Beslag  

Vzr. Rechtbank van Koophandel Antwerpen 12 september 2013, AR 1358-1359/13 (GOnline tegen Network Proces control c.s. en B&MI tegen Network Proces Control)
Beslagrecht. Verzet tegen beslagbeschikking inzake namaak van software-ontwikkelingsplatform "DINO" waarbij de beslagleggende partijen beweren de auteursrechten te bezitten. GONLINE eist intrekking van deze beschikking en nietigheid van het beschrijvend beslag en de beslagmaatregelen. Concreet beroepen beslagleggende partijen zich op de omgezette "Softwarewet". Voor een beschrijvend beslag inzake namaak is verder niet vereist dat de verzoeker "ernstige" aanwijzingen of zelf concrete bewijzen van IE-inbreuken zou aanbrengen.

Beslag inzake namaak is een dusdanig verstrekkende en ingrijpende maatregel dat de verzoekende partijen de nodige ijver dienen aan de dag te leggen om de feitelijke situatie als dusdanig weer te geven dat deze als correct, volledig en (zo) objectief (mogelijk) door de voorzitter kan worden getoetst aan de drempelvoorwaarden. Er wordt geoordeeld dat de beslagleggende partijen tekort zijn geschoten in deze verplichting en de rechter onvoldoende en onvolledig hebben geïnformeerd toen ze toestemming kwamen vragen voor het beslag. De beschikkingen die hun steun vindt in het verzoekschrift wordt ingetrokken. Alle maatregelen worden als onbestaand beschouwd. De eis tot het verkrijgen van een schadevergoeding is ontoelaatbaar en de eerdere beschikkingen worden vernietigd en ongegrond verklaard. De gerechtsdeskundigen worden van hun opdracht ontheven.

Leestips: p. 6 - 8

Vzr. Rechtbank Overijssel 10 oktober 2013, KG RK 13-2005 (Siemens tegen W en Almteq)
Beschikking ingezonden door Tjeerd Overdijk en Lilly Geerdes-Klymowsky, Vondst advocaten.
Verlof tot het leggen van eigenbeslag ex 724 Rv. Naar mening van verweerders is er sprake van misbruik van recht, omdat door het eigenbeslag executie van het haar ten dienste staande vonnis gefrustreerd wordt. De omstandigheid dat een eigenbeslag de executie van dit vonnis belemmert, betekent niet dat er sprake is van misbruik van recht. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het leggen van (eigen)beslag misbruik van recht opleveren. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot leggen van conservatoir (eigen)beslag toe en begroot de vordering op 1,25 miljoen euro.

2.3. (...) De mogelijkheid van eigenbeslag in de wet (artikel 724 Rv) is voorzien voor gevallen waarin de beslagleggen geen mogelijkheid heeft tot verrekening van het door hem verschuldigde met zijn vordering op de schuldeiser. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van recht aan de zijde van de beslaglegger heeft als uitgangspunt te gelden dat in beginsel beslag ter verzekering van het verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het leggen van (eigen)beslag misbruik van recht opleveren (HR 27 november 2009, LJN:BJ8836). De enkele omstandigheid dat door een dergelijk beslag de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt voorkomen is op zichzelf onvoldoende.

BirdBuzz

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7366 (Sybo Holding en AD Inkoop tegen Duif's Florist Articles B.V.)
Opheffing beslag. Modelregistratie. Enige verklaring. Zie eerder: IEF 12650, IEF 10991 en IEF 10995. Sybo Holding en AD Inkoop vorderden opheffing van de door Duif's Floris gelegde conservatoire beslagen ex artikel 705 lid 2 Rv. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [A] onrechtmatig heeft gehandeld nu hij andermans model had geregistreerd. [A] had moeten weten dat dit niet kon. Het hof is het hier niet mee eens. Het inschrijven van andermans model is niet een nietigheidsgrond. Verder betekent bekendheid in China niet per se bekendheid in Europa. Dit kan slechts verweten worden indien [A] wist dat de theelichthouder exclusief door Keramische Industrie Limburg in Europa werd verhandeld. Er is één verklaring van [C] die bevestigd dat [A] hiervan wist. Nu die verklaring is afgelegd nadat de relatie tussen [C] en [B] gebrouilleerd is geraakt, dient met de verklaring van [C] omzichtig te worden omgegaan. In dit verband acht het hof verder van belang dat [C] klaarblijkelijk een tweede verklaring heeft afgelegd, waaruit Duif’s florist ter zitting in eerste aanleg ook heeft geciteerd, maar die zij niet bereid is in het geding te brengen.

[A] heeft groot belang bij het opheffen van de beslagen. Zijn boot daalt in waarde, hij kan geen bedrijfskredieten meer verkrijgen en niet bij zijn bankrekeningen. Duif's Florist heeft haar belang bij het beslag onvoldoende geconcretiseerd en het hof heft de beslagen op.

3.12 De door Duif’s Florist overgelegde verklaringen van Yongsheng en [D] van Keramische Industrie Limburg zijn, anders dan Duif’s Florist stelt, niet ter zake dienend nu daarin niet wordt verklaard dat [A] door Youngsheng ervan op de hoogte is gesteld dat in Europa de artisjok theelichthouder reeds door Keramische Industrie Limburg werd verkocht. Het enige bewijsmiddel dat van de zijde van Duif’s Florist ter zake van gestelde wetenschap bij [A] c.s. in de onderhavige procedure voorligt, is de verklaring van Simon Haanstra van 22 mei 2012. Niet in geschil is dat [C] die verklaring heeft afgelegd nadat zijn relatie met [A] behoorlijk gebrouilleerd is geraakt.

3.13 Het hof ziet zich derhalve voorshands geconfronteerd met een beslaglegging, gebaseerd op een beweerdelijk onrechtmatig inroepen van een Gemeenschapsmodel waarvoor als enig bewijsmiddel voorligt een verklaring van [C]. Nu die verklaring is afgelegd nadat de relatie tussen [C] en [B] gebrouilleerd is geraakt, dient met de verklaring van [C] omzichtig te worden omgegaan. In dit verband acht het hof verder van belang dat [C] klaarblijkelijk een tweede verklaring heeft afgelegd, waaruit Duif’s florist ter zitting in eerste aanleg ook heeft geciteerd, maar die zij niet bereid is in het geding te brengen.

