Een tweede reactie op de zaak van de Pittoreske Buitenplaats en de noot van prof. mr D. J.G. Visser (Rechtbank Rotterdam, 3 januari 2006, LJN: AU9212. Eisers tegen Fortis Bank N.V.). Onderstaande overwegingen zijn afkomstig van Vivien Rörsch, advocate bij De Brauw Blackstone Westboek, Den Haag.
Is het gebruik van een afbeelding van een huis zonder toestemming van de gerechtigden in een brochure over hypotheken onrechtmatig? Onder omstandigheden kan dat het geval zijn, aldus de rechter van de Rechtbank Rotterdam, sector kanton, in het vonnis van 3 januari 2006. Hierop volgde kritiek van prof. Mr D.J.G. Visser. Hij zou het vreemd vinden als een eigenaar van een bouwwerk zich wel zou kunnen verzetten tegen dit soort gebruik, terwijl een architect dat nu niet (meer) kan.
Visser gaat er ten onrechte van uit dat een architect zich - sinds de recente wijziging van artikel 18 Aw - niet meer tegen dit soort gebruik zou kunnen verzetten. De beperking in artikel 18 Aw is door het wegvallen van de voorwaarde dat het bouwwerk niet de hoofdvoorstelling van de afbeelding mag vormen, niet ineens veel ruimer geworden.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk dat de nieuwe bepaling niet meebrengt dat de afbeelding van het architectonische werk onafhankelijk van het straats- of stadsbeeld mag worden geëxploiteerd zonder toestemming van de maker. Dit impliceert overigens niet dat de beperking wel van toepassing is zodra er enkele omgevingsfactoren (beetje water, riet, bomen en lucht) op de afbeelding zichtbaar zijn. Je kunt je dus afvragen of de Rechtbank te Leeuwarden in de zaak met betrekking tot de Leguaan-woningen niet aan het doel van de beperking voorbij is gegaan. Het is immers goed verdedigbaar dat gebruik van een afbeelding van een architectonisch werk waarbij de omgeving van ondergeschikte betekenis is, onder omstandigheden afbreuk kan doen aan de normale exploitatie van een werk, waarbij de belangen van de rechthebbende onredelijk worden geschaad. Kortom: een architect zou zich mogelijk kunnen verzetten door een beroep te doen op de drie-stappen-toets.
Bovendien is het niet juist om een koppeling te maken tussen het recht van de architect en het recht van eisers. Al zou de architect zich in dit geval niet op grond van de Auteurswet kunnen verzetten tegen het gebruik van de afbeelding, dan gaat daar nog geen negatieve reflexwerking van uit. Het geschil heeft geen betrekking op een specifieke situatie die de wetgever bewust buiten de omschrijving van de Auteurswet heeft laten vallen. Het gaat hier om het recht van de eigenaar waarop de Auteurswet helemaal geen betrekking heeft. Het onrechtmatige daadsrecht en het Auteursrecht bieden verschillende beschermingsregimes, die naast elkaar bestaan, en elkaar over en weer aanvullen.
Ook Mr. Bruinhof schreef een reactie op het Rotterdamse vonnis. Hij begroet dat met instemming omdat redenen van "eigendom" en "privacy" kunnen meebrengen dat toestemming gevraagd moet worden. Ook die visie deel ik niet. De overweging van de rechter dat eisers veel tijd en moeite aan de woning hebben besteed zonder dat daar noemswaardige verdiensten tegenover hebben gestaan, is weinig relevant. De bestede tijd en moeite komen immers ten goede aan het woongenot van eisers. Bovendien wordt niet duidelijk in hoeverre de exploitatiebelangen van eisers onevenredig zijn aangetast door publicatie van de foto. Nu het huis niet naar eisers te traceren is, zie ik daarnaast niet in waarom een afbeelding van het huis een inbreuk op de persoonlijke levensfeer zou vormen. Dit zou anders zijn als de kwestie betrekking zou hebben op ontoegankelijke plaatsen zoals het interieur van het huis of de vijver in de achtertuin. Nu gaat het echter om het aangezicht van het huis dat vanaf de openbare weg gewoon met het blote oog zichtbaar is.
In beginsel ben ik het dus eens met Visser dat het vonnis van de Rotterdamse Rechtbank tot een onjuist resultaat leidt. Toch kan ik me voorstellen dat omstandigheden die wel betrekking hebben op de commerciële exploitatie of persoonlijke levensfeer, in een ander geval onrechtmatigheid kunnen meebrengen. Daar doet het wel of niet ontbreken van het recht van de architect dus niet aan af. VR
Eerdere berichten (Visser en Bruinhof) hier. Lees het vonnis hier).
In aansluiting op dit eerdere bericht over de rectificatieverplichting van GroenLinks meldt persbureau Novum: "De redactie van Nova weigert de uitspraken van partijvoorzitter van GroenLinks Herman Meijer over het geroyeerde Eerste-Kamerlid Sam Pormes te rectificeren. Volgens eindredacteur Piet van Asseldonk is het actualiteitenprogramma niet verantwoordelijk voor uitspraken van gasten. "Het is een vreemde beslissing van de rechter. Kranten rectificeren, wij niet." Lees het gehele bericht o.a. hier.
Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 17-01-2006, LJN: AU9707. Eiser tegen Groen Links. Tijdens de uitzending van het televisieprogramma Nova op 28 november 2005 heeft de voorzitter van GroenLinks de suggestie gewekt dat de GroenLinks senator P. in de nacht van 11 juni 1982 betrokken was bij een schietincident in Assen. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht heeft de rectificatie bevolen van die uitlating, omdat deze geen steun vindt in beschikbaar feitenmateriaal.
En voor wie bezig is met het Handboek Rectificatie, voor het hoofdstuk medewerking media (zie b.v. ook hier): De rechtbank “veroordeelt GroenLinks c.s. - voor het geval Nova niet bereid zou zijn voornoemde rectificatie onverkort in haar (eerstvolgende) uitzending te presenteren - om voornoemde rectificatie direct na weigering door Nova, en in ieder geval binnen één week na de dag waarop dit vonnis is gewezen, op kosten van GroenLinks onverkort en zonder enig toegevoegd commentaar te (doen) plaatsen in de Volkskrant, het NRC Handelsblad en HP/De Tijd, waarbij (i) de kop vetgedrukt dient te zijn, (ii) het lettertype dient aan te sluiten bij het door het betreffende medium gebruikte lettertype en (iii) de rectificatie dient te worden geplaatst in een kader dat nauw aansluit bij het tekstgedeelte.” Lees het vonnis hier.
De .eu domeinnamen blijven de gemoederen ook na de opening van de sunrise-periode nog bezighouden. Statistici kunnen de actuele stand van zaken hier volgen. Zo staat de teller op het moment van schrijven op 158.796 aanvragen voor 117.952 domeinnamen. Van deze aanvragen zijn er 31.584 gebaseerd op Gemeenschaps- of Internationale merkregistraties en 111.900 op nationale (of Benelux) registraties. Toch leuk om te weten.
Rechtbank Amsterdam 26 oktober 2005, LJN: AU9723, Babybike - Stichting Consument en Veiligheid (vandaag op rechtspraak.nl).
Babybike produceert en verkoopt sinds 1993 fietsstoelen om peuters en baby's vanaf 6 weken op de fiets te vervoeren. Stichting Consument en Veiligheid ("SCV") heeft de afgelopen jaren via diverse media aandacht besteed aan het vervoer van baby's per fiets en heeft, aldus Babybike, het vervoer van baby's per fiets in daartoe bestemde zitjes ontmoedigd.
