Alle rechtspraak  

Vzr. Rechtbank Amsterdam 9 april 2009, LJN BV7091 (Het Oplaadpunt h.o.d.n. TENQ en Stichting Waterwijs tegen gedaagde h.o.d.n. JOINTHEPIPE.ORG), LJN BV7091 (herstelvonnis - gedaagden wordt eiseressen) en Hof Amsterdam 9 februari 2010, LJN BM9465 (appellanten tegen Stichting Waterwijs en Het Oplaadpunt)

Auteursrecht, merkenrecht. Waterwijs zet zich in om jongeren te stimuleren meer water te drinken. Om dit doel te bereiken stelt Oplaadpunt in samenwerking met Waterwijs gratis aan scholen en tegen betaling aan bedrijven en diverse andere instellingen waterkoelers met beeldscherm, de zogenaamde TENQ’s, ter beschikking. De TENQ geeft gekoeld leidingwater. TENQ is een multimedia apparaat waarmee jong en oud worden geïnteresseerd in een gezonde levensstijl en ideële boodschappen. TENQ bestaat uit een strak vormgegeven waterkoeler met ingebouwd beeldscherm, met daaraan gekoppeld een extreem grootbeeld flatscreen. Op het beeldscherm worden ondermeer uitzendingen getoond die de gezondheidsgedachte stimuleren en onderwijsinformatie gegeven. Ook worden er entertainmentprogramma’s voor jongeren aangeboden.

Doordat gedaagde foto's van de TENQ, tevens als gemeenschapswoordmerk geregistreerd door Oplaadpunt, te gebruiken, wordt inbreuk op respectievelijk auteursrechten en merkenrecht gepleegd. Oplaadpunt is houder van Gemeenschapsmerk JOIN THE PIPE. Na een tijd is dit ook als  Beneluxmerk geregistreerd, waarop Oplaadpunt gedaagde met succes aanspreekt op het gebruik daarvan.

4.5.  Ten aanzien van de intellectuele eigendomsrechten geldt het volgende.
Voor toewijzing van de vordering in kort geding dient voorshands aannemelijk te zijn dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht van de gedaagden. Het multimediale waterkoelsysteem, TENQ, waarvoor door eiseressen de bescherming wordt ingeroepen voldoet aan de daarvoor noodzakelijke in de Auteurswet gestelde eisen.
Het gaat immers om een werk dat een eigen karakter en een zekere mate van oorspronkelijkheid bezit, en dat een persoonlijk stempel van de maker draagt. Van dit werk zijn foto’s gebruikt op de website en in folders van gedaagden waardoor het werk is verveelvoudigd. In die zin is sprake geweest van inbreuk op het auteursrecht. Gedaagden zal dan ook worden verboden nog verder inbreuk op het auteursrecht van eiseressen te maken en zij dienen daartoe ieder gebruik van de afbeeldingen van TENQ te staken.

In beroep Hof Amsterdam 9 februari 2010, LJN BM9465 (appellanten tegen Stichting Waterwijs en Het Oplaadpunt)

Gemeenschapsmerk prevaleert in rangorde boven Benelux-merk. Geen relevant (voor)gebruik. Het enkele aandragen van een aanduiding maakt het depot daarvan als merk door een ander nog niet te kwader trouw. Kostenveroordeling deels volgens liquidatietarief.

Het Hof Amsterdam...vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de vorderingen van Waterwijs c.s. betreffende de inbreuk op de merkrechten van Oplaadpunt op het teken JOIN THE PIPE en het verbod op het verrichten van concurrerende activiteiten daarbij (gedeeltelijk) zijn afgewezen;

4.5. Vast staat dat het door Het Oplaadpunt op 22 augustus 2008 ingeschreven Gemeenschapsmerk met betrekking tot het teken JOIN THE PIPE in rangorde prevaleert boven het onder 4.1 sub ix bedoelde Benelux-merk van [B]. Het hof acht voorshands niet aannemelijk dat het depot van Het Oplaadpunt te kwader trouw is verricht in de zin van artikel 2.4 sub f BVIE en om die reden nietig zal worden verklaard.

Vast staat immers dat het teken JOIN THE PIPE in juni 2008 is gebruikt in het kader van de voorgenomen internationale activiteiten van Waterwijs c.s. Dat het de bedoeling van de betrokken partijen was om ook de domeinnaam JointhePipe.org in dit kader te gebruiken, vindt steun in het feit dat de abonnementskosten met betrekking tot deze domeinnaam aan Het Oplaadpunt in rekening zijn gebracht (vgl. productie 3 van Waterwijs c.s. in hoger beroep).

Daar komt bij dat [A] c.s. geen (concrete) feiten hebben gesteld die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat The Soon Institute B.V. en/of [B] in augustus 2008 doende waren om met gebruikmaking van het teken JOIN THE PIPE waren en/of diensten aan te bieden, dan wel op dat moment van een ander relevant (voor)gebruik sprake was.

Anders dan [A] c.s. kennelijk menen, is het enkele feit dat het [B] is geweest die de aanduiding JOIN THE PIPE heeft aangedragen op zichzelf niet voldoende om het depot daarvan als merk door Het Oplaadpunt als depot te kwader trouw te beschouwen, laat staan dat een en ander in dit stadium reeds tot de gevolgtrekking leidt dat Het Oplaadpunt aan het door haar gedaan depot niet het recht ontleent om tegen het gebruik door [A] c.s. van het desbetreffende teken op te treden.

Dit brengt mee dat grief 1 in het incidenteel appel slaagt en de in de conclusie van de memorie van grieven in het incidenteel appel onder i geformuleerde vordering alsnog toewijsbaar moet worden geacht.

Merkenrecht. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de oppositiebeslissingen van het BBIE. Vandaag heeft het BBIE een serie oppositiebeslissingen gepubliceerd die wellicht de moeite waard zijn om door te nemen. Twee opposities zijn eerder apart besproken, vanwege de toepassing van de ONEL/OMEL-leer zie IEF 10950. Deze lijst van 6 (allen toegewezen) opposities was nog niet eerder beschikbaar, zie onder laatste BBIE serie februari 2012-bericht hier. 

Eerder in deze serie verschenen: BBIE serie in titel.

Rechtbank 's-Gravenhage 22 februari 2012, HA ZA 09-1523 (Cisco tegen Comtek) HA ZA 10-966 (Comtek tegen HP c.s.)

Zelfde partijen tegenover elkaar in IEF 8117. In steekwoorden: Merkenrecht. Vermeende inbreuk door verhandelen (tweedehands) goederen met merk Cisco. Uitputting. Niet gehouden tot technische medewerking. Vrijwaringsincident. Vordering toegewezen. In reconventie: acht de rechtbank zich niet bevoegd.