3.14 Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat het voorshands onaannemelijk is dat [A] wist dan wel diende te beseffen dat het Gemeenschapsmodel geen stand zou houden in een nietigheidsprocedure. Er is dus geen sprake van verwijtbaarheid als hiervoor bedoeld. De kans dat [A] en AD Inkoop in een bodemprocedure hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de door Dtiif’s florist gestelde schade, moet als laag worden ingeschat, hetgeen impliceert dat de ondeugdelijkheid van de vordering summierlijk aannemelijk is gemaakt. 3.15 Bij de belangenafweging als hiervoor onder overweging 3.5 bedoeld legt aan de zijde van [A] c.s. het volgende gewicht in de schaal. Door de derdenbeslagen onder de bankrekeningen van [A] c.s., lukt het [A] c.s. niet meer om bedrijfskredieten te verkrijgen. AD Inkoop wordt hierdoor in haar zaken doen gehinderd. Daarnaast hebben [A] c.s. de verkoop van de boot moeten staken omdat de bewaarder van de boot hen geen toegang tot de boot heeft gegeven. Het ligt voor de hand dat hoe langer de boot bij de bewaarder blijft liggen hoe meer de waarde van de boot daalt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking de aannemelijkheid van de vordering, gaat het hof evenwel voorbij aan de toezegging van de advocaat van Duif s Florist ter zitting dat Duif s florist bereid is mee te werken aan de verkoop van de boot. 3.16 Duif s Florist heeft haar belang bij voortduring van de beslaglegging in algemene termen geformuleerd (zekerheid voor verhaal en vrees voor verdwijning), zonder een en ander nader te concretiseren. 3.17 De belangen van partijen afwegend is het hof van oordeel dat het belang van [A] c.s. bij opheffing van de beslagen dienen te prevaleren.

Lees de uitspraak:
ECLI:NL:GHARL:2013:7366 (link)
Afschrift KG ZA 13-127 (pdf)

Een bijdrage van Oscar Boeder, Gerechtsdeurwaarder te Haarlem bij Agin Boeder.
Beslagrecht, bepaalde bescheiden, cloud, smartphone, Het leggen van conservatoir bewijsbeslag is wellicht de meest ingrijpende vorm van beslaglegging. In de praktijk betekent dat bij het leggen van bewijsbeslag, zonder dat de beslagene is gehoord, de gerechtsdeurwaarder voor een bepaalde periode een bedrijf stil legt en vertrouwelijke informatie kopieert en meeneemt. De beslagene ervaart dit beslag als een huiszoeking en is daardoor zeer ingrijpend. Met de beantwoording van de gestelde vragen geeft de HR het bewijsbeslag in niet IE-zaken de noodzakelijke legitimiteit [HR 13 september 2013, IEF 13035].

De rode draad in de door de HR gegeven antwoorden is het veilig stellen van vooraf duidelijk omschreven informatie met een medewerkingsverplichting door de beslagene zonder inzagemogelijkheid voor de beslaglegger. Een zuiver conserverende maatregel.

De antwoorden die de Hoge Raad geeft, voorkomen dat het bewijsbeslag uitmondt in een fishing expedition. Daarnaast geeft de HR aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid voor het bepalen van de uitvoeringsmaatregelen, voor de wijze van beslag en voor de wijze van inzage. In deze noot behandel ik de antwoorden die direct gevolg hebben voor de beslagpraktijk van de aanvrager van het verlof en van de gerechtsdeurwaarder als legger van het beslag. Dit betekent dat de onderliggende casuïstiek en literatuur niet worden besproken.

Inleiding
Bewijsbeslag is een conserverende maatregel waarbij de beslaglegger gegevens kan veiligstellen in afwachting van een vordering tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv of tot een voorlopig deskundigenbericht.

In niet-IE zaken gaat het om alle overige zaken of procedures in de handelspraktijk, veelvoorkomend zijn, concurrentiebeding, een ontslagprocedure, inzage in een deskundige rapport, belastende email of een deel van bedrijfsadministratie waaruit aansprakelijkheid blijkt, distributieovereenkomsten en verzekeringsrecht.

Wettelijk kader
Bij de wijziging van rechtsvordering in 1992 is geen algemene regeling omtrent bewijsbeslag opgenomen.

In 2007 is met de invoering van de artikelen 1019b-1019d Rv het bewijsbeslag in IE zaken wettelijk vastgelegd.

Artikel 1019 Rv bepaalt expliciet dat titel 15 (uitsluitend) van toepassing is op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de in het artikel genoemde wetten en verordeningen. In de rechtspraak is wisselend geoordeeld over de mogelijkheid voor het leggen van bewijsbeslag in niet-IE zaken op grond van artikel 730 jo 843a Rv.
Aan deze rechtsonzekerheid heeft de HR nu een einde gemaakt.

Voorwaarden aan het verzoekschrift / verlof
De Hoge Raad oordeelt dat de artikelen 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag in niet IE-zaken. In r.o. 3.6.1 worden de artikelen 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4 en 1019c Rv van overeenkomstige toepassing verklaart. Uit de beantwoording blijkt duidelijk dat ook digitale bestanden vallen onder het criterium van 843a “bepaalde bestanden”.

Bepaalde bescheiden, the cloud, de smartphone
De gerechtsdeurwaarder moet in zijn proces-verbaal voldoende duidelijk omschrijven waarop beslag wordt gelegd. Hierdoor kan worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarde uit artikel 843a Rv “bepaalde bescheiden”. Uit de beantwoording door de HR leid ik af dat er weinig beperkingen zijn om beslag te leggen zolang in het verlof maar zeer duidelijk wordt omschreven waarop het beslag moet worden gelegd. Dit blijkt uit de beantwoording van vraag 6 (medewerkingsplicht). De ruime beantwoording belet geen beslag bij technologische vernieuwingen. Als er geen medewerking is om (in het verlof omschreven) bestanden toegankelijk te maken kan de deurwaarder de gegevensdrager zelf in beslag nemen. Dit laatste is niet mogelijk wanneer de data zijn opgeslagen in the cloud.

Ik ben van mening dat de deurwaarder indien in die omstandigheid medewerking wordt geweigerd hij daarvan nadrukkelijk melding maakt in zijn exploot en in het procesverbaal. Aan die constatering kan de Rechtbank vervolgens die gevolgen verbinden die zij wilt.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om in het verzoekschrift een dwangsom op te nemen indien medewerking wordt geweigerd en de gegevensdrager zelf niet in beslag kan worden genomen. Ik heb nog geen verzoekschrift gezien of verlof waarin deze mogelijkheid is opgenomen. De vervolgvraag of het verleende verlof ook een executoriale titel vormt voor verhaal van verbeurde dwangsommen, valt buiten deze beschouwing. Zelf ben ik van mening dat, gelet op het ex parte karakter van het bewijsbeslag, daar niet te lichtvaardig mee moet worden omgegaan.

Gegronde vrees voor verduistering
In r.o. 3.7.1. worden de voorwaarden besproken waaraan het verzoekschrift dient te voldoen. De HR noemt nadrukkelijk de noodzaak tot het stellen en omschrijven van de gegronde vrees voor verduistering van de betrokken bescheiden. De vrees is uiteraard inherent aan het bewijsbeslag, maar deze eis is met name van belang om de proportionaliteit en subsidiariteit van het beslag vast te kunnen stellen als waarborg voor de beslagene.

Opgeheven beslagen
Mede door het gebrek aan een wettelijke regeling is het regelmatig voorgekomen dat een bewijsbeslag (in een executiegeschil) werd opgeheven. De voorzieningenrechter toetst of de beslagen zaken vallen onder de reikwijdte van het verlof (bepaalde bescheiden) en of er met het proces-verbaal geen inzage wordt gegeven aan de beslaglegger.

Woonhuizen
In het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 4 augustus 2009 (LJN BJ4901) is het bewijsbeslag onder meer opgeheven omdat het de beslaglegger niet is toegestaan om een huiszoeking uit te voeren.