Babybike legt aan haar eis ter rectificatie ten grondslag dat SCV ten opzichte van Babybike onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door, zonder te beschikken over wetenschappelijk onderzoek, in diverse publicaties te adviseren om baby’s die nog niet zelfstandig rechtop kunnen zitten (tot negen maanden), niet op de fiets te vervoeren. SCV maakt bij haar advisering ten onrechte geen onderscheid tussen zit- en ligstoeltjes. Dit terwijl Babybike nu juist een fietsstoel heeft ontwikkeld die (mede) is ontwikkeld voor zeer jonge baby’s die in de Babybike fietsstoel kunnen liggen. Onderzoeken die zich in positieve zin uitspreken over de Babybike fietsstoel zijn door SCV ten onrechte genegeerd. Bovendien heeft SCV zelf geen onderzoek gedaan naar de Babybike fietsstoel. Een en ander klemt te meer nu de adviezen van SCV door de media en de consument zeer serieus worden genomen.
De rechtbank verwerpt allereerst de stelling van Babybike dat SCV zich ten onrechte voordoet als onpartijdige instantie. Onvoldoende is gebleken dat SCV door de samenwerking met het bedrijfsleven haar onpartijdigheid zou hebben verloren.
Ten aanzien van de onrechtmatigheid van de publicatie oordeelt de rechtbank als volgt: "Voorop staat dat SCV tot doel heeft consumenten in algemene zin voor te lichten over de preventie van ongevallen in de privé sfeer. Een dergelijke organisatie is in beginsel vrij om zelf uit te maken op welke grondslagen zij die voorlichting baseert. Dat geldt in het bijzonder als het gaat om een product als het onderhavige, waarvoor de normering destijds nog in ontwikkeling was. Er zijn immers geen algemeen erkende beoordelings-criteria voor fietsstoeltjes voor baby’s jonger dan negen maanden. Daar staat tegenover dat de keuze om voorlichting op bepaalde grondslagen te baseren binnen de grenzen van het redelijke moet vallen en niet onzorgvuldig mag zijn. De gekozen grondslagen moeten bovendien juist worden toegepast. Een en ander geldt te meer indien de voorlichting en adviezen afkomstig zijn van een organisatie als SCV waarvan, gezien de navolging van haar adviezen in de landelijke media, mag worden aangenomen dat deze adviezen een ruime mate van gezag hebben.
Babybike verwijt SCV allereerst dat zij aan haar voorlichting geen eigen onderzoek ten grondslag legt. Dit verwijt is ongegrond nu SCV zelf geen onderzoeksinstituut is. Babybike verwijt SCV voorts dat zij bij de voorlichting over fietsstoeltjes voor baby’s ten onrechte geen acht heeft geslagen op het afstudeerproject van een student bewegingstechnologie en de hiervoor onder 1e. en 1f. genoemde conclusies van de Fietsersbond en de ANWB. Het naast zich neerleggen van voornoemde (niet wetenschappelijke) stukken acht de rechtbank evenwel niet onzorgvuldig en passen binnen de hiervoor on-der 4.4 omschreven keuzevrijheid.
Resteert de vraag op welke grondslagen SCV dan wel haar voorlichting over het gebruik van fietsstoeltjes voor baby’s jonger dan negen maanden heeft gebaseerd en of zij in redelijkheid haar voorlichting daarop heeft kunnen baseren.
SCV baseert zich bij haar advisering over het vervoer van baby’s jonger dan negen maanden, zo begrijpt de rechtbank, op enerzijds algemene ervaringsregels en anderzijds een aantal buitenlandse onderzoeken.
"Aldus is de rechtbank van oordeel dat op basis van bovengenoemde algemene ervaringsregels er voldoende aanleiding is om grote terughoudendheid te adviseren bij het vervoeren van baby’s jonger dan negen maanden op de fiets. Te meer nu concrete normering op dit vlak ontbreekt. Er is evenwel geen deugdelijk onderzoek beschikbaar op grond waarvan het alternatief voor de fietsstoel - waarbij de baby liggend wordt vervoerd - zoals aangeboden door Babybike, specifiek moet worden ontraden."
Echter uit het gestelde blijkt dat door SCV voldoende aannemelijk is gemaakt dat de door Babybike gestelde schade niet in een zodanig verband met voornoemde uitlating staat dat de gestelde schade SCV kan worden toegerekend. Ook de gevorderde rectificatie wordt afgewezen wegens onvoldoende belang. Lees hier het vonnis.
Rechtbank Haarlem, 28 december 2005, LJN: AU9273. Euromedica tegen MSD. Executiegeschil in de parallelimportzaak over het merk RENITEC (eerder bericht hier).
Euromedica en MSD zijn overeengekomen dat ter afwending van executiemaatregelen in verband met de inning van verbeurde dwangsommen, ten behoeve van MSD een bankgarantie wordt gesteld. Onder de bankgarantie zal worden uitgekeerd indien bij onherroepelijke uitspraak komt vast te staan dat Euromedica de dwangsommen daadwerkelijk verschuldigd is. De rechtbank is van oordeel dat MSD op grond van deze overeenkomst redelijkerwijs mocht verwachten dat Euromedica tot het moment dat bij onherroepelijke uitspraak komt vast te staan of de dwangsommen verschuldigd zijn, afstand heeft gedaan van het recht om een beroep te doen op verjaring van de dwangsommen ex artikel 611g Rv. Lees het vonnis hier.
Rechtbank Amsterdam, 4 januari 2006, LJN: AU9567, Prinses Maxima tegen de De Telegraaf Tijdschriften Groep (Privé). Informatierecht: nog even het vonnis in de zaak van het getikte kindermeisje.
In de editie van het weekblad Privé van 8 juni 2005 staat een bericht met de strekking dat drie kindermeisjes voor prinses Amalia zorgen, dat één van hen Prinses Amalia te lang heeft laten huilen, dat Prinses Máxima het verantwoordelijke kindermeisje een tik zou hebben gegeven en, tenslotte, dat dit kindermeisje zou zijn ontslagen.
“Tussen partijen is niet in geschil dat door de publicatie de eer en goede naam van eiseres is aangetast en dat de inhoud van het artikel een ernstige inbreuk vormt op haar privé-leven. Gedaagden betogen ten onrechte dat deze inbreuk in dit geval, gelet op de positie van eiseres gerechtvaardigd is. Zij voeren wel terecht aan dat eiseres een publiek figuur is als echtgenote en moeder van de beoogde troonopvolgers in Nederland. Een dergelijk publiek figuur zal enige tolerantie hebben te betrachten naarmate privé-aangelegenheden het karakter van de huiselijke kring overstijgen, hetgeen in ieder geval aan de orde kan zijn indien eiseres zich anders gedraagt dan naar algemene maatschappelijke normen passend is voor iemand in haar positie. Dat gaat echter niet zover dat eiseres zich de onderhavige, ernstige beschuldiging, waarvan bij voorbaat vaststond dat de juistheid niet kan worden aangetoond wegens het beroep van gedaagden op toegezegde anonimiteit van de bron, moet laten welgevallen.”