In citaten, In conventie:

Merkgebruik: 6.6. De rechtbank overweegt dat, hoewel Comtek betwist dat op alle door Cisco c.s. genoemde producten de Merken zijn aangebracht, uit hetgeen zij overigens naar voren heeft gebracht, volgt dat zij niet betwist dat zij de Merken heeft gebruikt door producten voorzien van de Merken te verhandelen en daartoe in voorraad te houden. Merkgebruik door Comtek staat daarmee vast. De vraag is of Comtek daartoe gerechtigd is. Cisco c.s. heeft, als merkhoudster, zoals bepaald in de artikelen 2.20 lid 1 BVIE en 9 lid 1 GMVo, in beginsel het recht zich te verzetten tegen elk gebruik van haar Merken. Het maakt daarbij niet uit of het om namaak gaat of om originele merkproducten die zonder haar toestemming in de EER worden verhandeld; in beide gevallen zijn de desbetreffende producten zonder toestemming van de merkhouder in de EER in het verkeer gebracht. Dit recht van de merkhouder is echter niet oneindig, het wordt onder meer begrensd door het uitputtingsbeginsel opgenomen in artikel 2.23 lid 3 BVIE en artikel 13 lid 1 GMVo, dat inhoudt dat dit recht niet omvat het recht zich te verzetten tegen gebruik van het merk voor waren die onder het merk door de merkhouder of met diens toestemming in de Europese Gemeenschap of de EER in het verkeer zijn gebracht.

Uitputting
6.9. Dat Cisco c.s. het de handel in tweedehands producten moeilijk maakt door zich te beroepen op de Merken en/of door partijen – zoals Comtek stelt – niet behulpzaam te zijn bij het herkennen van namaak, mag zo zijn. Daaruit volgt echter nog niet zonder meer dat zij die handel onmogelijk maakt of zodanig frustreert, dat deze feitelijk onmogelijk wordt, althans Comtek heeft onvoldoende concrete onderbouwing verschaft om tot een dergelijke conclusie te kunnen komen. (...)

6.12. De rechtbank overweegt dat hetgeen door Comtek is aangevoerd onvoldoende is om te kunnen aannemen dat sprake is van uitputting van de rechten van Cisco c.s. ten aanzien van alle onder 3.5 en 3.6 genoemde producten. Comtek heeft zich slechts uitdrukkelijk op uitputting beroepen waar het de producten betreft die zij stelt te hebben ontvangen van HP c.s. Met betrekking tot de andere producten (te weten: de 16 producten van de testaankopen en de overige producten waarop beslag is gelegd) heeft zij met betrekking tot uitputting haar stelling in het geheel niet onderbouwd. Indien en voor zover komt vast te staan dat deze producten zijn voorzien van de Merken, staat vast dat de rechten van Cisco c.s. ten aanzien van deze producten niet zijn uitgeput. Ten aanzien van de producten die Comtek van HP c.s. stelt te hebben ontvangen, heeft zij geen bewijs overgelegd noch is door middel van serienummers of andere identificerende kenmerken door haar een verband gelegd tussen producten die Comtek stelt van HP c.s. te hebben ontvangen en de producten die onder haar in beslag zijn genomen. Dat de eigendom van deze producten op het moment dat beslag werd gelegd (nog) niet van HP c.s. op Comtek was overgegaan, biedt hiervoor geen ondervanging omdat niet in geschil is dat Comtek deze producten in voorraad had ter verhandeling aan derden, hetgeen in beginsel voldoende is om inbreuk aan te nemen.

6.13. Conform haar bewijsaanbod, zal de rechtbank Comtek, zoals in het dictum verwoord, het bewijs opdragen van haar stelling dat onder de producten die onder haar in beslag zijn genomen en genoemd zijn in het proces-verbaal van beslaglegging van 31 oktober 2008, zich producten bevinden die zij heeft ontvangen van HP c.s. De rechtbank zal Comtek bij akte in de gelegenheid stellen zich uit te laten of en, zo ja, op welke wijze, zij dit bewijs wenst te leveren, alsmede zich uit te laten over de producten genoemd in het procesverbaal van beslaglegging van 31 oktober 2008 met betrekking waartoe zij dit bewijs wil leveren.

Misbruik van procesbevoegdheid strijd met mededingingsrecht
6.17 Comtek heeft niet aannemelijk gemaakt dat Cisco c.s. uitsluitend haar rechten ten aanzien van de Merken handhaaft met een ander doel dan het doel – althans één van de doeleinden – waarvoor haar deze rechten zijn verleend. Er is evenmin sprake van misbruik van procesbevoegdheid op de grond dat de belangen van Cisco c.s. bij handhaving niet opwegen tegen die van Comtek bij het ongestoord verhandelen van de producten waarvan de merkrechten niet zijn uitgeput. Ook is onvoldoende onderbouwd gesteld om strijd met mededingregels te kunnen aannemen.

Technische medewerking
6.25. Cisco c.s. betwist dat zij gehouden is maatregelen te treffen waardoor Ciscoproducten voor Comtek als originele producten herkenbaar zijn en aan Comtek technische medewerking te verlenen waardoor Comtek namaak van echt kan onderscheiden en dat het haar vrijstaat om, ter waarborging van de vertrouwelijkheid van echtheidskenmerken, deze geheim te houden. Zij voert aan dat Comtek een eigen verantwoordelijkheid (zelfs rechtsplicht) heeft om zich ervan te vergewissen dat de van de Merken voorziene producten door of met toestemming van Cisco c.s. in de EER in het verkeer zijn gebracht. Ook voert zij aan dat Comtek met betrekking tot de producten die onderwerp zijn van deze procedure door haar zijn ingekocht toen zij nog toegang had tot de technische verificatiedienst via de website van Cisco c.s. en dat zij kennelijk deze mogelijkheid ter verificatie van de authenticiteit van de door haar ingekochte producten onbenut heeft gelaten.

8.1. laat Comtek toe tot tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat alle producten die onder haar in beslag zijn genomen en genoemd zijn in het proces-verbaal van beslaglegging van 31 oktober 2008, met uitzondering van de daarin genoemde tape, antistatische zakken en Prolab, voorzien zijn van de Merken;

8.2. draagt Comtek bewijs op van feiten en omstandigheden die de conclusie wettigen dat 25 (althans een of meerdere) door haar nader te specificeren producten van de producten die onder haar in beslag zijn genomen en genoemd zijn in het proces-verbaal van beslaglegging van 31 oktober 2008, afkomstig zijn van HP c.s.;

BBIE 10 februari 2012, oppositienr. 2003968 en nr. 2004077 (TLG Gewerbeparkt Simson tegen REMA-Tip Top Nederland)

Beslissingen ingezonden door Bart Schweitzer, Novagraaf Nederland BV.