Mede naar aanleiding van deze uitspraak is vraag 2.1 geformuleerd:

“Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?”

De Hoge Raad:

“Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen."

Met het antwoord bevestigt de HR de keuze die in 2009 door de gerechtsdeurwaarder is gemaakt.

Bewijsbeslag bij een derde
De praktijk worstelt met de vraag of bewijsbeslag bij een derde mogelijk is (bijvoorbeeld een provider of boekhouder) De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft in de Spinder uitspraken (Vzgr Rb Leeuwarden 1 september 2010 en Vzgr Rb Leeuwarden 10 september 2010) beslag bij een derde gesanctioneerd.
In het geval het verzoekschrift ook verlof wordt gevraagd om bij een derde beslag te leggen antwoordt de HR bevestigend.

Bij de beantwoording van vraag zes merkt de HR op

“De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.”

Verplichte medewerking beslagdebiteur
In bijna alle gevallen maken digitale gegevens onderdeel uit van de bescheiden die in het verlof zijn bepaald. In de praktijk wordt regelmatig (door de advocaat van de beslagdebiteur geadviseerd) geweigerd om de benodigde wachtwoorden te verstrekken.

Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat bestanden zijn aan te merken als bescheiden bedoeld in het beslagverlof, kan de deurwaarder de gegevensdragers zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt.

Vraag 6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?

Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?”

De Hoge Raad:

Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft.

De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof.

3.9.9. Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.

3.9.10. Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.

Bepaalde bescheiden / fishing expedition
De gerechtsdeurwaarder moet in zijn proces-verbaal voldoende duidelijk omschrijven waarop beslag wordt gelegd. Op deze manier kan worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarde uit artikel 843a Rv “bepaalde bescheiden”. Gelijktijdig mag met de omschrijving in het proces-verbaal aan de beslaglegger geen inzage worden gegeven van de zaken en informatie waarop beslag is gelegd. Dat creëert een spanningsveld.

Een door de gerechtsdeurwaarder gemaakte te gedetailleerde beschrijving van de beslagen zaken kan leiden tot opheffing van het beslag (Vzr. Rechtbank Arnhem 1 juni 2007 Synton / Astellas LJN:BA9615, IEF 4073)

In de uitspraak in de procedure Oracle / Philips (Rb Amsterdam 21 april 2010, IEF 9139) is een uitvoerig bewijsbeslag opgeheven. In dit geval is niet voldaan aan de omschreven “bepaalde bescheiden” in het verlof. Het beslag is als te globaal en als een fishing expedition gekwalificeerd. De omschrijving in dit proces verbaal luidde:

“kopieën van de administratieve bescheiden als genoemd in artikel 34 van voormelde beschikking “ “2 harddisks welke derhalve identieke gekopieerde data-informatie bevatten etc”. In de uitspraak is overwogen “Uit de processen verbaal kan niet worden afgeleid welke documenten en bescheiden, die zich bevinden op de in beslag genomen harddisks, cd roms, administratieve bescheiden en ander digitale bestanden, precies door het beslag zijn getroffen en in welke van deze gegevens Oracle nu concreet inzage wenst. Inzage in de stekken leidt gelet hierop tot een fishing expedition naar nader bewijs. Daarvoor artikel 843a Rv niet bedoeld”.

Eenzelfde probleem deed zich voor in de zaak Den Hartogh Liquid Logistics / Qbex Logistics Rechtbank Breda 11 mei 2010 (ECLI:NL:RBBRE:2010:BM4382). Dat beslag is opgeheven omdat een aanwijzing in het proces verbaal ontbreekt dat de in beslag genomen stukken betrekking hebben op de in beschikking genoemde zaken (fishing expedition). Daarbij is ook de afweging dat een nadere omschrijving in het procesverbaal de beslaglegger inzage zou geven in de beslagen informatie afgestraft door opheffing van het beslag.

Als laatste voorbeeld verwijs ik naar de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 27 jui 2009 Eurovite / Van Dijk. In het proces-verbaal van beslag is omschreven Beslag op 2 laptops, usb sticks, 1 personal computer en diverse bescheiden. Het beslag is opgeheven en gekwalificeerd als fishing expedition omdat op geen enkele wijze kon worden geconstateerd welke stukken relevant zouden kunnen zijn in de context van de stellingen van eiser. In het proces-verbaal is niet specifiek aangegeven van welke bepaalde bescheiden Eurovite een afschrift wenst.

Aanwezigheid van een rechter commissaris of voorzieningen rechter?
Het bewijsbeslag heeft de kenmerken van een huiszoeking in het strafrecht. Gelet op de belangen van de beslagene in combinatie met de afwegingen die de deurwaarder tijdens de beslaglegging moet maken is gezocht naar waarborgen voor de beslagene.

Vraag 3.1
Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen?
Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

De Hoge Raad:

Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen.

Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden.

Opvallend is de veronderstelde waarborg door de aanwezigheid van de advocaat van de beslaglegger. Ik ben van mening dat deze mogelijkheid alleen aanwezig is wanneer dit nadrukkelijk in het verlof is bepaald.
Het genoemde toezicht door de voorzieningenrechter lijkt er van uit te gaan dat er situaties denkbaar zijn waarbij de voorzieningenrechter tijdens het beslag ter plaatse aanwezig is. De algemeen geformuleerde opmerking dat de voorzieningenrechter op zeer korte termijn moet kunnen worden benaderd duidt mijn inziens op de mogelijkheid van een telefonisch overleg tussen de deurwaarder en de voorzieningenrechter, zonder dat daarvoor de renvooiprocedure ex artikel 438 lid 4 Rv behoeft te worden gevolgd.

Twee processenverbaal
In de wet is voor veel beslagen omschreven op welke wijze die moeten worden gelegd en de eisen waaraan een proces verbaal moet voldoen. Voor het bewijsbeslag is er geen bijzondere regeling opgenomen. Het procesverbaal valt onder de vangnet regeling van artikel 474bb Rv Rechten waarvan de executie niet elders geregeld is, en niet opeisbare rechten waarop beslag onder derden mogelijk is, kunnen met overeenkomstige toepassing van de eerste afdeling worden geëxecuteerd, tenzij uit de wet of de aard van het recht anders volgt.
Dit betekent dat alleen de eisen voor een beslag op roerende zaken gelden voor het procesverbaal. De gerechtsdeurwaarder heeft hierdoor een grote vrijheid bij het leggen van bewijsbeslag.

Met de eis dat uit het proces-verbaal duidelijk moet blijken dat er geen fishing expedition heeft plaatsgevonden, en duidelijk moet zijn dat de beslagen zaken vallen onder de bepaalde bescheiden zoals die in het verlof zijn geformuleerd, zonder dat de beslaglegger inzage krijgt in de beslagen zaken is een haast onwerkbare situatie gecreëerd.

Vanwege dit spanningsveld is vraag 5 geformuleerd.

Vraag 5. Is het de deurwaarder toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?

De KBvG heeft in haar schriftelijke opmerkingen aan de HR een oplossing voorgesteld voor dit probleem.