De rechtbank beveelt gedaagden o.a. op de rechter bovenzijde van bladzijde 3 van voornoemde editie van Privé in zwarte letters op een witte ondergrond in een kader ter grootte van een kwart van de gehele pagina op duidelijk leesbare wijze en in zodanig formaat dat voornoemd vlak volledig is gevuld de volgende tekst te plaatsen:
“In Privé van 8 juni 2005 stond dat HKH Máxima, Prinses der Nederlanden, drie kindermeisjes in dienst zou hebben, één ervan een tik zou hebben gegeven en haar vervolgens zou hebben ontslagen.
In werkelijkheid heeft Prinses Máxima één kindermeisje in dienst vanaf het najaar van 2004, dat niet is ontslagen en geen tik heeft gehad.
De Rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis d.d. 4 januari 2006 vastgesteld dat de aantijging in Privé onrechtmatig is jegens Prinses Máxima.” Lees het vonnis hier.
Nog een publicatie van het College van procureursgeneraal: Richtlijn voor strafvordering intellectuele-eigendomsfraude. Inclusief handige tabellen voor reizigers die enkele horloges. Beeld- of geluidsdragers of milliliters parfum voor eigen gebruik willen meenemen (niet meer dan drie en/of 250 ml).
Deze richtlijn bevat uitgangspunten voor het transactie- en requireerbeleid van het delict intellectuele-eigendomsfraude (IE-fraude). Door de diversiteit in verschijningsvormen en de bijzondere omstandigheden van elk geval is het bij IE-fraude niet mogelijk om de eis van de officier van justitie ter zitting in deze richtlijn te regelen. In deze richtlijn wordt met name ingegaan op de strafrechtelijke aanpak en afhandeling bij het aantreffen van vermoedelijke inbreukmakende goederen.
3.1 IE-strafbepalingen. IE-strafbepalingen zijn terug te vinden in artikel 337 WvSr, artikel 31 t/m 35d Auteurswet 1912, artikel 21 t/m 31 Wet op de naburige rechten en artikel 79 Rijksoctrooiwet 1995. In geval van deelneming aan een criminele organisatie of een verboden rechtspersoon, kan ook vervolgd worden op basis van artikel 140 WvSr. Voorts kan een bonafide afnemer van inbreukmakende goederen aangifte doen van oplichting (artikel 326 WvSr) of desgewenst van kopersbedrog (artikel 329 WvSr) tegen een met name genoemde verdachte. Mocht het tot een strafzaak komen, dan kan de bonafide afnemer zich in het strafgeding voegen als benadeelde partij.
3.3 Opstarten van opsporingsonderzoeken en instellen van strafvervolging. Het opstarten van een opsporingsonderzoek, het vernietigen van de in beslaggenomen inbreukmakende goederen en het instellen van strafvordering (mede) op grond van inbreuken op de intellectuele eigendom is mogelijk zonder dat een slachtoffer een aangifte heeft gedaan.
4. Strafuitsluitingsgrond ‘in voorraad hebben’ voor ‘eigen gebruik.’ In artikel 337 lid 2 WvSr is voor het merken- en modellenrecht een nuancering aangebracht. In dit artikel staat dat voor ‘eigen gebruik’ in voorraad hebben van enkele inbreukmakende goederen als bedoeld in artikel 337 lid 1 WvSr is toegestaan. Het voor eigen gebruik in-, uit- of doorvoeren valt niet onder deze uitzondering en is derhalve verboden. ‘Eigen gebruik’ komt ook voor in de Auteurswet 1912 en de Wet op de naburige rechten, maar daar heeft het slechts een zeer beperkte betekenis. Niet strafbaar is het maken van enkele verveelvoudigingen zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dienend tot eigen oefening, studie of gebruik van degene die de kopieën zelf heeft gemaakt (art. 31 e.v. jo. art. 16b.1 en 16c.1 Auteurswet 1912; art. 21 e.v. jo. art. 10.e Wet op de naburige rechten).
De Rijksoctrooiwet 1995 kent de strafuitsluitingsgrond ‘eigen gebruik’ niet, maar stelt als voorwaarde dat de handelingen gepleegd moeten zijn ‘in of voor zijn bedrijf’, wil er sprake zijn van inbreuk. Hieronder valt ook de beroepsuitoefening. Deze voorwaarde komt bij de strafrechtelijke handhaving op hetzelfde neer als de genoemde strafuitsluitingsgrond in artikel 337 lid 2 WvSr. Voor de Rijksoctrooiwet geldt dus dat opzettelijke inbreuk op het octrooirecht, gepleegd in of voor het bedrijf van de inbreukmaker, strafbaar is. Let wel dat in de Rijksoctrooiwet enkel invoer strafbaar is gesteld. Uit- en doorvoer zijn niet strafbaar.
Eigen gebruik van inbreukmakende goederen is niet strafbaar als het enkele exemplaren betreft. In deze OM richtlijn wordt de term ‘enkele’ uitgewerkt in de tabel grenshoeveelheden. In deze tabel wordt aangegeven bij welke hoeveelheid sprake is van (slechts) enkele exemplaren. Voor meer uitleg over het begrip ‘eigen gebruik’ in het kader van deze materie, wordt verwezen naar de Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude.
5.1 Grenshoeveelhedentabel. geldend voor het vrije verkeer en reizigers In de tabel grenshoeveelheden wordt de grens aangegeven tussen toestaan, afstand doen, transactie en dagvaarden voor inbreuken op het intellectuele eigendom. De overzichten van de grenshoeveelhedentabel bevatten tevens de bijbehorende transactie- en boetebedragen. Indien de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik is overschreden, worden alle inbreukmakende goederen van de desbetreffende categorie in beslag genomen en afgehandeld. Daarom beginnen de aantallen in kolom 3 ‘Transactie door uitsluitend afstand doen’ bij één stuk.
Het is dus niet zo dat van de totale hoeveelheid inbreukmakende goederen die in beslag wordt genomen, de gestelde hoeveelheid voor eigen gebruik behouden mag worden.
5.2 Begripsbepaling ‘vrij verkeer.’ Hier wordt onder verstaan alle inbreukmakende goederen die worden aangetroffen binnen de landsgrenzen van Nederland, bijvoorbeeld tijdens (door)zoekingen en controles op markten, beurzen en braderieën en in winkels of bedrijven. De zaken worden afgedaan volgens de grenshoeveelhedentabel. Indien de zaken zelfstandig door de politie of andere opsporingsdiensten worden afgedaan, dient hiervan melding te worden gemaakt bij het meldpunt IE van de FIOD-ECD.
5.3 begripsbepaling ‘reizigers.’ Hiermee wordt bedoeld alle reizigers vanuit landen buiten de Europese Unie (EU) die via lucht- en zeehavens Nederland binnenkomen.
5.4 Goederen uit meerdere categorieën. Indien meerdere categorieën inbreukmakende goederen tegelijk worden aangetroffen en de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik van één of meer van de categorieën wordt overschreden, kunnen de inbreukmakende goederen van de categorieën waarvan de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik niet is overschreden, behouden worden. Uitsluitend de inbreukmakende goederen in de overschreden categorie worden conform de tabel afgedaan. Indien er aanwijzingen bestaan dat de inbreukmakende goederen zijn bestemd voor de ‘handel’ in plaats van voor ‘eigen gebruik’, dienen alle inbreukmakende goederen inbeslaggenomen te worden.