ONEL/OMEL-leer. Merkenrecht. Oppositie op grond van ouder Europees gecombineerd woord-/beeldmerk SIMSON  tegen aangevraagde beeldmerk SIMSON, woordmerk SIMSON (allen in klasse 12 overeenstemmend, vervoermiddelen). De oppositie wordt afgewezen. Het merk wordt ingeschreven voor alle waren. Er volgt twee maal een oppositiekostenveroordeling ad €1.000.

Bijna drie jaar na aanvang van de ‘SIMSON’ opposities wordt de ONEL/OMEL-leer weer gevolgd. In dit geval wordt gebruik van een CTM in (Oost) Duitsland niet voldoende geacht (‘rekening houdende met de relevante markt van de waren in kwestie’) om instandhoudend gebruik van het Gemeenschapsmerk aan te nemen. Motorfietsonderdelen en accessoires zijn naar hun aard evident bestemd voor motorrijders, een publiek dat zich geenszins beperkt tot een deel van de Unie, maar zich in tegendeel in de gehele Europese Unie bevindt. Citaten uit nr. 2003968.

35. Uit de ingediende stukken kan dus hooguit gebruik van het ingeroepen recht in (een deel van) Duitsland blijken. Verweerder acht dit ontoereikend voor het in stand houden van een gemeenschapsmerk (zie punt 21). Ook het Bureau is van oordeel dat dit niet per definitie voldoende is om normaal gebruik aan te nemen in de Europese Unie. Gebruik in uitsluitend één lidstaat leidt niet noodzakelijkerwijs tot wel of geen normaal gebruik  binnen de Gemeenschap (zie BBIE, oppositiebeslissingen ONEL/OMEL, nr. 2004448, 15 januari 2010 en ROBERTSON, nrs. 2003572 en 2003573, beide 29 april 2011). Immers, moet worden  onderstreept dat de interne (politieke) landsgrenzen van de Gemeenschap in beginsel geen rol spelen, maar dat er conform de Europese rechtspraak, rekening dient te worden gehouden met  alle concrete omstandigheden van het geval teneinde vast te stellen of er sprake is van “normaal gebruik” voor de instandhouding van het ingeroepen merk. 

36. In casu heeft dit gebruik betrekking op de waren onderdelen en accessoires voor motorfietsen. Deze waren zijn naar hun aard evident bestemd voor  motorrijders, een publiek dat zich geenszins beperkt tot een deel van de Unie, maar zich in tegendeel in de gehele Europese Unie bevindt.

37. Onder deze omstandigheden is het Bureau van oordeel dat een dergelijk beperkt gebruik onvoldoende is om als instandhoudend gebruik van een gemeenschapsmerk te gelden.

Conclusie
38. Gezien de omvang van het recht dat verbonden is aan een gemeenschapmerk en rekening houdend met de relevante markt van de waren in kwestie, is het Bureau van oordeel dat het gebruik van het merk in een zo beperkt deel van de Unie in het voorliggend geval onvoldoende is om als normaal gebruik van het gemeenschapsmerk te kunnen gelden.

BVIE

Conclusie AG HvJ EU 16 februari 2012, zaak C-100/11P (Rubinstein en L'Oreal tegen OHIM) - dossier

Hogere voorziening na Gerecht EU T-345/08 en T-357/08. Gemeenschapsmerkenrecht. Nietigheidsprocedure. Op basis van nationaal beeld- en diverse woordmerken BOTOX wordt de nietigheid ingeroepen van woordmerken BOTOLIST en BOTOCYL. Deze zouden schadelijk zijn voor de reputatie. De AG concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening.

A. Eerste middel: schending van artikel 8, lid 5, juncto artikel 52 van verordening nr. 40/94
B. Tweede middel: schending van artikel 115 van verordening nr. 40/94 juncto regel 38, lid 2, van verordening nr. 2868/95(37)
C. Derde middel: schending van artikel 63 van verordening nr. 40/94
D. Vierde middel: schending van artikel 73 van verordening nr. 40/94

A. Eerste middel: schending van artikel 8, lid 5, juncto artikel 52 van verordening nr. 40/94
36. Uit de gehele motivering van het bestreden arrest blijkt dat het bestaan van de bedoeling om mee te liften is afgeleid uit een aantal vaststellingen betreffende de keuze van rekwirantes om in hun merken een prefix te gebruiken dat bijna het gehele oudere merk weergeeft – een keuze die volgens het Gerecht en, vóór het Gerecht, de kamer van beroep(34), niet kan worden gerechtvaardigd door het doel om te verwijzen naar botulinetoxine, dat bovendien geen deel uitmaakt van de samenstelling van de waren waarvoor de bestreden merken zijn ingeschreven(35), – en betreffende de kenmerken van het oudere merk, dat wil zeggen het grote onderscheidend vermogen, dat ook toe te schrijven is aan de omstandigheid dat het uniek is, en de ruime bekendheid van dit merk. Anders dan rekwirantes betogen, heeft het Gerecht dus concreet, overeenkomstig de hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof, een globale beoordeling van de relevante gegevens van de onderhavige zaak verricht. Het argument van rekwirantes dat er geen bewijs is voor de stelling dat er sprake is van de bedoeling om mee te liften, is dan ook ongegrond. De vaststellingen waarop die stelling is gebaseerd, zijn feitelijk(36), zodat het Hof deze niet kan beoordelen.

37. Rekwirantes beroepen zich alleen op de beslissingen van de kamer van beroep om de relevantie te betwisten van de verwijzing naar de „bijzonderheid” en de „uniciteit” van het merk BOTOX, die volgens hen relevante gegevens vormen wanneer het om verwatering van het merk gaat, maar niet wanneer meeliften aan de orde is. Indien het bezwaar aldus moet worden opgevat dat het ook betrekking heeft op het bestreden arrest, waarin het Gerecht eveneens verwijst naar die gegevens en naar het gevaar voor „waardeverlies van het merk” (punt 88), moet het worden afgewezen. Zoals hierboven is opgemerkt, heeft het Hof immers reeds gepreciseerd dat het gevaar dat afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk weliswaar geen noodzakelijke voorwaarde is om van meeliften te spreken, maar, wanneer het zich voordoet, wel een gegeven vormt waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van het bestaan van een ongerechtvaardigd voordeel.