“Exploot versus proces-verbaal
Als eerste is relevant de vaststelling dat bij beslag op roerende zaken de wetgever spreekt van een “exploot” (artikel 440 Rv) en dat in andere gevallen de wetgever spreekt van een ‘proces-verbaal’ (bijv. het beslag op onroerende zaken in artikel 504 Rv).

Over voormeld verschil merkt Oudelaar [H. Oudelaar, Executierecht (studiereeks Burgerlijk Procesrecht, nr. 5), Deventer: Kluwer 2003] het volgende op:

“Veel verschil tussen ‘exploot’ en ‘proces-verbaal’ is er niet. Men kan stellen dat een beslag bij exploot gelegd wordt in die gevallen, waarin de mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur of een derde een constitutief vereiste is; in die gevallen waarin de bedoelde mededeling geen constitutief vereiste is (zoals bij een beslag op een onroerende zaak; zie artikel 504 Rv) kan het beslag gelegd worden door een proces-verbaal. Laatstgenoemd proces-verbaal moet echter nog wel aan de geëxecuteerde (d.m.v. een exploot) betekend worden (artikel 505 lid 1 Rv).”

In de toelichting op artikel 45 lid 1 Rv (de wettelijke vereisten die gelden voor een exploot) wordt een exploot als volgt omschreven:

“Een exploot kan worden omschreven als een schriftelijk relaas of proces-verbaal van de tot de desbetreffende handeling bevoegde deurwaarder, dienend ten bewijze dat de voor bedoelde handeling voor voorgeschreven formaliteiten door hem zijn nageleefd.”[A.I.M. van Mierlo 2012 (T&C Rv), artikel 45, aant. 1.]

Uit voorgaande volgt dat de term exploot in de optiek van Oudelaar wordt gehanteerd in het geval de mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur of een derde een constitutief vereiste is. Een proces-verbaal heeft daarentegen volgens Oudelaar een ‘minder’ formele strekking en kan worden gebruikt als mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur niet vereist is. Deze zienswijze wordt noch door de toelichting, zoals hiervoor geciteerd, noch door de Parlementaire Geschiedenis bevestigd, maar wel door de wijze waarop de wetgever het begrip exploot en het begrip proces-verbaal toepast bij (conservatoire en executoriale) beslaglegging op roerende zaken.

“Globaal exploot”

Uit de bepalingen omtrent de vereisten voor beslag volgt dat bij een beslaglegging (zowel conservatoir als executoriaal) er sprake kan zijn een ‘globaal’ exploot én een proces-verbaal van nadere omschrijving.

Het ‘globale’ exploot moet voldoen aan de volgende vereisten (artikel 45 Rv):
de datum van de betekening;
de naam, en in het geval van een natuurlijke persoon tevens de voornamen, en de woonplaats van degene op wiens verzoek de betekening is geschiedt;
de voornamen, de naam en het kantooradres van de deurwaarder;
de naam en de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd;

degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten. degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten.

Ten aanzien van het beslag op roerende zaken bepaalt artikel 702 lid 1 Rv jo. artikel 440 lid 1 Rv dat het globale exploot tevens de volgende gegevens dient te bevatten:
de vermelding van de voornaam, naam en woonplaats van de executant en de naam en woonplaats van de geëxecuteerde; de vermelding van de executoriale titel uit hoofde waarvan het beslag wordt gelegd;

Proces-verbaal van nadere omschrijving
In artikel 443 lid 1 Rv is vervolgens de mogelijkheid opgenomen dat naast het globale exploot een proces-verbaal wordt opgemaakt, te weten het proces-verbaal van bijzondere duiding. Artikel 443 lid 1 Rv luidt als volgt:

“De deurwaarder zal dadelijk, of uiterlijk op de volgende dag, overgaan tot de meer bijzondere aanduiding der zaken die hij in beslag neemt, en zal deze op het door hem daarvan onverwijld op te maken proces-verbaal nauwkeurig beschrijven met opgave van hun getal, gewicht en maat overeenkomstig hun aard. Het proces-verbaal wordt binnen drie dagen na de inbeslagneming betekend aan de geëxecuteerde en, als er een bewaarder is, ook aan deze.”

Over de mogelijkheid om op basis van één beslagverlof een globaal exploot op te maken én een proces-verbaal van nadere omschrijving wordt in Tekst en Commentaar het volgende opgemerkt [H.G. Punt, Memo Beslagrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 35.]:

“De geëxecuteerde heeft er belang bij precies te weten welke zaken onder het beslag vallen. Het artikel schrijft dan ook voor dat de deurwaarder deze zaken duidelijk omschrijft, hetzij bij het leggen van het beslag, hetzij later bij afzonderlijk te betekenen proces-verbaal van nadere omschrijving.”

De Memorie van Toelichting bij artikel 443 lid 1 Rv onderbouwt de mogelijkheid om een globaal exploot op te maken én later een proces-verbaal van nadere omschrijving als volgt [MvT Inv. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w (Inv. 3,5 en 6), p. 110.]:

“In de praktijk pleegt bij het in artikel 440, eerste lid, bedoelde beslagexploit, terstond ook het hier bedoelde proces-verbaal te worden betekend. Het kan echter zijn dat het niet mogelijk is meteen ook alle in beslag genomen zaken gespecificeerd te beschrijven. Men denke aan een beslag op een bedrijfsvoorraad. Dan zal eerst in algemene bewoordingen beslag kunnen worden gelegd en de betekening van het proces-verbaal naderhand kunnen volgen.”

In de memo Beslagrecht wordt over het proces-verbaal met de gedetailleerde omschrijving zoals vereist door artikel 443 lid 1 Rv het volgende opgemerkt [A.J. Gieske 2012 (T&C Rv) artikel 443 Rv, aant. 1.]:

“Een beslag wordt gelegd bij exploot, dit betekent:

- bij roerende zaken: dat de gerechtsdeurwaarder daadwerkelijk ter plaatse de in beslag te nemen zaken moet bezien; deze worden beschreven in een exploot (art. 440 lid 1 Rv) (dus geen bureau beslag), de beslagen zaken mogen in het exploot globaal beschreven zijn. In dat geval moet er een proces-verbaal waarin de beslagen zaken nauwkeurig worden omschreven terstond doch uiterlijk de volgende dag worden gemaakt. Op deze termijn is de Algemene Termijnenwet niet van toepassing. Dit proces-verbaal van bijzondere duiding moet binnen drie dagen na het beslag aan de beslagene worden betekend (art. 443 Rv).”

Uit voorgaande uiteenzetting van artikel 440 lid 1 Rv jo. artikel 443 lid 1 Rv volgt dat het mogelijk is om op grond van één beslagverlof een globaal exploot op te maken én een proces-verbaal van nadere omschrijving.

In het licht van de onderhavige prejudiciële vraag dient de vraag te worden beantwoord of en welk document aan de opdrachtgever van het beslag door de deurwaarder ter hand moet worden gesteld. Artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet bepaalt hieromtrent het volgende:

“Een gerechtsdeurwaarder verstrekt desgevraagd het origineel van het exploot aan degene op wiens verzoek hij de ambtshandeling heeft verricht. Van ieder exploot bewaart hij een afschrift ten behoeve van zijn administratie.”