6. Grenshoeveelhedentabel geldend voor post/pakketpost/koeriers/cargo. Deze tabel ziet toe op de strafrechtelijke afhandeling van inbreukmakende goederen die door de douane worden aangetroffen bij de controle van goederen die onder douanetoezicht staan (goederen afkomstig van buiten de EU). Indien uit douaneonderzoek blijkt dat in de post/pakketpost/koeriers/cargo inbreukmakende goederen worden aangetroffen, wordt gehandeld conform de tabel 2.
Hierbij geldt het volgende:
a. Er geldt een ‘nul’ tolerantie.
b. Indien verschillende pakketjes naar hetzelfde adres worden gestuurd, worden de hoeveelheden van de afzonderlijke pakketjes opgeteld en wordt het totaal als één hoeveelheid gezien.
c. Bij het aantreffen van inbreukmakende goederen die de aantallen van de grenshoeveelhedentabel 2 kolom 1 niet te boven gaan, wordt EG-verordening 1383/20032 niet toegepast. Deze zaken van geringe importantie worden derhalve niet voor onderzoek aangemeld bij de FIOD-ECD. De zaken worden afgedaan overeenkomstig het geldende Voorschrift Douanetaak Inbreuk op intellectueleeigendomsrechten, door middel van een verkort proces-verbaal van inbeslagneming en een KVI (kennisgeving van inbeslagneming). Deze verkorte processen-verbaal worden verzameld op een verzamellijst. De verzamellijst en de KVI’s worden aan het OM gezonden ter afdoening van het beslag.
d. Indien de hoeveelheden inbreukmakende goederen de grenshoeveelhedentabel 2 kolom 1 te boven gaan, wordt toepassing gegeven aan de verordening 1383/2003. Dit betekent dat de douane de zaak voor onderzoek aanmeldt bij de FIOD-ECD.
7. Beroep of bedrijf. Degene die van het plegen van de misdrijven en overtredingen inzake intellectueel eigendom zijn beroep maakt of dit als bedrijf uitoefent, dient in principe te worden vervolgd op grond van artikel 337 lid 3 WvSr, artikel 31b Aw of artikel 23 Wnr.
8. Inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis. Gelet op de artikelen 58 en 67 WvSv is inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis mogelijk op grond van overtreding van artikel 337 lid 3 en 4, artikel 31b Aw en artikel 23 Wnr. Hieruit vloeit voort dat o.a. strafvorderlijke vrijheidsbenemende dwangmiddelen kunnen worden toegepast.
9. Plaats delict bij internet IE-fraude. Omdat het internet een grensoverschrijdend karakter heeft, kan het vaststellen van de plaats van delict soms voor problemen zorgen. De plaats van delict is belangrijk voor de toepasselijkheid van het Nederlandse strafrecht. In principe geldt als plaats delict de plaats waar de dader handelt of, zoals de Hoge Raad het formuleert, op de plaats van de lichamelijke gedraging. In afwijking van deze regel geldt bij constatering van overtredingen van de Auteurswet 1912 dat de vervolging wordt aangevangen ‘daar waar de verdachte woont of daar waar de verdachte onderneming is gevestigd’. Door het verhandelen van illegale bestanden of het aanbieden van inbreukmakende goederen op het internet is de werkelijke lichamelijke aanwezigheid van een persoon of onderneming niet altijd duidelijk. De door de Hoge Raad erkende ubiquiteitsleer biedt uitkomst.
Deze verruiming van de leer van de lichamelijke gedraging geeft als plaats delict naast de plek waar de handeling plaatsvond, de plek waar de handeling zijn uitwerking had. Voor de Hoge Raad zijn beide plaatsen gelijkwaardig en gelijkelijk aannemelijk. Uit deze twee plaatsen kan een keuze worden gemaakt.
10. Eis ter zitting. Omdat de soort en de hoeveelheid inbreukmakende goederen per geval zeer uiteenlopen, is het niet mogelijk om een universele eis ter zitting op te nemen in deze richtlijn. Bij het vaststellen van de hoogte van de eis kan aansluiting worden gezocht bij de omvang van de commerciële schaal van de opzettelijk gepleegde inbreuk, of de feiten zijn gepleegd binnen een criminele organisatie, bij het nadeel dat de rechthebbende is berokkend, dan wel of er sprake is geweest van een risico voor de gezondheid of de veiligheid van personen.
De eis ter terechtzitting in geval van een rauwelijks dagvaarding bestaat in het geval de verdachte een natuurlijk persoon betreft niet uit een ‘kale’ geldboete. Het eisen van een geldboete dient slechts plaats te vinden in combinatie met een bijkomende straf – of maatregel.
– Gevangenisstraf. In beginsel dient op zitting een (voor-)waardelijke gevangenisstraf te worden gevorderd.
– Taakstraf. Voor wat betreft het kader waarbinnen een taakstraf opgelegd kan worden, wordt verwezen naar de Aanwijzing Taakstraffen (reg. Nr. 2001A003).
– Geldboete. Voorzover er tijdens het opsporingsonderzoek geldboetebeslag is gelegd ex artikel 94a lid 1 WvSv, dient er tevens op zitting een geldboete te worden geëist.
– Onttrekking aan het verkeer. Voorzover de verdachte geen schriftelijke afstand heeft gedaan, moet voorts een vordering onttrekking aan het verkeer te worden ingesteld (artikel 36b WvSr).
– Vordering ontneming. Indien er tijdens het opsporingsonderzoek ontnemingsbeslag is gelegd ex artikel 94a lid 2 WvSv, dient er op de strafzitting ook altijd een vordering ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel te worden aangekondigd. Indien tijdens het opsporingsonderzoek is gebleken dat de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e WvSr, dan dient dit wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een aparte vordering ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel, weer aan de verdachte ontnomen te worden.
Indien tijdens het opsporingsonderzoek een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) is geopend, dan dient ten laatste op de strafzitting het bestaan van het (geheime) SFO aan de verdachte en diens raadsman kenbaar gemaakt te worden. Kortheidshalve wordt voor verdere informatie terzake verwezen naar de Aanwijzing Ontneming (reg.nr. 2005A002).
11. Geneesmiddelen. Bij IE-fraude t.a.v. geneesmiddelen bestaat de mogelijkheid dat er sprake is van samenloop met de Wet op de geneesmiddelenvoorziening/Geneesmiddelenwet. Geneesmiddelen vallen niet onder de reikwijdte van deze richtlijn en zijn verder uitgewerkt in de in voorbereiding zijnde aanwijzing en richtlijn geneesmiddelenwet.
12. Accijnsgoederen. Uit onderzoek is gebleken dat een proportioneel gedeelte van de aangetroffen gesmokkelde accijnsgoederen (o.a. sigaretten) tevens een inbreuk vormt op het intellectuele-eigendomsrecht. De accijnsgoederen worden afgehandeld conform de vastgestelde Aanmelding- , Transactie- en Vervolgingsrichtlijn (ATV) van het Openbaar Ministerie.
College van procureursgeneraal: Richtlijn i.d.z.v. artikel 130, lid 4, Wet RO (nieuw). Datum vaststelling : 12-12-2005 Datum inwerkingtreding: 01-02-2006 Geldigheidsduur: 31-01-2010 Publicatie in Stcrt.: 09-01-2006, nr. 6. Lees de richtlijn hier.
Vandaag in de Staatscourant: de nieuwe ‘Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude’ van het College van procureursgeneraal. De vorige, minder uitgebreide, versie dateerde van maart 2002. Deze geldt van 1 februari a.s. tot uiterlijk 31 januari. De aanwijzing beslaat het hele slagveld van de Intellectuele Eigendom, van naknutselen en nabreien tot kille en doelgerichte inbreuken in het criminele circuit.
