercial verscheen 3 dagen na afloop van deze termijn voor het eerst op de tv.

Hoewel Bridgestone en Lambert de elektronicafabrikant natuurlijk wel een beetje op stang hebben gejaagd door Lambert in de bandenreclame op een Nintendo-apparaat te laten spelen, gaat de claim van Sony wel heel ver. Sony stelt dat het, ook na afloop van het contract, nog een soort exclusieve merkrechten bezit op het character Kevin Butler en daarmee blijkbaar ook op de persoon van de acteur Jerry Lambert zelf. Lambert bedient zich immers in de Bridgestone- reclame helemaal niet van de naam of het typetje Kevin Butler. Uit de aanklacht lijkt nu te volgen dat Lambert van Sony überhaupt geen commerciële schnabbels voor anderen meer mag doen.

Op dit moment wisselen de partijen achter de schermen hun argumenten uit. Het is nog niet bekend wanneer de zaak door de rechter behandeld wordt. De zaak doet denken aan een Nederlands relletje in 2004. Toen verschenen twee van de ‘drie vrienden van Amstel’, de acteurs die 6 jaar lang de hoofdrol hadden gespeeld in de tv-commercials van Amstelbier, plotseling in een spotje van concurrent Bavaria. Kon dat dan zomaar? „Ja, want Heineken had zelf het contract met de drie acteurs opgezegd. En dan houdt het op”, laat Hans Sjouke Koopal, woordvoerder van Heineken, weten. „Het schetste ook wel weer de kracht van onze campagne dat Bavaria er mee aan de haal ging.”

Anders liep het in 2007 af met Peer Mascini, vooral bekend van de geestige commercials voor het merk Melkunie, uitgezonden tussen 1992 en 1997, waarin Mascini een koe streng toespreekt: „Ik had nog zo gezegd: geen bommetje!” Toen Mascini tien jaar later ditzelfde typetje in een reclame voor Beemsterkaas opvoerde, kreeg hij van de rechter te horen dat dat niet kon. Hoewel Mascini op dat moment geen contract meer had, oordeelde de rechter toch dat de commercial verwarrend voor de consument was, vooral nu het om een letterlijke kopie van de populaire Melk- Uniereclame ging.

Of Jerry Lambert ook over de schreef is gegaan is de vraag. Contractueel schijnt hij een vrij man te zijn en van verwarringsgevaar kan eigenlijk geen sprake zijn. Het gaat hier immers om een reclame voor banden. Dat zou nog wel een zware dobber voor Sony kunnen worden.

Wat zou acteur Harry Piekema, het gezicht van Albert Heijn, eigenlijk voor afspraken hebben? Is hij straks vrij om te gaan en staan waar hij wil, of ligt hij na afloop van de samenwerking nog jaren aan de ketting? Een woordvoerder van Albert Heijn wil er weinig over kwijt: „Wij hebben duidelijke afspraken met Piekema en vinden het niet nodig daarover nu mededelingen te doen. Wij willen het beeld en het mysterie rondom de filiaalmanager zoveel mogelijk beschermen. ” Daar komen we niet veel verder mee. Maar het lijkt uitgesloten dat Piekema de eerste jaren na afloop van zijn relatie met Albert Heijn plotseling in een C1000-commercial opduikt.

Bas Kist

Ktr. rechtbank Amsterdam 30 oktober 2012, LJN BY2617, Rolnr. 1323814 CV EXPL 12-4617 (A.de Jong, h.o.d.n. 'Guus de Jong Photography' tegen W.)

Uitspraak ingezonden door Kitty van Boven, I-ee.

Professioneel fotograaf Guus de Jong vordert schadevergoeding, omdat een foto van Jan Wauters die Jan Mulder interviewt driemaal zijn gebruikt op twee websites (redhetvoetbal.nl en oppa.site90.com) ter illustratie van een bespreking van een biografie over Jan Mulder. De kantonrechter oordeelt dat er door het driemaal gebruiken van zijn foto op twee websites van W. inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten wordt gemaakt en kent schadevergoeding toe ad 200% de gederfde licentie inkomsten inclusief volledige proceskostenveroordeling.