Op grond van artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet is de deurwaarder verplicht om het globale exploot ex artikel 440 lid 1 Rv aan zijn opdrachtgever ter hand te stellen. Artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet wordt in de Memorie van Toelichting echter niet nader toegelicht waardoor het niet mogelijk is om basis van de uitleg van de wetgever de reikwijdte van artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet te bepalen [MvT, Kamerstukken II, 1991-1992 (22 775), nr. 3.].

Het is aannemelijk dat de deurwaarder op grond van artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet niet gehouden is om het proces-verbaal van nadere omschrijving integraal aan zijn opdrachtgever ter hand te stellen. Er is echter geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat een deurwaarder het proces-verbaal van nadere omschrijving aan zijn opdrachtgever integraal ter hand stelt.

Het is echter aanbevelenswaardig om in het beslagverlof te bepalen dat de gerechtsdeurwaarder niet of enkel een uittreksel van proces-verbaal van nadere omschrijving (waarbij dus de nauwkeurige omschrijving van de beslagen zaken wordt weggelaten) aan zijn opdrachtgever ter hand mag en behoeft te stellen.

“Aan de beslaglegger is het niet gegund om kennis te nemen van de bescheiden, voordat de rechter in de hoofdzaak op basis van artikel 843a Rv (artikel 700 lid 3 Rv: een bodemprocedure of een kort geding) heeft geoordeeld dat dit is toegestaan.”

Op grond van een en ander meent KBVG dat het wettelijke systeem op zichzelf zich niet tegen verzet dat, zoals de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam dat uitdrukt “twee verschillende versies” van het procesverbaal van het bewijsbeslag gemaakt. Sterker nog, het doet recht aan het bewijsbeslag en een evenwichtige afweging van de belangen van de beslaglegger en de beslagenen, kort gezegd, inhoudende dat het bewijsbeslag strekt ter conservering van bepaalde informatie ten aanzien waarvan later in rechte moet worden vastgesteld of en zo ja hoe en in welke mate de bewijslegger daartoe - …. – toegang heeft (zie met name hiervoor sub III-1.2). “

De HR heeft het voorstel van de KBvG overgenomen. Het lijkt er op dat waar de HR spreekt over twee processen verbaal feitelijk wordt bedoeld het globale beslagexploot (bestemd voor de verzoeker, beslaglegger) en het proces verbaal van nadere beschrijving (bestemd voor de wederpartij, beslagene).

De Hoge Raad:
Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

Met de beantwoording door de HR is het bewijsbeslag in niet-IE-zaken gelegitimeerd. Aan de beslagene zijn waarborgen toegekend maar ook duidelijke verplichtingen opgelegd tot medewerking. Door de ruime formuleringen van de HR blijft ook bij nieuwe digitale technieken bewijsbeslag mogelijk.

Over de auteur:
Mr. O.J. Boeder is gerechtsdeurwaarder te Haarlem, docent conservatoir beslagrecht bij de SSR en bestuurslid ambtsuitoefening van de KBvG.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 25 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7399 (BSD tegen Honda)
Inbreuk, beeldmerk, woordmerk, procesrecht, opheffing beslag.
BSD vordert opheffing van het door Honda gelegde beslag op 587 voor haar bestemde generatoren, en een verbod om opnieuw op dezelfde of op andere grond beslag te leggen. Opheffing van conservatoir beslag kan bevolen worden, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Dat is hier niet het geval. BSD maakt inbreuk op het woord- en/of beeldmerk GX waarvan Honda houdster is. Bij de afbeeldingen op de generatoren van BSD is de kans op verwarringsgevaar groot. BSD stelt nog dat de aanduiding GX een fout is van de fabrikant, maar dit wordt door Honda gemotiveerd betwist. Een extra omstandigheid om bij de belangenafweging van het beslag te betrekken is de vermeende onveiligheid van de generatoren. Subsidiair vordert BSD de vervanging van de stickers op haar generatoren en voorts opheffing van beslag. Gelet op het voorgaande hoeft Honda daar geen genoegen mee te nemen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

Het geschil
2.1 BSD vordert - verkort en zakelijk weergegeven – primair opheffing van het door Honda gelegde beslag op 587 voor haar bestemde en uit China afkomstige generatoren, en een verbod om opnieuw op dezelfde of op andere gronden beslag te leggen. Subsidiair vordert BSD Honda te bevelen om te gehengen en te gedogen dat BSD de beslagen generatoren voorziet van nieuwe niet verwijderbare stickers zonder de letters GX, een en ander onder toezicht van een gerechtsdeurwaarder, en voorts opheffing van het beslag, eveneens met een beslagverbod zoals primair gevorderd. BSD vordert zowel primair als subsidiair een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv.

2.4 De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Meer in het bijzonder is in dit geval de vraag aan de orde of aannemelijk is dat BSD inbreuk maakt op een woord-/beeldmerk GX waarvan Honda houdster is.

2.4.2 Voorshands voldoende aannemelijk is dat de generatoren een inbreuk maken op het woord-/beeldmerk van Honda. Daarbij wordt ten eerste in aanmerking genomen dat voorlopig nergens uit blijkt dat andere aanbieders van identieke generatoren ook de aanduiding/typering GX gebruiken op hun producten. BSD heeft weliswaar gesteld dat ook Gulmay de aanduiding/typering GX gebruikt voor apparaten die vallen binnen de productgroep generatoren, maar dat betoog snijdt geen hout. De generatoren van Gulmay, waarvan BSD ook afbeeldingen in het geding heeft gebracht, zijn, gelet op die afbeeldingen, overduidelijk andersoortige generatoren dan de beslagen generatoren en de generatoren van Honda van het type GX. BSD heeft bovendien ook ter zitting erkend dat het gaat om andere apparaten. Dit alles betekent dat bepaald niet uitgesloten is dat het publiek, vanwege de aanduiding GX, (wel) een relatie met (producten van) Honda zal leggen. Ten tweede zijn de visuele verschillen tussen de stickers die Honda gebruikt en de stickers die op de beslagen apparaten zijn aangebracht beperkt, zodat ook op die grond verwarringsgevaar bepaald niet uit te sluiten is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het, op het eerste gezicht anders dan BSD stelt, ook niet zomaar om onopvallende nauwelijks zichtbare stickers gaat.

2.5.1 Voorts is van belang dat de stelling van BSD dat de stickers met de aanduiding GX door haar niet zijn besteld en te wijten zijn aan een fout van de fabrikant, door Honda gemotiveerd betwist wordt. De vraag rijst hoe het kan dat c.q. waarom die stickers dan wel op de generatoren terecht gekomen zijn. Overigens komt de omstandigheid dat de stickers op de generatoren zijn aangebracht, ook voor rekening en risico van BSD.