B. Tweede middel: schending van artikel 115 van verordening nr. 40/94 juncto regel 38, lid 2, van verordening nr. 2868/95(37)
44. Ik ben niet overtuigd door de stelling van het BHIM, die bovendien niet aansluit bij de redenering van het Gerecht, dat zich niet uitspreekt over de gevolgen van het ontbreken van een vertaling in de zin van regel 38 van verordening nr. 2868/95, maar in wezen enkel stelt dat een vertaling in casu niet noodzakelijk was. Het BHIM hanteert een uitlegging van die regel die a contrario uit regel 19 van deze verordening, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1041/2005, is afgeleid. Deze laatste verordening heeft echter ook regel 98 van verordening nr. 2868/95 („Vertalingen”) gewijzigd. Volgens de nieuwe tekst van deze regel wordt, tenzij in verordening nr. 40/94 of verordening nr. 2868/95 anders is bepaald, „een document waarvoor een vertaling moet worden ingediend, geacht niet door het Bureau te zijn ontvangen indien de vertaling door het Bureau wordt ontvangen na het verstrijken van de termijn voor de indiening van het origineel of de vertaling”. Gesteld al dat op de feiten van de onderhavige zaak de gewijzigde versie van verordening nr. 2868/95 van toepassing zou zijn, kan mijns inziens derhalve niet uit de omstandigheid dat regel 38 geen uitdrukkelijke sanctie bepaalt wanneer de vertaling van een document niet is ingediend en uit het feit dat regel 19 iets anders bepaalt voor oppositieprocedures, worden afgeleid dat dit document toch ontvankelijk is indien het BHIM niet anders heeft bepaald. Regel 98 staat namelijk in de weg aan die uitlegging, aangezien dit afsluitend voorschrift voor gevallen waarin een vertaling te laat wordt ingediend, a fortiori van toepassing is wanneer deze vertaling niet wordt ingediend. Bovendien waren de bewoordingen van regel 19 vóór de wijziging bij verordening nr. 1041/2005 in wezen gelijk aan die van regel 38 en legde het Gerecht deze aldus uit dat een document waarvan de vertaling in de procestaal niet was ingediend, niet kon worden aanvaard.(39)

45. Ik ben het echter evenmin helemaal eens met de redenering in het bestreden arrest, althans wanneer deze op de feiten van de onderhavige zaak wordt toegepast. Ik sluit namelijk weliswaar niet radicaal uit dat bewijsstukken waarvan de woordelementen niet of niet volledig hoeven te worden vertaald, ontvankelijk zijn wanneer de bewijswaarde ervan daadwerkelijk losstaat van de inhoud van deze elementen of wanneer deze elementen onmiddellijk kunnen worden begrepen, maar dit lijkt mij niet het geval te zijn voor krantenartikelen die beogen aan te tonen dat informatie over de therapeutische kenmerken van een farmaceutisch product is verspreid en dat die informatie reeds vóór de publicatie van deze artikels ruim bekend was bij een gespecialiseerd publiek en/of bij het grote publiek (zie punten 51 en 52 van het bestreden arrest).

46. Maar zelfs indien in het licht van de hierboven uiteengezette redenen zou moeten worden aangenomen dat het Gerecht de artikelen in kwestie ten onrechte als bewijs heeft aanvaard, zou een dergelijke fout, aangezien het daarbij gaat om de beoordeling van het bewijs(40), niet aan de orde kunnen worden gesteld in het kader van de onderhavige hogere voorziening. Ook indien het om een onjuiste „rechts”opvatting zou gaan, zou dit op zich niet voldoende zijn om de vernietiging van het bestreden arrest te rechtvaardigen. De regel dat het bewijs ter onderbouwing van de beweringen van de opposant of van de indiener van een vordering tot vervallen- of nietigverklaring van een merk moet worden ingediend in de procestaal of vergezeld moet gaan van een vertaling in de procestaal, wordt immers gerechtvaardigd door het feit dat het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van gelijke wapens (equality of arms) tussen de partijen in procedures inter partes moeten worden geëerbiedigd.(41) In casu heeft de onregelmatigheid die de kamer van beroep heeft begaan en die niet door het Gerecht aan de orde is gesteld, rekwirantes niet belet om nuttig verweer te voeren voor beide instanties. Zij hebben zelf toegegeven dat zij de inhoud van de betrokken artikelen begrepen. Zoals uit hun stukken voor het Gerecht en het Hof blijkt, hebben zij bovendien de bewijswaarde die eerst door de kamer van beroep en vervolgens door het Gerecht aan die artikelen is gehecht, helemaal begrepen.

C. Derde middel: schending van artikel 63 van verordening nr. 40/94
51. Tot slot stellen rekwirantes meer specifiek dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op bepaalde documenten – de verklaring van een bestuurder van Allergan en een marktstudie van 2004 – die voor het eerst voor de kamer van beroep zijn overgelegd en die volgens rekwirantes niet in aanmerking zijn genomen door de kamer van beroep omdat zij te laat waren ingediend. Het Gerecht zou zijn controlebevoegdheid hebben overschreden toen het concludeerde dat de kamer van beroep dat bewijs „impliciet maar noodzakelijkerwijs” ontvankelijk had geacht.

52. In dit verband merk ik op dat het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest, na in herinnering te hebben gebracht dat het BHIM krachtens artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de beslissing over de ontvankelijkheid van bewijs dat niet tijdig is overgelegd, uiteenzet dat aangezien de kamer van beroep het in die documenten vervatte bewijs niet uitdrukkelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard, zij het noodzakelijkerwijs, zij het impliciet, ontvankelijk heeft geacht. De door rekwirantes bestreden conclusie is dus het resultaat van de concrete toepassing van de uitlegging die het Gerecht in het bestreden arrest aan artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 geeft. Uit het betoog van rekwirantes kan niet worden opgemaakt hoe het Gerecht de grenzen van het in artikel 63 van verordening nr. 40/94 bedoelde rechterlijk toezicht op de beslissingen van de kamers van beroep van het BHIM heeft overschreden door gewoon het recht uit te leggen en toe te passen. Het bezwaar van rekwirantes moet dus worden afgewezen.