27. Vaststaat dat de naam van De Jong niet bij de publicatie was vermeld. Het door de Jong gestelde biedt gelet op artikel 25 lid Auteurswet voldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat W door de foto op zijn websites te plaatsen tevens inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijkheidsrechten van De Jong. De kantonrechter volgt De Jong in zijn stelling dat er sprake is van verlies aan exclusiviteit en vermindering van zijn exploitatiemogelijkheden. Als slechts een bedrag ter hoogte van de licentievergoeding zou worden toegewezen, zou het derden vrij staan om de toestemming pas te kopen op het moment dat de auteursrechthebbende de gebruiker daarop aanspreekt. Bij het toewijzen van immateriële schade wordt aangesloten bij de algemene voorwaarden van de Nederlandse Fotografenfederatie die, ondanks dat er geen contractuele relatie tussen partijen bestond, wel een aanvaardbaar uitgangspunt vormen om de schade op te baseren. Een verhoging van de schadevergoeding met 100% van gederfde licentie inkomsten is in beginsel redelijk. W heeft echter gesteld te goeder trouw te hebben gehandeld omdat hij dacht met de toestemming van de uitgeverij voor publicatie van de tekst ook toestemming voor publicatie van de foto te hebben toestemming. Bovendien heeft W. foto's na sommatie direct van de site gehaald. Onder die omstandigheden wordt ten aanzien van de inbreuk op de persoonlijkheidsrechten een schadevergoeding van € 225, 00 toegewezen. 

De kantonrechter veroordeelt W tot betaling aan Jong van: €1.020,00 aan hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2011.

Lees de grosse hier Rolnr. 1323814 CV EXPL 12-4617, LJN BY2617.

Commissie Auteursrecht, Advies 'Een flexibele regeling voor user-generated content', 21 maart 2012.

Deel 1 van het advies van de Commissie Auteursrecht over de mogelijkheden van het invoeren van een flexibel systeem van beperkingen op het auteursrecht. (Kamerbrief hierbij)

SEO, Flexible Copyright, The Law and Econo mics of Introducing an Open Norm in the Netherlands, SEO-report nr. 2012-60.

Engelstalige rapport van SEO over de juridische en economische aspecten van het introduceren van een open norm (flexibele uitzondering) in de Nederlandse Auteurswet. Bij het specificeren van de open norm is gekeken naar de mogelijkheden die vallen binnen en buiten de kaders van het Europese recht.

Uit't advies:
I. Adviesaanvraag en werkwijze Commissie Auteursrecht
I.1 Adviesaanvraag
I.2 Beraadslaging Commissie Auteursrecht
I.3 Gevolgde aanpak en opbouw advies
II. Een flexibele regeling voor user-generated content
II.1 Een algemene, op de drie-stappentoets gebaseerde open norm
II.2 De vrije bewerking in de zin van art. 13 Aw
II.3 De parodie-exceptie (art. 18b Aw)
II.4 De citaat-exceptie (art. 15a Aw)
III. Conclusie

Zoals in het inleidende hoofdstuk is uiteengezet gaat de Commissie in dit advies alleen in op de bestaande juridische mogelijkheden tot het opnemen van een flexibele regeling voor usergenerated content in de Nederlandse Auteurswet. Het momentum voor het invoeren van zo’n regeling neemt duidelijk toe. In het ‘Groenboek Auteursrecht in de Kenniseconomie’ uit 2008 heeft de Europese Commissie de wenselijkheid van een beperking voor user-generated content reeds onderzocht.5 En in Canada is momenteel een wetsvoorstel aanhangig waarin een expliciete regeling voor (niet-commercieel) creatief hergebruik van werken is opgenomen.

De Commissie stelt dat de vraag naar de juridische mogelijkheden tot het introduceren van een flexibele regeling voor user-generated content moet worden voorafgegaan door het antwoord op de vraag naar het gebruik dat men wel of niet wil toestaan. Een nieuwe regeling voor user-generated content dient ruimte te bieden voor creatief hergebruik in de niet beroeps- of bedrijfsmatige sfeer. Om als user-generated content te worden aanmerken moet in elk geval aan de volgende criteria zijn voldaan. Het moet gaan om een bewerking van bestaande werken voor niet-professionele doeleinden en er moet een creatieve bewerkingsslag hebben plaatsgevonden. Dat wil zeggen, er moet door de gebruiker iets substantieels aan een bestaand werk worden toegevoegd. De wetgever hoeft het begrip user-generated content overigens niet bij wet te definiëren, maar kan de toegestane handelingen ook duidelijk in een wettelijke bepaling beschrijven. In het Canadese wetsvoorstel komt het begrip user-generated content ook niet als zodanig voor. De term kan eventueel in de Memorie van Toelichting nader worden omlijnd.