Een lange samenvatting:
Het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is dat in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf, voorop dient te staan. Daartoe bieden de privaatrechtelijke regelingen die de bescherming van de intellectuele eigendom regelen genoeg aanknopingspunten.
Uit het oogpunt van effciency en doelmatigheid is op dit beginsel een uitzondering gemaakt voor door de douane aangetroffen inbreukmakende goederen in de bagage van reizigers, in pakketpost en bij koeriers.
Bij intellectuele-eigendomsfraude is echter vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Het algemeen belang kan in het geding zijn in de volgende gevallen (niet cumulatief):
• Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren.
Van beroeps- of bedrijfsmatig handelen in de zin van deze aanwijzing is in elk geval sprake indien de betreffende verdachte van de winst die hij maakt voor een groot deel in zijn levensonderhoud kan voorzien. Een indicatie hierbij is een omzet van 1000 Euro of meer per maand. Het gaat hier om grootschalige en zeer verspreid voorkomende inbreuken die dermate omvangrijk zijn dat civielrechtelijk optreden ernstig bemoeilijkt wordt, terwijl de inbreuk grote economische schade aan de rechthebbende toebrengt, omdat de afzet van zijn producten en de daaraan verbonden goodwill ernstig bedreigd worden. Hierbij is evident sprake van het parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van de door de intellectuele-eigendomsrechten beschermde voorwerpen.
• Recidive
Indien de overtreding of het misdrijf is begaan binnen vijf jaar na een eerdere onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling of transactie ex artikel 74 WvSr, dan is strafrechtelijk optreden gewenst. Hetzelfde geldt als er reeds herhaaldelijk aantoonbaar civielrechtelijk is opgetreden tegen de desbetreffende inbreukmaker, maar deze zijn frauduleuze activiteiten voortzet.
• Niet voldoen aan transactievoorstel van de offcier van justitie ex art. 74 WvSr.
• Het bestaan van aanwijzingen van betrokkenheid van criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit
• Bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving
Het bestanddeel ‘eigen gebruik’ of een soortgelijk bestanddeel (hierna: het bestanddeel) komt uitsluitend voor in artikel 337 lid 2 WvSr, artikel 16b lid 1 Aw, artikel 10 sub a Wnr en en artikel 79 ROW. Omdat het bestanddeel voorkomt in verschillende wetten kan geen uniforme betekenis worden geformuleerd. Hieronder volgt de verklaring van de verschillende betekenissen van het bestanddeel, uitgesplitst per wet.
4.1 Eigen gebruik in de Auteurswet. De Auteurswet geeft aan de maker (of diens rechtverkrijgende) van een werk de uitsluitende rechten het werk te verveelvoudigen en openbaar te maken. De artikelen 16b en 16c Aw bevatten een uitzondering op het verveelvoudigingsrecht ten behoeve van het privé-kopiëren. Op grond van artikel 16b wordt niet als inbreuk op het auteursrecht beschouwd de verveelvoudiging van een werk welke beperkt blijft tot enkele exemplaren en welke uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die zonder commercieel oogmerk de verveelvoudiging vervaardigt of daartoe uitsluitend ten behoeve van zichzelf opdracht geeft. Het gaat om fotokopiëren, naknutselen, nabreien en andere vormen van handvaardigheid.
Op grond van artikel 16c wordt evenmin als inbreuk op het auteursrecht beschouwd het reproduceren van een werk of een gedeelte daarvan en welke uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon, die zonder commercieel oogmerk de reproductie vervaardigt. Het gaat onder meer om het (digitale) kopiëren van audio- en videomateriaal op blanco dragers. Het maken van een kopie in opdracht is onder het regime van artikel 16c anders dan onder het regime van artikel 16b niet toegestaan. De natuurlijke persoon moet dus zelf de privékopie maken indien het om cd’s of dvd’s of andere beeld en geluidsdragers gaat. Het zonder toestemming van de maker (of diens rechtverkrijgende) afgeven van een privé-kopie is noch onder het regime van artikel 16b noch onder het regime van artikel 16c toegestaan
Het gaat dan ook niet zozeer om een verveelvoudigingshandeling als wel een openbaarmakingshandeling waarop de privé-kopieexceptie niet van toepassing is. Doelstelling van de artikelen uit de Auteurswet is o.a. de verspreiding van illegale kopieën tegen te gaan, het invoeren van illegale datadragers uit het buitenland ten behoeve van eigen gebruik levert een inbreuk op auteursrechten op en kan strafrechtelijk gesanctioneerd worden. Met betrekking tot computerprogramma’s (business-software) stelt de Auteurswet bijzondere bepalingen. Op grond van artikel 45k wordt niet als inbreuk op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12, beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige gebruiker van eerder genoemd werk, die dient als reservekopie indien zulks voor het met dat werk beoogde gebruik noodzakelijk is. De maker van een reservekopie zal dus moeten aantonen dat hij de rechtmatige gebruiker is door middel van een origineel computerprogramma dan wel het hebben van de benodigde licentie. De gronden uit de artikelen 16b en 16c Aw omtrent ‘eigen gebruik’ zijn niet van toepassing op computerprogramma’s. Uit: Staatscourant 9 januari 2006, nr. 6 / pag. 10 2
4.2 Eigen gebruik in de wet op de naburige rechten. Artikel 10, onderdeel e, Wet op de naburige rechten bevat een nabuurrechtelijke equivalent van artikel 16c Aw.
4.3 Eigen gebruik in het strafrecht. Niet strafbaar is hij die enkele waren, onderdelen daarvan als omschreven in artikel 337 lid 1 WvSr (heeft enkel betrekking op merk-, model- en handelsnaamrechten) in voorraad heeft uitsluitend voor eigen gebruik. Voor de andere strafbare handelingen genoemd in artikel 337 lid 1 – in-, door- of uitvoeren, verkopen, te koop aanbieden, afleveren of uitdelen – geldt deze strafuitsluitingsgrond niet. Deze handelingen zijn immers in tegenspraak met ‘eigen gebruik’. Het bestanddeel in dit artikel ziet uitsluitend op degene die zelf de waren in voorraad heeft. ‘In voorraad hebben’ wordt in deze aanwijzing gelijk getrokken met ‘bij je hebben’.
4.4 Het begrip ‘eigen gebruik’ en de hoeveelheidgrens ‘enkele.’ In het kader van het eigen gebruik is sprake van de hoeveelheidsgrens ‘enkele’. Om landelijk uniformiteit te bereiken bij de afdoening van IE-zaken is in de richtlijn strafvordering IE-fraude antwoord gegeven op de bovengestelde vraag in een overzicht van grenshoeveelheden. De Minister van Justitie heeft hierover in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van het huidige lid 2 in artikel 337 WvSr het volgende opgemerkt: ‘Met ‘enkele’ wordt (…) gedoeld op een gering aantal. Gedacht moet in beginsel worden aan twee of drie exemplaren, doch er kunnen zich situaties voordoen waarbij dit er meer kunnen zijn. (…) Bepalend voor de grens is derhalve de aard van de nagemaakte goederen, waarbij mede in acht genomen moet worden of het aantal aangetroffen exemplaren nog steeds te rijmen is met de stellingname dat het bezit uitsluitend dient voor eigen gebruik.’ (Kamerstukken II, 26 848, nr. 3, p. 3).