53. Er kan echter worden getwijfeld aan de juistheid van de uitlegging die het Gerecht in het bestreden arrest aan artikel 74, lid 2, geeft. Het Gerecht lijkt die bepaling namelijk aldus uit te leggen dat het BHIM alleen uitdrukkelijk moeten verklaren dat een bewijsstuk dat niet tijdig is overgelegd niet-ontvankelijk is, maar dit niet uitdrukkelijk ontvankelijk hoeft te verklaren. Die uitlegging is in strijd met de uitlegging van het Hof, die zeker beter rekening houdt met de tegengestelde belangen die in procedures inter partes voor het BHIM aan de orde zijn. Het Hof heeft in het door de Grote kamer gewezen arrest Kaul duidelijk te kennen gegeven dat het BHIM zijn beslissing dient te motiveren, ongeacht of het beslist om een dergelijk bewijsstuk buiten beschouwing te laten dan wel beslist om het in aanmerking te nemen.(43) Rekwirantes hebben in hun hogere voorziening echter niet aangevoerd dat artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 om de uiteengezette redenen was geschonden, zodat de onjuiste uitlegging door het Gerecht niet aan de orde kan worden gesteld in de onderhavige hogere voorziening.

D. Vierde middel: schending van artikel 73 van verordening nr. 40/9458.
58. In punt 94 van het bestreden arrest stelt het Gerecht dat de motivering van de bestreden beslissingen over de gevolgen van het gebruik van de merken van rekwirantes weliswaar „summier” was, maar rekwirantes toch in staat heeft gesteld over de nodige informatie te beschikken om de conclusies van de kamer van beroep op dat punt aan te vechten. In dit verband merken rekwirantes enkel op dat wat het Gerecht een motivering noemt, slechts uit twee zinnen bestaat en stellen zij enkel apodictisch dat deze motivering geen „motivering in juridische zin” is. Anders dan rekwirantes beweren, kan op basis van de punten 42 en 43 van de beslissing Helena Rubinstein en de punten 44 en 45 van de beslissing L’Oréal worden begrepen waarom de kamer van beroep heeft geconcludeerd dat er geen geldige reden voor het gebruik van de merken van rekwirantes was en heeft geoordeeld dat rekwirantes een ongerechtvaardigd voordeel trokken uit het onderscheidend vermogen van het merk BOTOX.

Hof 's-Gravenhage 31 januari 2012, LJN BV3775 (The Sun Company tegen Sol de Mallorca c.s.)

Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Auteursrecht. Huisstijl. Computerprogramma.

Introductie: Sun, eigenaresse van zonnestudio's in Den Haag handelt onder de handelsnaam The Sun Company Bruinings Sensatie Studio en is heeft in haar zonnestudio's een huisstijl toegepast. [S] - directeur van Sun - is houdster van het afgebeelde woord-/beeldmerk. Er zijn vier licentieovereenkomsten gesloten met een of meer van de geïntimeerden in de periode van juli 2000 tot begin 2004, met betrekking tot zonnestudio's in Delft, Vlaardingen, Roosendaal en Tilburg. Deze zijn ook beëindigd, waarover is geproceceerd, zie IEF 6379 (Rb Den Haag).

Over de niet-nakoming en beëindiging van licentieovereenkomsten met betrekking tot zonnestudio's en de gevolgen hiervan. De conventionele vorderingen tot betaling schadevergoeding en verbeurde boetes, behoudens een bedrag van € 95,20, worden afgewezen.

Er is geen inbreuk op auteursrechten met betrekking tot het computerprogramma aangenomen. Er blijkt niets omtrent de punten "die het Suncompany programma speciaal maken". Voor zover de beeldschermen overeenstemmen lijkt het te gaan om elementen die te herleiden zijn tot de standaard/basisprogrammatuur.

De reconventionele vordering tot verklaring voor recht dat ex-licentienemer gebruik van handelsnaam, merk en huisstijl twee weken na betekening van kort geding vonnis heeft gestaakt en gestaakt heeft gehouden wordt afgewezen, nu niet kan worden aangenomen dat zij merk en/of handelsnaam helemaal niet meer heeft gebruikt.

De subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat ex-licentienemer voormeld gebruik heeft gestaakt en gestaakt gehouden, met uitzondering van door de rechter nader te bepalen specifieke inbreuken, kan niet worden toegewezen nu zij te vaag en te weinig concreet en onderbouwd is. Eiseres in reconventie stelt immers geen feiten of omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat er geen andere overtredingen zijn dan de door haar - als niet-overtredingen - aan de orde gestelde handelingen.

Computerprogramma
28. Sol de Mallorca heeft betwist dat het programma van Sun een auteursrechtelijk beschermd werk is dat een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Voorts betwist zij dat zij na januari 2006 inbreuk heeft gepleegd. Zij heeft gesteld dat zij een nieuw programma heeft laten ontwikkelen door Adetech Consultancy B.V, waarvoor zij € 18.000,-- exclusief BTW heeft betaald, waartoe zij als producties 6 en 7 bij conclusie van antwoordde de desbetreffende offerte en factuur heeft overgelegd.

Voor het ontstaan van auteursrecht is, ook bij computerprogramma's, vereist dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het mag derhalve niet ontleend zijn aan een ander werk en er moet sprake zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van subjectieve keuzes. Sol de Mallorca c.s. stellen dat de onderhavige software van Sun standaard/basis software is, die ontwikkeld is in opdracht van Sundays - een grotere marktspeler op het gebied van zonnestudio's en voormalig werkgever van [S] - en waarop slechts enkele aanpassingen zijn aangebracht, die niet bijzonder zijn, terwijl de opbouw en structuur bovendien in hoge mate functioneel zijn bepaald. Sun heeft niet gemotiveerd betwist dat haar computerprogramma is gebaseerd op dat van Sundays. Wat betreft de betwisting dat sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk volstaat zij met een verwijzing naar de door haar als productie 17 overgelegde verklaring van CB plan. Daaruit valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat de programmatuur van Sun zich slechts onderscheidt van (die) standaard/basissoftware door een aantal daarop aangebrachte aanpassingen. In die verklaring wordt immers slechts een aantal punten opgesomd die "het Suncompany programma speciaal maken". De eerste twee punten betreffen de naamsaanduidingen, waarvan niet gesteld is - en ook niet voor de hand ligt - dat die zijn overgenomen. De andere twee punten betreffen, naar het oordeel van het hof algemene, functionaliteiten, waarvan de aanwezigheid, zonder toelichting, die ontbreekt, niet de conclusie rechtvaardigt dat deze het resultaat zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Bovendien is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat het door Sol de Mallorca na januari 2006 gebruikte programma overeenstemt met het programma van Sun juist wat betreft die gedeelten of aspecten die het "speciaal maken". De bij grieven als productie 23 overgelegde foto's van het beeldscherm en het verslagje van Sun wijzen daar niet op. Daaruit blijkt immers niets omtrent de punten "die het Suncompany programma speciaal maken"; voor zover de beeldschermen overeenstemmen lijkt het te gaan om elementen die te herleiden zijn tot de standaard/basisprogrammatuur. Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan de gestelde auteursrechtinbreuk op de programmatuur als onvoldoende onderbouwd voorbij, zodat grief VI niet tot vernietiging kan leiden.