2.5.2. Geheel ten overvloede zij nog overwogen dat hoewel de vermeende onveiligheid van de generatoren op zichzelf beschouwd geen grond voor een civielrechtelijke beslaglegging kan opleveren, dit wel een omstandigheid is die kan worden meegewogen in het kader van een belangenafweging (als op andere gronden geoordeeld wordt dat het beslag niet opgeheven hoeft te worden). In dit verband wordt overwogen dat Honda gemotiveerd heeft aangegeven dat en waarom er redenen zijn om aan de veiligheid van de apparaten te twijfelen. Zij wijst daarbij op (onmogelijke) specificaties van de generatoren op de verpakking en betwist voorts gemotiveerd het door BSD overgelegde testrapport. BSD heeft al deze argumenten vrijwel onbesproken gelaten. Dit alles leidt ertoe dat een belangenafweging niet leidt tot toewijzing van het gevorderde.

2.7 De vorderingen van BSD worden afgewezen. BSD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure aan de zijde van Honda worden veroordeeld. Voor de bepaling van het salaris voor de advocaat overweegt de voorzieningenrechter dat sprake is van een eenvoudig kort geding in een intellectuele eigendomszaak, waarvoor het (daarvoor geldende) maximale tarief van € 6.000,00 wordt toegekend.

De beslissing

De voorzieningenrechter,

wijst de vorderingen af;

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 september 2013, KG ZA 13-466 (ACS Systems B.V. tegen Terwa B.V.)
Uitspraak ingezonden door Lars Bakers, Bingh Advocaten
In navolging van IEF 10957, IEF 5062 en IEF 12009. Beslag, artikel 705 lid 2 Rv. "ACS en Terwa zijn sinds jaren verwikkeld in een juridische strijd. ACS verwijt Terwa dat zij bepaalde trekhaken van ACS slaafs nabootst en dat Terwa inbreuk maakt op haar auteursrechten." De voorzieningenrechter verklaart ACS Systems niet-ontvankelijk, maar wijst de vordering van ACS Holding tot het opheffen van het conservatoire beslag op het pand. Op basis van een eerdere beroepsprocedure blijkt summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven.

2.1. ACS Holding en ACS vorderen na. wijziging van eis om bij vonnis:
Primair
a. Terwa te gebieden binnen 24 uur na het betekenen van het in deze te wijzen vonnis het conservatoire beslag op het pand gelegen te Oosterhout aan de Distributieweg 4A op te heffen en opgeheven te houden en al de daartoe noodzakelijke handelingen te verrichten;
b. Terwa te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van de dag dat in strijd wordt gehandeld met het bevel genoemd onder a.;
c. Terwa te bevelen binnen 14 dagen na het betekenen van het in deze te wijzen vonnis het bedrag van € 2.000,00 terzake van de kosten gemaakte inzake het executoriale beslag te betalen aan ACS Holding;
d. Terwa te veroordelen in de kosten van het geding;
subsidiair
a. de vordering van Terwa te verlagen tot € 25.000,00;
b. Terwa te bevelen binnen 14 dagen na het betekenen van het in deze te wijzen vonnis het bedrag van € 2.000,00 terzake van de kosten gemaakt inzake het executoriale beslag te betalen aan ACS Holding;
c. Terwa te veroordelen in de kosten van het geding.
Beoordeling
3.2. ACS Holding en ACS leggen aan hun vordering ten grondslag dat het beslag ter zake van de (toekomstige) proceskosten dient te worden opgeheven omdat het niet mogelijk is conservatoir beslag te leggen voor toekomstige proceskosten, sprake is van een mogelijke toekomstige vordering en beslag voor een toekomstige vordering slechts mogelijk is onder bijzondere omstandigheden en een proceskostenveroordeling van ACS bij het Hof niet zeer waarschijnlijk is en er geen groot verhaal risico is. Het beslag ter zake van de vermeend verbeurde dwangsom dient te worden opgeheven omdat het conservatoire beslag misbruik van recht oplevert, het verlof niet voldoet aan de vereiste formaliteiten omdat er geen eis in de hoofdzaak aanhangig is en bovendien de belangen van ACS Holding bij de opheffing van het beslag zwaarder wegen dan die van Terwa, mede omdat de bodemrechter reeds heeft geoordeeld dat de vordering niet bestaat.
3.3. Terwa voert als verweer aan dat ACS in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het beslag betrekking heeft op een pand van ACS Holding vanwege een aanspraak van Terwa op ACS Holding.
Dit verweer slaagt. ACS heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij opheffing van het onderhavige beslag kan vorderen. Dat ACS belang heeft bij opheffing van het beslag, zoals ter zitting door ACS is gesteld, doet hier niet aan af. ACS zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
3.6. Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR l4 juni 1996, NI 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Met een afwijzend bodemvonnis in eerste aanleg, waartegen de beslaglegger in hoger beroep is gegaan. is niet gegeven dat ex art. 705 Rv het conservatoir beslag dient te worden opgeheven, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak al uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wel te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis of arrest mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep (l-IR 30 juni 2006, NJ 2007,483).
3.7 (...) De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet hierop ACS Holding, gezien haar beroep op het vonnis van 22 februari 2012, summierlijk de ondeugdelijkheid van de vordering van Terwa tot betaling van de dwangsom heeft aangetoond. De overige stellingen van ACS Holding kunnen op grond hiervan onbesproken blijven.

HR 12 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (Molenbeek Invest tegen gerequestreerden)
Uitspraak mede ingezonden door Bas Evers, Groot & Evers en Oscar Boeder, Agin Boeder. Zie eerder IEF 12136; conclusie A-G: niet-ontvankelijkheid [ECLI:NL:PHR:2013:769]
Als randvermelding.Procesrecht. Bewijsbeslag. Prejudiciële beslissing van de HR ex art. 392 Rv. In steekwoorden: Mogelijkheden van bewijsbeslag en de wettelijke grondslag ex art. 843a in verbinding met art. 730 Rv en de overeenkomstige toepassing art. 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4, en 1019c Rv. Geen fishing expeditions. Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Door de rechter te bepalen uitvoeringsmaatregelen, wijze van beslag en wijze van inzage, waarborgen vertrouwelijkheid; gerechtelijke bewaring, art. 709 Rv; zekerheidstelling, art. 701 Rv; toegang verlenen aan deurwaarder, art. 444-444b Rv, medewerkingsplicht beslagene voor digitale bestanden in the cloud.

Vraag & antwoord:
Vraag 1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom. Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen (‘niet IE-zaken’) ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag?

3.9.1 Vraag 1 wordt bevestigend beantwoord, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.7.4 is overwogen.

Vraag 2.1 Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?

3.9.2 Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd.

De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen.

Vraag 2.2 Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag dan enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag worden gelegd?

3.9.3 Vraag 2.2 wordt in die zin beantwoord dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.6.1 is overwogen, het verzoek steeds mede dient te worden getoetst aan de criteria van art. 843a Rv, dus ook in het geval van beslaglegging in een woning. Het beslag mag slechts worden gelegd op de in het verzoekschrift omschreven bescheiden (zie hiervoor in 3.7.1).

3.1 Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen? Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

3.9.4 Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen.
Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden.