4.5 Eigen gebruik bij reizigersbagage via nationale luchthavens en zeehavens. Op basis van artikel 337 WvSr is het in-, door- of uitvoeren van één of meer voorwerpen die valselijk een merk dragen of waarvan het uiterlijk valselijk is nagemaakt, strafbaar. Er is immers enkel een uitzondering voor het in voorraad hebben van enkele exemplaren voor eigen gebruik. Er is geen strafrechtelijke uitzondering voor het invoeren van enkele exemplaren. (De Piraterij-verordening 1383/2003 kent wel een uitzondering voor reizigersbagage).
Op basis van de strafbepalingen in de Auteurswet is het in-, door- of uitvoeren van een of meer voorwerpen met daarin vervat auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde werken eveneens strafbaar. De uitzondering voor de kopieën voor eigen oefening, studie of gebruik geldt alleen als de persoon die ze in-, door of uitvoert, deze kopieën zelf heeft gemaakt. (Deze uitzondering geldt gelijkelijk voor reizigersbagage in de Piraterijverordening 1383/2003). Hetzelfde geldt voor de Wet op de naburige rechten.
4.6 Grootschalige internetpiraterij (zonder winstoogmerk). Schadelijk en zeer marktverstorend is internetpiraterij. Men biedt via de site bestanden met muziek, films en/of games ter download aan. ‘Prerelease’- materiaal is daarbij zeer gewild. Vaak levert dit geen geldelijk gewin op voor de aanbieders, maar vormt het wel een ernstige inbreuk met grote economisch schade voor de branche. Civielrechtelijk handhaven staat hier voorop. Wanneer duidelijk wordt dat de aanbieder zich niks gelegen laat liggen aan civielrechtelijke handhavingsmodaliteiten (geconstateerde recidive), is strafvorderlijk optreden geïndiceerd. Grootschalige internetpiraterij (met winstoogmerk) Er zijn ook piraten die bestanden aan potentiële gebruikers aanbieden, waarbij de gebruiker bij betaling sneller kan downloaden. Hoe hoger het betaalde bedrag, hoe sneller de uitwisseling. Civielrechtelijk handhaven staat voorop. Indien er sprake is van bedrijfsmatig handelen en/of er sprake is van betrokkenheid bij criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit is strafvorderlijk optreden geïndiceerd.
4.7 Datadragers. Ten aanzien van datadragers geldt nog het navolgende: Het probleem is dat illegale beelden geluidsdragers de laatste jaren altijd digitale dragers betreffen (cd’s, dvd’s en memorysticks). Op zeer eenvoudige wijze zijn (grote hoeveelheden) kopieën te maken, zonder dat enig kwaliteitsverlies optreedt. Reeds één enkel exemplaar kan door het digitale karakter al als ‘bronkopie’ fungeren voor verdere verspreiding, waarbij niet op voorhand valt vast te stellen of een in te voeren illegaal exemplaar daadwerkelijk voor eigen gebruik bestemd is, waardoor het gevaar reëel is dat de drager als ‘master’ voor verdere verveelvoudigingen kan worden gebruikt. Hierdoor kan een ernstige marktverstorende werking te weeg gebracht worden. Wanneer er bijvoorbeeld sprake is van illegaal ‘prerelease’-materiaal (bijvoorbeeld filmmateriaal wat nog niet uit is in Nederlandse bioscopen, dient altijd het illegale voorwerp in beslag genomen te worden, ook al is er slechts sprake van een enkel exemplaar.
4.8 Octrooien. Op basis van artikel 79 Rijksoctrooiwet (ROW) kan worden opgetreden tegen de invoer (niet tegen andere douanebestemmingen) van inbreukmakende voorwerpen, mits de inbreuk plaatsvindt ‘in of voor zijn bedrijf’ (artikel 53 lid 1 ROW). Eén of enkele voorwerpen voor privé-gebruik zijn toegestaan.
4.9 Goederenstroom bij post/pakket/ koeriers en cargo (vrachtzendingen). Bij de internationale goederenstroom middels post/pakketpost/koeriers en cargo kan derhalve geen beroep worden gedaan op de strafuitsluitingsgrond ‘eigen gebruik’. Het handhavingsbeleid ten aanzien van onregelmatigheden in de douanewerkstromen, invoer, doorvoer en uitvoer bij post/pakket/ koeriers en cargo afhandeling zal in beginsel uitsluitend gericht zijn op het voorkomen dat kleine (consumptieve) hoeveelheden inbreukmakende goederen, binnen en/of in het vrije verkeer worden gebracht. Het veelal onttrekken van de goederen ter vernietiging van degene onder wie beslag is gelegd, heeft voldoende effect om herhaling te voorkomen. Indien meerdere pakketjes naar hetzelfde adres worden gestuurd en een vermoeden van beroeps- of bedrijfsmatig handelen bestaat, wordt dit door de douane gemeld aan de FIOD-ECD. Indien er sprake is van overige indicatoren die nader onderzoek rechtvaardigen, zal de zaak eveneens door de douane worden overgedragen aan de FIOD-ECD, die in overleg met het OM treedt, waarna het OM kan besluiten tot het instellen van nader onderzoek. 5. Plaats van vervolging overtredingen
IE-rechten. In het algemeen dient te worden vervolgd ‘daar waar het delict is gepleegd of daar waar de verdachte onderneming is gevestigd’. In afwijking van deze regel geldt bij constatering van overtredingen van de Auteurswet dat de vervolging wordt aangevangen ‘daar waar de verdachte woont of daar waar de verdachte onderneming is gevestigd’. Het blijkt dat bij overtredingen van de Auteurswet de plaats van het delict zich in verschillende arrondissementen of landen kan bevinden, zeker door het wegvallen van landsgrenzen door het toenemend gebruik van en distributie van auteursrechtelijk beschermde werken via het internet.
6.1 Nationaal meldpunt intellectuele eigendomsfraude. De strafrechtelijke bestrijding van intellectuele-eigendomsfraude is één van de taken van de FIOD-ECD. Hij verricht deze taak landelijk voor het complete terrein van de intellectueleeigendomsfraude en in nauwe samenwerking met het OM, de Douane, de Inspectie voor de Gezondheidszorg en andere opsporingsdiensten. De dienst beschikt over een kennisgroep- IE en fungeert als nationaal meldpunt op het gebied van Intellectuele-eigendomsfraude.
Het meldpunt is gevestigd bij de FIODECD aan de Bernadottelaan 13-15 te Utrecht. Adres: FIOD-ECD t.a.v. kennisgroep Intellectueel Eigendom Postbus 19266, 3501 DG Utrecht. Hier dienen de strafrechtelijk aan te pakken zaken over inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten gemeld te worden.
In het kader van de publiek-private samenwerking kunnen rechthebbenden of hun vertegenwoordigers hier eveneens zaken melden. Vanuit het kenniscentrum vindt terugkoppeling van de meldingen plaats.
6.2 Strafrechtelijk optreden van douane bij reizigersbagage via nationale luchthavens en zeehavens. Reizigers die op een nationale luchthaven en zeehaven terugkeren met enkele inbreukmakende goederen in hun bagage kunnen een beroep doen op de strafuitsluitingsgrond ‘eigen gebruik’ als bedoeld in artikel 337 lid 2 Wetboek van Strafrecht. De Auteurswet en de Wet op de naburige rechten kennen voor wat de invoer betreft geen vrijstelling voor eigen gebruik (zie par. 4.4). Echter, met de douane is in dit verband afgesproken, gelet op het opportuniteitsbeginsel van het OM, dat niettemin rekening gehouden moet worden met een ‘eigen gebruik’-vrijstelling (zie tabel grenshoeveelheden). Pas wanneer die ‘eigen gebruik’-hoeveelheid wordt overschreden, is strafrechtelijke handhaving opportuun.