Staken van handelsnaam, merk, huisstijl, etc.
33. Sun heeft het vonnis van 22 juni 2006 op 23 juni 2006 laten betekenen, zodat Sun vanaf 8 juli 2006 dwangsommen zou verbeuren bij overtreding van de opgelegde verboden. Sun stelt dat op die datum het merk en de handelsnaam van Sun nog werden gebruikt en alle elementen van de huisstijl nog aanwezig waren en dat vele malen de bij het vonnis van 22 juni 2006 opgelegde verboden zijn overtreden. Sol de Mallorca stelt in haar conclusie van antwoord zelf dat op 8 en 9 juli 2006 twee keer een cadeaubon, voorzien van het merk, door haar is afgegeven. In de memorie van antwoord stelt zij dat alleen op 9 juli 2006 zo'n cadeaubon is getoond op verzoek van de echtgenote van [S] die deze vervolgens zou hebben meegegrist. Sun stelt onder meer dat het merk en/of de handelsnaam na 7 juli 2006, blijkens de als productie 16 bij memorie van grieven overgelegde foto van september of oktober 2006, is gebruikt op een reclameaanhangwagen die zichtbaar was vanaf de openbare weg en dat Sol de Mallorca in 2006 en (een deel van) 2007 gebruik heeft gemaakt van een website met de naam www.thesuncompany.nl. Deze stellingen heeft Sol de Mallorca niet voldoende gemotiveerd betwist.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat Sol de Mallorca haar stelling dat zij het gebruik van de handelsnaam, het merk en de huisstijl van Sun binnen twee weken na betekening van het vonnis van 22 juni 2006 heeft gestaakt en gestaakt gehouden en de daarop gebaseerde vordering niet voldoende heeft onderbouwd, althans - voor het geval moet worden aangenomen dat de bewijslast ter zake op Sun rust - voormelde verweren/stellingen van Sun niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het oordeel van de rechtbank, dat het niet in de rede ligt voormelde cadeaubonnen met het merk van Sun als inbreukmakend op enig recht van Sun aan te merken, acht het hof in dit kader niet relevant en niet juist. In het kort geding vonnis van 22 juni 2006 is het Sol de Mallorca immers ten opzichte van Sun verboden het merk en de handelsnaam te gebruiken.
Het bovenstaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat niet kan worden aangenomen dat Sol de Mallorca het merk en/of de handelsnaam van Sun na 8 juli 2006 (helemaal) niet meer heeft gebruikt. Het bewijsaanbod van Sol de Mallorca c.s. is niet relevant nu het niet ziet op deze handelingen en wordt dan ook gepasseerd. Hetgeen Sol de Mallorca c.s. ter verontschuldiging van deze handelingen aanvoeren kan wellicht van invloed zijn op de te verbeuren dwangsommen, maar kan niet in de weg staan aan toewijzing van het gevorderde. Grief VI slaagt derhalve.
Ten overvloede merkt het hof op dat de omstandigheid dat de gevorderde verklaring voor recht niet wordt toegewezen, niet zonder meer betekent dat Sol de Mallorca genoemde verboden heeft overtreden en - thans nog te vorderen - dwangsommen heeft verbeurd. Die kwestie is in deze procedure niet aan de orde.

Lees het arrest hier (LJN, schone pdf).

Gerecht EU 14 februari 2012, zaak T-33-11 (Peeters Landbouwmachines tegen OHMI/Fors MW) - dossier

Gelijktijdige dank aan Peter Claassen, AKD advocaten & notarissen.

Merkenrecht. Begrip kwader trouw. In de nietigheidsprocedure vraagt Peeters Landbouwmachines, tevens houdster woordmerk BIGA, om de nietigheid van het gemeenschapswoordmerk BIGAB voor de klasse 6, 7 en 12 (metaal, kranen, trailers).

De nietigheidsafdeling wijst de vordering af en het beroep wordt verworpen. Middel: kwader trouw is onjuist beoordeeld en in aangeduide waren zijn in hoge mate soortgelijk. Gerecht EU: De kamer van beroep heeft zich niet beperkt tot vergelijking van het begrip kwader trouw in dein van 52 Vo 207/2009 uit te leggen. De beginselen van HvJ EU Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli C-529/07 zijn correct toegepast.

37 De kamer van beroep heeft zich hoe dan ook niet beperkt tot deze vergelijking om het begrip kwade trouw in de zin van artikel 52 van verordening nr. 207/2009 uit te leggen. Blijkens de punten 22 tot en met 34 hierboven heeft zij integendeel de uitleggingsbeginselen die in dit verband door het Hof zijn ontwikkeld in zijn arrest Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, punt 9 supra, correct toegepast.

38 Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dat de kamer van beroep in punt 33 van de bestreden beslissing terecht heeft vastgesteld dat, zelfs indien interveniënte op de hoogte was of had moeten zijn van het gebruik door verzoekster van het teken BIGA voor de verhandeling van verticale voermengers, zij niet te kwader trouw heeft gehandeld door de inschrijving van het bestreden merk te vragen.

Vergelijk IEF 10205.

Verder algemeen interessante overwegingen betreffende het begrip kwader trouw;
18 Het Hof heeft de wijze waarop het in artikel 52, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 bedoelde begrip kwade trouw moet worden uitgelegd op een aantal punten nader gepreciseerd (zie naar analogie arrest Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, punt 9 supra). Zo heeft het erop gewezen dat de kwade trouw van de aanvrager, in de zin van deze bepaling, globaal moet worden beoordeeld, met inachtneming van alle relevante factoren van het concrete geval, en met name:
– het feit dat de aanvrager weet of behoort te weten dat een derde in ten minste één lidstaat een gelijk of overeenstemmend teken gebruikt voor dezelfde of een soortgelijke waar, waardoor verwarring kan ontstaan met het teken waarvan inschrijving is aangevraagd;
– het oogmerk van de aanvrager om die derde het verdere gebruik van dit teken te beletten;
– de omvang van de bescherming die het teken van de derde en het teken waarvan inschrijving is aangevraagd, genieten.

19 Het Hof heeft tevens aangegeven, in punt 44 van het arrest Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, punt 9 supra, dat het oogmerk om de verkoop van een product te beletten, in bepaalde omstandigheden op kwade trouw van de aanvrager kan wijzen. Dat is met name het geval wanneer achteraf blijkt dat hij een teken als gemeenschapsmerk heeft doen inschrijven zonder de bedoeling er gebruik van te maken, maar enkel om een derde de toegang tot de markt te beletten.