3.2. Kan bij het verlenen van het conservatoir beslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden?

3.9.5 Vraag 3.2 is klaarblijkelijk gericht op de bescherming van de belangen van de beslagene bij beslag op digitale bestanden in verband met de mogelijkheid dat, indien de deurwaarder die het beslag legt wordt vergezeld door een "willekeurige IT-specialist", de vereiste vertrouwelijkheid niet per se voldoende is gewaarborgd.
De vraag leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. De vereiste vertrouwelijkheid kan immers op diverse wijzen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan de rechter om zulke keuzes in algemene zin te maken. De voorzieningenrechter dient een beslissing te nemen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

4. Artikel 392 lid 5 Rv bepaalt: “De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.” Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag?

3.9.6 Vraag 4 wordt aldus verstaan dat zij erop is gericht duidelijkheid erover te verkrijgen of de in het onderhavige geval gevolgde procedure, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, aanvaardbaar is.
Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend.
De door de voorzieningenrechter gevolgde procedure is in een spoedeisend geval als het onderhavige verenigbaar met de in de vraag genoemde wetsbepaling.

5. Is het de deurwaarder toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?

3.9.7 Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.? Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?”

3.9.8 Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft.

De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof.

3.9.9 Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.

3.9.10 Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.

3.10 Omdat [eiseres] en [gedaagden] geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv hebben ingediend, ziet de Hoge Raad geen aanleiding een kostenbegroting te maken als in art. 394 lid 2 Rv bedoeld.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (pdf)

Op andere blogs:
Cassatieblog (Bewijsbeslag is ook mogelijk in niet IE-zaken)

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 19 augustus 2013 (W en Almteq tegen Siemens)
Uitspraak ingezonden door Maarten Russchen, Russchen advocatuur.
W. is een specialist op het gebied van 3D-printing. Almteq houdt zich bezig met de distributie van 3D printers. Siemens heeft beslag laten leggen op computers op grond van 28 Aw en 2.22 BVIE waarmee inbreuk gepleegd zou worden op de programma's NX 8.5 en Solid Edge van Siemens. Partijen hebben afspraken gemaakt over een schadevergoeding en over het aan het verkeer onttrekken van de inbreukmakende computers met illegale software. Door onderling afspraken te maken is er een nieuwe rechtssituatie gecreëerd met als gevolg dat de situatie en de vordering op grond waarvan er beslag is gelegd, is komen te vervallen. De voorzieningenrechter heft het beslag op en veroordeelt Siemens medewerking te verlenen aan het opheffen van het beslag. Siemens wordt in de gelegenheid gesteld de programmatuur te laten verwijderen.

4.3. Partijen twisten over de vraag of de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is, omdat deze onder bedreiging dan wel misbruik van omstandigheden tot stand zou zijn gekomen. W. c.s. heeft dit betoogd en Siemens heeft dit betwist. OF de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk onder bedreiging dan wel misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, kan zonder nader feitenonderzoek en/of verdere bewijsvoering, waarvoor deze procedure zich niet leent, niet worden vastgesteld. De voorzieningenrechter gaat er dan ook voorshands van uit dat de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst nog steeds bestaat tussen partijen.

4.3. In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen onderling afspraken gemaakt over een schadevergoeding en over het aan het verkeer onttrekken van de inbreukmakende computers met illegale software, die in de bedrijven van W. c.s. aanwezig waren. Door onderling, nadat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte en bewaring was verleend, afspraken te maken hebben Siemens en W. c.s. een nieuwe rechtssituatie gecreëerd met als gevolg dat de rechtssituatie en de vordering op grond waarvan het verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend, is komen te vervallen. Vorenstaande brengt met zich dat het beslag onrechtmatig is. Gelet hierop is de vordering van W. c.s. tot opheffing van het beslag tot afgifte van de BTO laptop en tot opheffing van het beslag op de Dell PC toewijsbaar.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 september 2013, KG RK 13-1773 (Imation Europe tegen Stichting De Thuiskopie)
Uitspraak ingezonden door Jochem Donker, CEDAR B.V..
Afgewezen verzoek conservatoir beslag. Belang stichting de Thuiskopie.
Imation voert in een aanhangige procedure dat zij geen afdracht verschuldigd is voor blanco data-cd's en dvd's die voor professioneel gebruik zijn bestemd (IEF 12356). Imation heeft een verzoek ingediend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Stichting de Thuiskopie ter zekerheid van een vordering wegens onverschuldigde betaling.

De gestelde vordering van Imation kan echter niet als summierlijk deugdelijk worden beschouwd, nu daarin onder meer geen rekening is gehouden met het oordeel van de rechtbank ter zake de verjaring en er is geen berekening overlegd waarin het in het tussenvonnis gegeven oordeel wel is verdisconteerd. Voor zover de vordering wel (deels) summierlijk deugdelijk moet worden geacht, geldt dat het belang van Stichting de Thuiskopie zich verzet tegen het leggen van beslag, omdat zij daardoor wordt belemmerd in het uitvoeren van haar doelstelling, namelijk het doorbetalen van ontvangen bedragen aan auteursrechthebbenden. De voorzieningenrechter weigert het gevraagde verlof.

Dat er door een wijziging van de wettelijke regeling (omtrent de vaststaande ontvangsten van de Stichting) of door andere oorzaak binnen afzienbare tijd een zodanig gebrek aan liquide middelen bij Stichting de Thuiskopie zal ontstaan, is door Imation onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daar komt bij dat Imation reeds (gedeeltelijk) zekerheid heeft voor haar vordering doordat zij maandelijks een beroep kan doen op verrekening.

3.6. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Door de bodemrechter is reeds een tussenvonnis ter zake onderhavig geschil gewezen. Beide partijen zijn hiertegen in beroep gegaan en hebben toegelicht waarom zij van mening zijn dat in appel een voor hen gunstiger vonnis dient te worden verwacht. De voorzieningenrechter heeft de argumenten van partijen summier gewogen; dit leidt niet tot een inschatting dat het tussenvonnis in hoger beroep niet in stand zal blijven. Ten aanzien van alle onderdelen van het geschil waarover de rechtbank heeft geoordeeld acht de voorzieningenrechter het mogelijk dat het gerechtshof tot hetzelfde oordeel komt, maar ook dat het gerechtshof op één of meer onderdelen anders zal beslissen. Voorshands sluit de voorzieningenrechter zich daarom bij het tussenvonnis van de rechtbank aan.

3.7 Uitgaande van het tussenvonnis heeft Stichting de Thuiskopie een vordering op Imation en heeft Imation een daarmee verrekenbare tegenvordering op Stichting de Thuiskopie. De omvang van beide vorderingen zal nog onderwerp zijn van nader debat. De gestelde vordering van Imation op Stichting de Thuiskopie ter grootte van het bedrag waarvoor thans beslagverlof wordt gevraagd kan echter, gezien het tussenvonnis, niet als summierlijk deugdelijk worden beschouwd, nu daarin onder meer geen rekening is gehouden met het oordeel van de rechtbank ter zake de verjaring. Imation heeft nagelaten een berekening over te leggen waarin het door de rechtbank Den Haag in het tussenvonnis gegeven oordeel wel is verdisconteerd.