6.3 Strafrechtelijk optreden douane bij post/pakket/koeriers en cargo (vrachtzendingen). Bij de internationale goederenstroom middels post/pakketpost/koeriers en cargo kan geen beroep worden gedaan op de strafuitsluitingsgrond ‘eigen gebruik’. Er geldt een nultolerantie. Indien de douane tijdens haar controle bij post/pakket/koeriers en cargo (vrachtzendingen) inbreukmakende goederen aantreft, wordt deze bevinding strafrechtelijk afgedaan. Het handhavingsbeleid ten aanzien van onregelmatigheden in de douanewerkstromen, invoer, doorvoer en uitvoer bij post/pakket/ koeriers en cargo afhandeling zal in beginsel uitsluitend gericht zijn op het voorkomen dat kleine (consumptieve) hoeveelheden inbreukmakende goederen, binnen en/of in het vrije verkeer worden gebracht.
Het veelal onttrekken van de goederen ter vernietiging van degene onder wie beslag is gelegd, heeft voldoende effect om herhaling te voorkomen. Indien meerdere pakketjes naar hetzelfde adres worden gestuurd en een vermoeden van beroeps- of bedrijfsmatig handelen bestaat, wordt dit door de douane gemeld aan de FIOD-ECD. Indien er sprake is van overige indicatoren die nader onderzoek rechtvaardigen, zal de zaak eveneens door de douane worden overgedragen aan de FIOD-ECD, die in overleg met het OM treedt, waarna het OM kan besluiten tot het instellen van nader onderzoek.
6.4 De uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden gebaseerd op de Auteurswet 1912. Opsporingsambtenaren kunnen aan de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten (WNR) de navolgende bevoegdheden ontlenen. Krachtens artikel 36a van de Auteurswet 1912 respectievelijk artikel 29 WNR kunnen opsporingsambtenaren te allen tijde tot het opsporen van bij deze wet strafbaar gestelde feiten inzage vorderen van alle bescheiden of andere gegevensdragers waarvan inzage voor de vervulling van hun taak redelijkerwijze nodig is, bij hen die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf werken van letterkunde, wetenschap of kunst invoeren, doorvoeren, uitvoeren, openbaar maken of verveelvoudigen. Op grond van artikel 36b lid 1 Auteurswet respectievelijk artikel 28 WNR zijn opsporingsambtenaren bevoegd (...) ter inbeslagneming van hetgeen daarvoor vatbaar is, elke plaats te betreden. Indien hun de toegang wordt geweigerd, kunnen zij zich desnoods de toegang verschaffen met inroeping van de sterke arm (lid 2).
Krachtens lid 3 van artikel 36b van die wet treden zij woningen tegen de wil van de bewoner niet binnen dan op vertoon van een schriftelijke bijzondere last van of in tegenwoordigheid van een officier van justitie of een hulpofficier van justitie. Van dit binnentreden dient door hen binnen 24 uur een proces-verbaal opgemaakt te worden. Aangetroffen inbreukmakende goederen, die het criterium ‘eigen gebruik’ overstijgen, dienen altijd in beslag genomen te worden, met het oog op onttrekking aan het verkeer. Indien er sprake is van een master-indicatie, dan dient die ‘master’ te allen tijde in beslaggenomen te worden.
6.5 Inzet dwangmiddelen bij beroepsof bedrijfsmatig handelen. Indien de verdachte van het plegen van IE-misdrijven zijn beroep maakt of het plegen van deze misdrijven als bedrijf uitoefent, – artikel 337 lid 3 Sr, artikel 31b Auteurswet, respectievelijk art. 23 Wet op de naburige rechten – , wordt hij gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie. Tevens is gelet op de artikelen 58 en 67 WvSv inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis mogelijk.
Van beroeps of bedrijfsmatig handelen is in de zin van deze aanwijzing in elk geval sprake indien de betreffende verdachte van de winst die hij maakt voor een groot deel in zijn levensonderhoud kan voorzien. Een indicatie hierbij is een omzet van 1000 Euro per maand. Niet altijd is goed te bewijzen wat de exacte omzet is, omdat verdachten vaak contant betaald worden. Hierbij kan gedacht worden aan verkoop op beurzen, markten, braderieën, of aan bestellingen, waarbij geld per post wordt verstuurd. Ook worden katvangers gebruikt die op markten staan of die bankrekeningen ter beschikking stellen. Hierop dient men bedacht te zijn. Tevens dient van beroeps- of bedrijfsmatig handelen gesproken te worden, indien de verdachte een grote hoeveelheid namaakgoederen conform tabel 1 in de richtlijn voor strafvordering intellectuele-eigendomsfraude in voorraad heeft.
In voorkomende gevallen moet conservatoir geldboete- en ontnemingsbeslag gelegd worden op vermogensbestanddelen die toebehoren aan de verdachte. Kortheidshalve wordt verwezen naar de Aanwijzing Ontneming (2005A002) van 11-01- 2005.
7.1 Door de officier van justitie. Vaak beschikt de betrokken opsporingsdienst over gegevens die voor de rechthebbende op een intellectueleeigendomsrecht of zijn raadsman van belang kunnen zijn. Als van het standpunt wordt uitgegaan dat de gegevens via een strafrechtelijk (voor)onderzoek bij de opsporingsambtenaar zijn gekomen, ligt het in de rede dat de officier van justitie als leider van het opsporingsonderzoek de bevoegdheid heeft om, na afweging van de belangen, gegevens uit één van zijn onderzoeken aan belanghebbenden af te staan. Officieren van justitie zijn bevoegd om een verzoek om kennisneming door derden van gegevens uit een opsporingsonderzoek in te willigen en kunnen zonodig de opsporingsdiensten belasten met de verstrekking van de gegevens.
Naast de mogelijkheid tot verstrekking van gegevens aan de benadeelde partij die zich wil voegen in het strafproces, is er de mogelijkheid om gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de civielrechtelijke handhaving van het intellectueleeigendomsrecht. Op de informatieverstrekking aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden is de aanwijzing ‘Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens’, (2004 A009) van toepassing. Het verstrekken van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden is alleen mogelijk als het past binnen de taakuitoefening van het de officier van justitie en voorzover dit genoodzaakt wordt door een ‘zwaarwegend algemeen belang’.
Dit betekent dat volgens bovenbedoelde Aanwijzing strafvorderlijke gegevens niet mogen worden verstrekt op grond van het enkele belang dat de derde daarbij heeft. Voorts geldt als uitgangspunt dat in beginsel alleen strafvorderlijke gegevens worden verstrekt, indien er een vonnis is van de strafrechter. Verstrekking in een eerder stadium is alleen mogelijk als het openbaar ministerie is gebleken van ‘spoedeisende belangen’ om eerder te verstrekken én de strafzaak (strafvorderlijk) is beoordeeld door het openbaar ministerie. Tevens kan een verzoek om informatie afkomstig van de Stichting SNB-React of de Stichting Brein, opgevat worden als een verzoek om informatie als bedoeld in hoofdstuk IV van bovenbedoelde Aanwijzing onder paragraaf 4, onder f 2) punt V. Voornoemde stichtingen kunnen aangemerkt worden als een soortgelijke organisatie als de in de Aanwijzing met naam genoemde Stichting Buma Stemra.