21 Bijgevolg moet worden geoordeeld dat bij de globale beoordeling op grond van artikel 52, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 ook rekening kan worden gehouden met de oorsprong van het bestreden teken en met het gebruik ervan sinds zijn ontstaan, alsook met de commerciële logica waarin de aanvraag tot inschrijving van dit teken als gemeenschapsmerk past.

Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 7 februari 2012, LJN BV8356 (voormalig partner van HKZ, X tegen Stichting Harmonisatie Kwaliteitsbeoordeling in de Zorgsector)

Uitspraak ingezonden door Anne Voerman, Boekx.

In navolging van IEF 9316. Merkenrecht. Collectieve merken. Keurmerken. Herstel vonnis Rb. Utrecht: "beeldmerk" wordt "woordmerk". Voormalig HKZ-partner en Stichting HKZ.

Stichting HKZ stelt normen op om kwaliteit in de zorg te meten, de HKZ-normen. Zorginstellingen die HKZ-gecertificeerd zijn, mogen het HKZ-keurmerk voeren waarvan Stichting HKZ houdster is (Partner-keurmerk, ISO 9001). Eiser X is een consultant die onder de naam Kwaliteit in Praktijk onder meer zorginstellingen adviseert over de HKZ-normen. X is niet meer aangesloten bij Stichting HKZ en heeft een Benelux merkaanvrage verricht voor een beeldmerk met het woordbestanddeel HKZ SPECIALIST.

In eerste aanleg werden de diensten van de voormalig HKZ Partner nog weinig soortgelijk geacht aan de diensten waarvoor de (collectieve)  merken van Stichting HKZ zijn ingeschreven. In hoger beroep gaat het Hof ervan uit dat de diensten sterk soortgelijk zijn.

In dit hoger beroep worden de grieven van de voormalig HKZ-partner afgewezen. Hij mag het teken HKZ-PARTNER niet langer gebruiken. Ook dient hij het door hem aangevraagde beeldmerk HKZ SPECIALIST in te trekken. Het gebruik van dit teken maakt inbreuk op de merken van de Stichting HKZ. Er is geen sprake van geoorloofd refererend merkgebruik met de beeldelementen. Gebruik van het teken HKZ-specialist sec zou wel geoorloofd kunnen zijn. Hiermee wordt niet direct een commerciële band gesuggereerd met de stichting.

4.15. Het beeldmerk HKZ-partner is een collectief merk, dat (onder meer) dient ter onderscheiding van de diensten die worden verricht door de verschillende HKZ-partners. Het merk is daarvoor ook aangevraagd (o.a. adviezen inzake de bedrijfsvoering ten behoeve van zorgverlenende instellingen. De door X aangeboden diensten zijn gelijk aan de diensten die door de HKZ-partners worden aangeboden, richten zich op hetzelfde publiek (de zorginstellingen) en zijn concurrerend.
Wat betreft de overige dienstverlening van de Stichting waarvoor het merk is ingeschreven (waaronder het verstrekken van informatie, normontwikkeling, certificering) - voor zover het merk ook daarvoor wordt gebruikt - staat vast deze afwijkt van de dienstverlening van X nu de Stichting zelf geen zorginstellingen begeleidt bij het verkrijgen van certificering. De diensten van X zijn evenwel onlosmakelijke verbonden met de diensten van de Stichting - die deels ook op de zorginstellingen zijn gericht - en zijn daaraan in zekere zin complementair.
Sprake is al met al van een grote mate van soortgelijkheid tussen de onder het merk en teken aangeboden diensten. Aldus faalt grief III in principaal hoger beroep en slaagt grief I in incidenteel hoger beroep.

Lees het arrest hier (grosse met zaaknr 200.081.259, LJN BV8356).

Hof van Cassatie van België 2 december 2011, no. C.08.0510.F (Martin Y Paz Diffusion tegen D.D. / Fabriek van Maroquinerie Gauquie)

Met samenvatting van Hannes Abraham.

Merkenrecht. Registratie van merken, over en weer licentiëren. Prejudiciële vragen aan HvJ EU gesteld.

Feiten: Eiseres in cassatie verkrijgt het Benelux woordmerk ‘NATHAN’ (klasse 18: kleine lederwaren) door middel van een koopovereenkomst, waarin werd bedongen dat de eigendom op de merknaam voor handtassen niet over zou gaan. De verkoper registreert hetzelfde woordmerk NATHAN voor klasse 18 (lederwaren, met uitzondering van kleine lederwaren) en klasse 25 (kledij en schoenen), waarna het aan verweerster in cassatie overgedragen wordt.
 
Eiseres deponeert vervolgens de beeldmerken bestaande uit de letter N (nr. 636308) voor klassen 18 (lederwaren, inclusief handtassen), 14 (metalen), 16, 22, 25 (papier, koorden en kledij) en  ‘NATHAN’ (nr. 636309) voor klassen 18 en 25. Het woordmerk ‘NATHAN BAUME’ (nr. 712962) wordt door eiseres eveneens voor klassen 18 en 25 gedeponeerd.

Beide partijen verkopen wederzijds hun producten aan elkaar die vervolgens in hun respectieve boetieks aangeboden worden. Eiseres geeft zelfs de toestemming aan verweerster om haar merk te gebruiken voor handtassen en schoenen. Eiseres tracht herhaaldelijk om een vorm van samenwerking met verweerster op te stellen, maar telkens zonder resultaat, waarop de handelsrelatie verzuurt.
 
In eerdere instanties: Een vordering tot nietigverklaring wordt door de rechtbank van koophandel te Nijvel ongegrond verklaard. De merken zijn dus geldig. Op haar beurt stelt eiseres in cassatie een vordering tot stopzetting in tegen het gebruik van bovenstaande merken door verweerster, terwijl verweerster een tegenvordering instelt tegen het gebruik van deze merken voor andere producten dan kleine lederwaren. Verweerster wordt in het gelijk gesteld.

In beroep wordt beslist dat eiseres misbruik van recht maakt door de procedure aan te wenden voor andere doeleinden dan waarvoor ze bedoeld is, in strijd met de jarenlange toestemming tot gebruik, waardoor de vordering tot stopzetting wordt geweigerd. Verder wordt ook beslist dat het zelf aanwenden van deze merken door de eiseres voor handtassen en schoenen een handeling van deloyale concurrentie inhoudt, gezien de jarenlange investeringen in reclame door verweerster en het eventuele verwarringsgevaar. Verweerster mag de merken dus enkel gebruiken voor handtassen en schoenen, terwijl eiseres de merken mag gebruiken voor andere waren dan deze laatsten.
 