3.8 Voor zover de vordering van Imation wel (deels) summierlijk deugdelijk moet worden geacht geldt het volgende. Het belang van Stichting de Thuiskopie verzet zich tegen het leggen van beslag, omdat zij daardoor wordt belemmerd in het uitvoeren van haar doelstelling, namelijk het doorbetalen van ontvangen bedragen aan auteursrechthebbenden. De ontvangsten van Stichting de Thuiskopie staan tot op zekere hoogte vast omdat deze zijn gebaseerd op een wettelijke regeling. Dat er door een wijziging van de wettelijke regeling of door andere oorzaak binnen afzienbare tijd een zodanig gebrek aan liquide middelen bij Stichting de Thuiskopie zal ontstaan dat voor de (eventuele) vordering van Imation geen verhaal meer mogelijk zal zijn, is door Imation onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daar komt bij dat in het belang dat Imation heeft bij zekerheid voor haar vordering reeds (gedeeltelijk) wordt voorzien doordat zij maandelijks een beroep kan doen op verrekening. De hiervoor genoemde omstandigheden, gevoegd bij de onduidelijkheid over het bestaan en de omvang van de vordering, leiden ertoe dat de voorzieningenrechter op grond van de afweging van de wederzijdse belangen het gevraagde verlof zal weigeren.

Rechtbank Den Haag 17 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9260 (A tegen Staat der Nederlanden)
Onrechtmatige overheidsdaad: vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door een aantal geluidsbanden van The Beatles na een strafvorderlijke inbeslagname niet af te geven aan de beslagene maar aan een derde. Inbreuk op (intellectueel) eigendomsrecht.

Op of omstreeks het jaar 1992 hebben eisers in Engeland anders dan om niet banden met geluidsopnamen van The Beatles gekocht van in 2006 veroordeelde heler [X]. De geluidsopnamen zijn gemaakt in januari 1969 in de Savile Row en Twickenham studio’s te Londen ten behoeve van de in mei 1970 uitgebrachte film “Let it Be”. In 2003 heeft een huiszoeking en zijn 571 banden met geluidsopnamen van de The Beatles in beslag genomen. Het Openbaar Ministerie heeft eisers laten weten voornemens te zijn de inbeslaggenomen banden terug te geven aan Apple Films Ltd, die in eigendom is van (de erfgenamen van) leden van The Beatles.

Voor onderhavige zaak moest vaststaan dat niet Apple Films de eigendomsrechten heeft, maar dat eisers de eigendom van de geluidsbanden hebben verworven en – mede met het oog op de waarde en de mogelijkheid van commercieel gebruik – ook van de eventuele auteursrechten op de werken van The Beatles. Naar het eindoordeel van de rechtbank hebben eisers onvoldoende onderbouwd waaruit zou moeten blijken dat zij de eigendom van de banden hebben verworven.

Vervolg feiten: In 2006 heeft de Crown Court Southwark een vonnis gewezen in de strafzaak tegen verkoper [X]. Strafzaken tegen eisers zijn geseponeerd, omdat de benadeelden voldoende schadeloos zijn gesteld. Ex 552a Sv hebben eisers en Apple Films verzocht om teruggave van de inbeslaggenomen geluidsopnamen. In 2007 heeft de Officier van Justitie op de voet van art. 116, lid 4, Sv Apple Films als bewaarder van de banden aangewezen.

De Hoge Raad heeft de beroepen gegrond geoordeeld, de beschikkingen vernietigd en de zaken verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Kern van de beslissing van de Hoge Raad was dat door tijdsverloop de revindicatiemogelijkheid voor de oorspronkelijk eigenaar op de voet van art. 3:86 lid 3 BW was vervallen, zodat voor de vraag of eisers redelijkerwijs als rechthebbende konden worden beschouwd getoetst diende te worden aan de criteria van art. 3:86 lid 1: zijn de banden anders dan om niet en te goeder trouw verkregen [zie ECLI:NL:HR:2009:BG3555]. De teruggave wordt bevolen aan Apple Films en cassatieberoep wordt afgewezen nu het beslag reeds was geëindigd met de reeds van kracht zijnde beslissing van het Hof op het klaagschrift [zie ECLI:NL:PHR:2011:BQ8215].

Dat betekent voor onderhavige zaak dat vast moet staan dat niet Apple Films de eigendomsrechten heeft, maar dat eisers de eigendom van de geluidsbanden hebben verworven en – mede met het oog op de waarde en de mogelijkheid van commercieel gebruik – ook van de eventuele auteursrechten op de werken van The Beatles. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers onvoldoende onderbouwd waaruit zou moeten blijken dat zij de eigendom van de banden hebben verworven.

De rechtbank heeft overwogen dat eisers met het oog op het bepaalde in art. 3:86 lid 3 BW geen bescherming toekomt tegen revindicatie van de bestolen eigenaar. In de op het klaagschrift van eisers gewezen beschikking van het hof Amsterdam van 9 februari 2007 heeft het hof geoordeeld dat eisers de geluidsbanden niet te goeder trouw hebben verkregen, hetgeen betekent dat ook volgens het hof eisers niet worden beschermd tegen de verkrijging van een beschikkingsonbevoegde.

4.7. Voor de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door afdracht van de geluidsbanden aan Apple Films moet vast staan dat daarmee inbreuk is gemaakt op de eigendomsrechten van [A] c.s. [A] c.s. moeten derhalve stellen en bewijzen dat zij de eigendomsrechten hebben op de geluidsbanden. Dat betekent voor onderhavige zaak dat – veronderstellenderwijs aannemend dat niet Silverlux, maar [A] c.s. de banden in privé hebben gekocht – vast moet staan dat niet Apple Films de eigendomsrechten heeft, maar dat [A] c.s. de eigendom van de geluidsbanden hebben verworven en – mede met het oog op de waarde en de mogelijkheid van commercieel gebruik – ook van de eventuele auteursrechten op de werken van The Beatles. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [A] c.s. onvoldoende onderbouwd waaruit zou moeten blijken dat zij de eigendom van de banden hebben verworven.

4.8. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. In de art. 552a Sv-procedure hebben zowel Apple Films als [A] c.s. beargumenteerd waarom niet de één, maar de ander als redelijkerwijs rechthebbende van de banden diende te worden beschouwd. Van de zijde van Apple Films is gemotiveerd gesteld dat zij de eigendom op de banden had en dat deze haar zijn ontstolen. Beide feiten worden ondersteund door het strafrechtelijk vonnis van de Engelse rechter. De rechtbank Amsterdam heeft in de op het klaagschrift van Apple Films gewezen beschikking om die redenen geoordeeld dat [A] c.s. hebben verkregen van een beschikkingsonbevoegde. De rechtbank heeft overwogen dat [A] c.s. met het oog op het bepaalde in art. 3:86 lid 3 BW geen bescherming toekomt tegen revindicatie van de bestolen eigenaar. In de op het klaagschrift van [A] c.s. gewezen beschikking van het hof Amsterdam van 9 februari 2007 heeft het hof geoordeeld dat [A] c.s. de geluidsbanden niet te goeder trouw hebben verkregen, hetgeen betekent dat ook volgens het hof (thans in de zin van art. 3:86 lid 1 BW) [A] c.s. niet worden beschermd tegen de verkrijging van een beschikkingsonbevoegde.