Volgens de richtlijn is sprake van een <S> standaardverstrekking. Het belang van het onderzoek kan een grond zijn om informatievertrekking (gedeeltelijk) te weigeren of uit te stellen.
7.2 Door de Douane. In die gevallen dat de Douane tijdens haar douanecontrole bij post/pakket/ koeriers en cargo (vrachtzendingen) kleinere hoeveelheden inbreukmakende goederen aantreft, kan uit efficiency en opportuniteitsoverwegingen volstaan worden met summiere vastlegging in een proces-verbaal van inbeslagneming. De verzamelde processen- verbaal worden periodiek ter kennis gebracht van het OM en het Kenniscenturm IE-fraude dat is ondergebracht bij de FIOD-ECD. De vertegenwoordigers in Nederland van de inbreukmakende goederen, worden door tussenkomst van het kenniscentrum IE, met toestemming van de officier van justitie, op de hoogte gebracht van de inbeslagnames, zodat zij in de gelegenheid zijn de afnemers in Nederland te identificeren, aan te schrijven en zonodig civielrechtelijke maatregelen te nemen.
Tevens kunnen de (internationaal opererende) rechthebbenden, op basis van de verstrekte informatie identificerende en eventueel civielrechtelijke stappen ondernemen richting de verzender van de goederen.
7.3 Door de FIOD-ECD. Teneinde vast te stellen of inbreuk is gemaakt op het intellectuele-eigendomsrecht en ter onderbouwing van de aangifte kan de FIOD-ECD, op verzoek van de houder van het recht, dan wel uit eigen hoofde, aan de vertegenwoordiger van de houder van het recht identificerende gegevens beschikbaar stellen, zoals de namen en adressen van zowel geadresseerde, afzender, melder en houder/bewaarder van de goederen; alsmede gegevens over de oorsprong, de herkomst en de omvang van de vermoedelijke partij inbreukmakende goederen. Tevens kunnen aan de vertegenwoordiger van de houder van het recht ‘monsters’ ter beschikking worden gesteld. Door de FIOD-ECD worden geen (complete) pv’s verstrekt, tenzij na toestemming van de officier van justitie.
7.4 Regiopolitiekorpsen. Teneinde vast te stellen of inbreuk is gemaakt op het intellectuele-eigendomsrecht en ter onderbouwing van de aangifte kan de regiopolitie op verzoek van de houder van het recht, dan wel uit eigen hoofde, aan de vertegenwoordiger van de houder van het recht identificerende gegevens beschikbaar stellen, zoals de namen en adressen van zowel geadresseerde, afzender, melder en houder/bewaarder van de goederen; alsmede gegevens over de oorsprong, de herkomst en de omvang van de vermoedelijke partij inbreukmakende goederen. Tevens kunnen aan de vertegenwoordiger van de houder van het recht ‘monsters’ ter beschikking worden gesteld. Door de FIOD-ECD worden geen (complete) pv’s verstrekt, tenzij na toestemming van de officier van justitie.
8.1 Beslag namaakgoederen, door piraterij verkregen goederen en, in het algemeen, alle goederen die inbreuk maken op intellectuele-eigendomsrechten, moeten zo veel mogelijk uit het handelsverkeer worden geweerd (Verordening (EG) nr. 1383/2003 van de Raad van 22 juli 2003). De verordening roept een systeem in het leven waarbij de douane faciliterend optreedt en de houder van het recht de mogelijkheid wordt geboden civielrechtelijk op te treden of een schikking overeen te komen met de inbreukmaker. Dit laat echter onverlet dat er ook strafrechtelijk opgetreden kan en soms moet worden (zie punt 5).
De douane heeft op grond van die verordening uit 2003 de bevoegdheid om bij de controle op de invoer, (weder)uitvoer- en doorvoer, de vrijgave van de vermoedelijk inbreukmakende goederen op te schorten of deze een aantal dagen vast te houden en uit eigen hoofde de rechthebbende omtrent het beslag te informeren. De douane informeert vervolgens de FIOD-ECD, die de afweging maakt of volstaan kan worden met een civielrechtelijke afdoening of dat er een strafrechtelijk onderzoek dient plaats te vinden. Indien er niet tot een strafrechtelijk onderzoek wordt overgegaan, informeert de douane onverwijld de houder van het recht en geldt de procedure overeenkomstig de verordening 1383/2003, verder uitgewerkt in het Voorschrift Douanetaak inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten 2004 (Beschikking van 5 april 2005, BCPP 2005/425).
Met betrekking tot de goederenstroom die per post/pakket/koeriers en reizigers wordt ingevoerd, geldt in het kader van efficiency en doelmatigheid afdoening van dit type van zaken, dat bij het aantreffen van kleine hoeveelheden zoals genoemd in de richtlijn, de douane deze goederen/ zaken strafrechtelijk in beslag neemt. Uit efficiency en opportuniteitsoverwegingen kan volstaan worden met een proces-verbaal van inbeslagneming, waarna de in beslaggenomen goederen worden bewaard om op enig moment te worden vernietigd.
Afschriften van de processen-verbaal en/of van overige bevindingen worden periodiek ter kennis gebracht van het OM, die dan de beslissing tot vernietiging neemt. Afschriften van de processen- verbaal en/of van overige bevindingen worden periodiek ter kennis gebracht van het kenniscentrum IE-fraude. (zie ook punt 7.2)
8.2 Beslag ex artikel 94 WvSv. Als de FIOD-ECD aan de douane kenbaar heeft gemaakt dat wel een strafrechtelijk onderzoek wordt gestart, worden de inbreukmakende goederen door de FIOD-ECD ex artikel 94 WvSv in beslag genomen met het oog op verbeurdverklaring en/of onttrekking aan het verkeer. Daarbij dient in een zo’n vroeg mogelijk stadium gestreefd te worden naar een schriftelijke afstandsverklaring van de verdachte en/of rechthebbende (bijvoorbeeld transporteur/expediteur, afnemer die te goeder trouw is) op de aangetroffen voorwerpen. Een en ander komt verwerking van het beslag ten goede en beperkt uiteraard de opslagkosten. Met betrekking tot de goederenstroom die per post/pakket/koeriers en reizigers wordt ingevoerd, geldt in het kader van efficiency en doelmatigheid, dat bij het aantreffen van kleine hoeveelheden zoals genoemd in de richtlijn, de douane deze goederen strafvorderlijk in beslag neemt en zelfstandig binnen de begrenzingen van de richtlijn afhandelt.
8.3 Beslag ex artikel 94a WvSv. Zowel artikel 337 WvSr, artikel 31b Aw als artikel 23 Wnr bieden de mogelijkheid om conservatoir geldboete- en/of ontnemingsbeslag te leggen. Kortheidshalve wordt verwezen naar de Aanwijzing ontneming (reg. 2005/A002).
9. Strafrechtelijk financieel onderzoek. Zowel artikel 337 WvSr, artikel 31b Aw als artikel 23 Wnr bieden de mogelijkheid om een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) te starten volgens artikel 126 e.v. WvSv. Kortheidshalve wordt verwezen naar de Aanwijzing ontneming (reg. 2005/A002).
10. Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Kortheidshalve wordt verwezen naar de Aanwijzing ontneming (reg. 2005/A002).