Tegen dit arrest wordt cassatieberoep aangetekend. Het Hof van Cassatie beslist dat de volgende prejudiciële vragen moeten gesteld worden aan het Europees Hof van Justitie:

1. Moeten de artikelen 5,§1 en 8,§1 van Richtlijn 89/104 geïnterpreteerd worden in die zin dat het exclusief recht, voortvloeiend uit een gedeponeerd merk, definitief niet meer mag tegengeworpen worden door de titularis tegen derden, indien;
- de titularis de exploitatie van dit merk gedurende een lange periode heeft gedeeld met die derde in het kader van een vorm van mede-eigendom?
- de titularis naar aanleiding van deze mede-eigendom aan de derde zijn onherroepelijke toestemming heeft gegeven om zijn merk te gebruiken?
2. Moeten deze artikelen geïnterpreteerd worden in die zin dat de toepassing van een nationale regel, die het uitoefenen op foutieve of onrechtmatige wijze van een exclusief recht verbiedt, kan leiden tot het onherroepelijk verbod tot uitoefenen van het exclusief recht voor een deel van de waren in kwestie OF moeten deze geïnterpreteerd worden in de zin dat de toepassing moet beperkt worden tot een ander soort sanctie?
3. Moeten deze artikelen geïnterpreteerd worden in die zin dat indien de titularis van een merk een einde stelt aan een verbintenis t.a.v. een derde om het merk niet te gebruiken voor bepaalde waren, en hij nadien beoogt  om het merk te gebruiken voor deze waren, de nationale rechter desalniettemin dit gebruik definitief kan verbieden op grond van deloyale concurrentie, omdat deze voor de titularis een oneerlijk voordeel oplevert door de reclame die door de derde werd gevoerd en mogelijk verwarringsgevaar oplevert, OF moeten deze zo geïnterpreteerd worden dat de nationale rechter een andere sanctie moet uitspreken die niet het definitief verbod tot gebruik van het merk tot gevolg heeft?
4. Moeten deze artikelen geïnterpreteerd worden in die zin dat het definitief verbod tot gebruik van het merk door de titularis gerechtvaardigd wordt door de jarenlange investeringen van de derde voor reclame voor de producten waarop het merk wordt aangebracht?

Rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad 1 februari 2012 (Van Cranenbroek tegen Garden Impressions/'t Inboedelke BVBA)

In navolging van de eerdere tussenvonnissen van IEF 10885 en met dank aan Ernst-Jan Louwers, Louwers IP|Technology Advocaten.

Merkenrecht. Omvang van de inbreuk en de bewijsvoering daaromtrent.

Merkhouder Van Cranenbroek ziet dat 't Inboedelke tuinstoel(en) heeft verhandelt voorzien van labels die merkhouder voerde. Na voormelde tussenvonnissen heeft Van Cranenbroek vier getuigen voorgebracht.

Uit de passage "Nadat Garden Impressions haar daarop heeft gewezen, heeft 't Inboedelke de tekens "Bois le Duc" direct van de stoelen verwijderd." volgt geen erkenning. Immers het woord "daarop" verwijst niet naar het moeten verwijderen van de plaatjes, maar naar de mogelijkheid dat merkinbreuk wordt gepleegd met de tekens. De rechtbank acht deze uitleg niet ongeloofwaardig, omdat beiden partijen op dat moment al gewezen waren op mogelijke merkinbreuk en er al rechtsmaatregelen waren getroffen door Van Cranenbroek. De rechtbank komt tot de slotsom dat Van Cranenbroek niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

In conventie jegens Garden Impressions: omdat eiser niet in het bewijs is geslaagd, wordt zij veroordeeld in de proceskosten van Garden Impressions ad 1019h Rv ad €11.038,50.

In conventie jegens 't Inboedelke: uit het tussenvonnis van 21 april 2010 is bepaald dat 't Inboedelke inbreuk heeft gemaakt op het woordmerk. Het staat vast dat ten minste één stoel is verkocht. Het merkenverbod wordt toegewezen. Een dwangsom wordt echter niet opgelegd.

In reconventie jegens Garden Impressions: het bewijsbeslag is onrechtmatig gelegd. De schade die daaruit volgt dient volgens vaste rechtspraak te worden opgemaakt bij staat. Het is daarbij voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk dient te zijn, dat is in dit geval. Proceskostenveroordeling: nihil.

2.5.1. Van Cranenbroek heeft in dit verband gesteld dat de getuigenverklaring van Bleyen onjuist en meinedig is. Van Cranenbroek heeft daarbij verwezen naar punt II van de antwoordakte uitlating producties d.d. 19 augustus 2009 van 't Inboedelke waarin laatstgenoemde stelt "Nadat Garden Impressions haar daarop heeft gewezen, heeft 't Inboedelke de tekens "Bois le Duc" direct van de stoelen verwijderd. "

Anders dan Van Cranenbroek is de rechtbank van oordeel dat deze passage geen erkenning inhoudt dat 't Inboedelke instructies heeft gehad om de merknaamplaatjes te verwijderen, laat staan dat deze passage bewijs oplevert dat Garden Impressions de leverancier is geweest van de bewuste stoel. 't Inboedelke heeft immers toegelicht dat bet woord ' daarop' niet verwijst naar het moeten verwijderen van de plaatjes, maar naar de mogelijkheid dat met de plaatjes merkinbreuk zou kunnen worden gepleegd, op welke mogelijkheid zij door Garden Impressions is gewezen. Deze uitleg van de gewraakte passage kan door de rechtbank niet als ongeloofwaardig ter zijde worden geschoven, omdat wel vast staat dat Van Cranenbroek op dat moment zowel Garden Impressions als 't Inboedelke al had gewezen op mogelijke merkinbreuk en (rechts)maatregelen op grond van de beweerde merkinbreuk had getroffen. Het komt de rechtbank aannemelijk voor dat Garden Impressions en 't Inboedelke daarover contact hebben gehad - zoals zij hebben gesteld -, wat echter nog niet betekent dat Garden Impressions daadwerkelijk de leverancier is geweest.

2.16. Het verweer van Van Cranenbroek tegen de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, dat Garden Impressions niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan bewezen, dat schade is geleden waarvoor Van Cranenbroek aansprakelijk zou zijn, kan Van Cranenbroek in deze procedure niet baten. Volgens vaste rechtspraak is voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, wat het element schade betreft, voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.