Als een bewerking op grond van een nieuwe wettelijke regeling wordt aangemerkt als user-generated content, dan moet de maker ook de bevoegdheid hebben om de creatie online beschikbaar te stellen via platforms zoals YouTube, MySpace, Hyves, etc. Het dient voor de toepassing van de regeling niet uit te maken dat de online beschikbaarstelling geschiedt via een commercieel geëxploiteerd kanaal. Dat betekent niet dat voortgezette exploitatie door derden is toegestaan. Indien een exploitant (zoals een wasmiddelenproducent) een als usergenerated content aangemerkte bewerking wil hergebruiken (bijvoorbeeld in een reclamefilmpje), dan moet daarvoor toestemming worden verkregen van zowel de bewerker als de rechthebbende(n) van het oorspronkelijke werk.

De Commissie onderzoekt daarom of en in hoeverre in Nederland een flexibele regeling voor user-generated content kan worden ingevoerd, waarbij enerzijds zoveel mogelijk ruimte wordt gelaten voor creatief hergebruik, maar anderzijds niet wordt afgedaan aan aanspraken op een eventuele vergoeding voor rechthebbenden voor gebruik dat niet onder de regeling valt. Daarbij wordt nauwlettend in het oog gehouden welk gebruik op grond van de huidige Nederlandse Auteurswet al is toegestaan, welke aanpassingen nodig zijn en in hoeverre deze aanpassingen op grond van de Auteursrechtrichtlijn kunnen worden doorgevoerd.

De Commissie merkt op dat het introduceren van een nieuwe beperking die specifiek ziet op user-generated content vanuit Europeesrechtelijk perspectief problematisch is. De bestaande, limitatieve lijst van beperkingen in de Auteursrechtrichtlijn biedt daarvoor geen ruimte. Ook het invoeren van een nieuwe – op de drie-stappentoets gebaseerde – fair usebepaling die de kaders van de in de Auteursrechtrichtlijn opgesomde beperkingen te buiten gaat, staat op gespannen voet met de bestaande communautaire regelgeving (para. II.1).

Het is wel denkbaar dat voor het introduceren van flexibiliteit om user-generated content mogelijk te maken wordt aangehaakt bij bestaande bepalingen. De Commissie onderzoekt of en in hoeverre het mogelijk is om het gebruik van werken voor user-generated content onder voorwaarden toe te staan door user-generated content aan te merken als ‘vrije bewerking’ in de zin van art. 13 Aw (para. II.2); aan te haken bij de parodie-exceptie van art. 18b Aw (para. II.3); en/of aan te haken bij de citaat-exceptie van art. 15a Aw (para. II.4). Zoals hieronder wordt uiteengezet voelt de Commissie het meest voor deze laatste mogelijkheid.

Brief van de informateurs Wouter Bos en Henk Kamp in de Kabinetsformatie 2012, Kamerstukken II 2012-2013, nr. 15.

In de bijlage staan wat aardige bulletpoints:

• Het auteursrecht wordt zo gemoderniseerd dat recht wordt gedaan aan de bescherming van creatieve prestaties zonder dat de gebruiksmogelijkheden voor consumenten in het gedrang komen.
• Het verdrag ter bestrijding van namaak (ACTA) krijgt in de huidige vorm geen steun.
• We moderniseren het kansspelbeleid. Online kansspelen, sportweddenschappen en pokerevenementen worden strikt gereguleerd. Het illegale aanbod aan kansspelen dringen we daarmee terug. Op de naleving van de aan de vergunning verbonden voorwaarden wordt strikt toegezien. Het aanbieden van gokspelen is geen kerntaak van de overheid, daarom wordt Holland Casino onder voorwaarden verkocht.

• We gaan digitaal procederen in het bestuursrecht mogelijk maken.
• De Raad van State wordt gesplitst in een rechtsprekend deel en een adviserend deel. Het rechtsprekende gedeelte wordt samengevoegd met de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.
• De privacytoezichthouder, het College Bescherming Persoonsgegevens, krijgt meer bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid meer boetes uit te delen. Bij de bouw van systemen en het aanleggen van databestanden is bescherming van persoonsgegevens uitgangspunt. Daar hoort een zogenaamd privacy impact assessment (PIA) standaard bij. Inbreuken door de overheid zijn voorzien van een horizonbepaling en worden geëvalueerd.
• Bij nieuwe wetgeving wordt netneutraliteit strikt gehandhaafd.