Publicaties & Noten  

Wieke During, ‘Opgestaan is plaats vergaan? Nadere uitleg door het Gerecht over het depot te kwader trouw’, IEF 13851.
Een redactionele bijdrage van Wieke During, Bird & Bird. Het Gerecht heeft in haar arrest van 8 mei 2013 inzake de nietigheidsprocedure tegen het merk ‘SIMCA’ nadere uitleg gegeven aan het begrip kwade trouw uit Verordening nr. 207/2009 (hierna: Merkenverordening).  Het betreft in deze zaak onder meer de vraag in hoeverre er sprake kan zijn van kwade trouw, wanneer het merk door de derde ten tijde van de aanvraag niet meer werd gebruikt.

Artikel is sterk ingekort, lees het hele artikel hier.
Uit de nadere uitleg van het Gerecht volgt dat kwade trouw niet zomaar van de hand kan worden gewezen, gebaseerd op het enkele feit dat de oudere merken niet meer werden gebruikt ten tijde van het depot te kwader trouw. De oorsprong van het teken, het vroegere zakelijke gebruik daarvan en de commerciële logica waarmee het merk is aangevraagd, zijn relevante factoren die bij de globale beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval kunnen leiden tot kwade trouw.

Wieke During

Bijdrage ingezonden door Theo Willem van Leeuwen, Abcor. Bekende mensen registreren hun naam als merk. Als ze overlijden, is de naam vogelvrij. Wordt het niet eens tijd voor een wetsaanpassing om lijkenpikkerij tegen te gaan? Misschien wordt het tijd om hier een artikel toe te voegen aan onze merkenwet om merken te weigeren als zij deel uitmaken van ons religieuze, culturele erfgoed of als ze een grote symbolische waarde vertegenwoordigen.

Bekende personen hebben een verzilverbare populariteit. Dat geldt niet alleen voor hun portret maar ook voor de naam. Zo hebben Lionel Messi en Andre Rieu hun naam als merk geregistreerd. Op die manier kunnen zij makkelijk hun opgebouwde populariteit te gelde maken. Mocht een ander stiekem de naam registreren, dan kan dit aangevochten worden door de bewuste persoon. Belangrijk aspect is wel dat die dan nog wel in leven moet zijn. Zodra de persoon overleden is, is het maar de vraag of nabestaanden hier iets tegen kunnen doen. De regels hiervoor verschillen ook nog eens per land en dat is mooi te zien rond het gebruik van de naam MANDELA.

Al voor zijn dood was duidelijk dat aan de naam MANDELA bijzonder veel goodwill kleeft. Om die rechten enigszins te beschermen heeft Nelson Mandela tijdens zijn leven de Nelson Mandela Foundation Trust (de NMF) opgericht. Op naam van de NMF zijn indertijd de nodige merkregistraties verricht. Niet alleen de naam NELSON MANDELA is vastgelegd, maar ook zijn gevangenisnummer 46664 op Robbeneiland, zijn open hand (al dan niet in combinatie met het nummer), de gebalde vuist en het portret van Nelson Mandela met zijn arm omhoog als hij wordt vrijgelaten. De merken zijn geregistreerd voor een breed scala aan producten; van kleding, juwelen, kantoorartikelen, boeken, retail diensten, financiële diensten tot aan wetenschappelijke producten.

Bij de uitrol van deze merken ontstonden er direct problemen in Amerika. In Amerika bestaat namelijk het "publikatierecht”. Dit is een speciaal recht om misbruik van iemands naam of portret voor commerciële doeleinden te voorkomen. Om toch een merk te krijgen moet de bewuste persoon dan zelf toestemming geven. In de Amerikaanse dossiers zijn geschreven verklaringen van Nelson Mandela te vinden dat hij hiermee akkoord gaat. Helaas kennen wij een dergelijke regeling niet in de Benelux/ Europa, waardoor “lijkenpikkers” vrijelijk bij de merkautoriteiten de naam van een net overleden publiek figuur als merk kunnen registreren.

Alhoewel het NMF het bedrijfsleven oproept de naam Nelson Mandela niet te misbruiken voor commerciële doeleinden, zijn er inmiddels al ruim 375 merkregistraties verricht waar deze naam in voorkomt (waarvan ruim 62 in Europa). Daarnaast gebruiken legio bedrijven de beeltenis van Mandela als decoratie op kleding, bekers en allerlei andere producten. Het ongeautoriseerde misbruik is dusdanig, dat NMF alleen optreedt bij ernstige misbruik en in landen waar dit kan (zoals Zuid Afrika).

De familie Mandela heeft zelf geen merken geregistreerd, maar kan de naam Mandela wel gebruiken zolang er maar geen directe link is met Nelson Mandela. Zo hebben Mandela’s dochter Makaziwe en kleinkind Tukwini de naam House of Mandela laten vastleggen voor wijn. Al is hier juridisch niets tegen in te brengen (volgens het bedrijf verwijst de naam naar de familie en niet naar Nelson Mandela), het blijft natuurlijk wel zuur voor wijlen Nelson Mandela. Tijdens zijn leven heeft hij aangegeven niet geassocieerd te willen worden met alcohol of tabak. In Amerika is het merk House of Mandela vanwege de wetgeving op publicityright geweigerd maar in Europa en de Benelux is het wel gewoon geaccepteerd. Momenteel wordt de merkenwet in Europa (en later in de Benelux) aangepast. Misschien is dit wel het juiste moment om hier een artikel aan toe te voegen om merken te weigeren als zij deel uitmaken van ons religieuze, culturele erfgoed of als ze een grote symbolische waarde vertegenwoordigen.

Theo Willem van Leeuwen

M. Haegens, China loopt beter in de pas met nieuw merkenrecht, FD 7 mei 2014.
Bijdrage ingezonden door Michiel Haegens, V.O.. De invoering van het nieuwe Chinese merkenrecht op 1 mei toont aan dat ook China zich uiteindelijk conformeert aan internationale wet- en regelgeving op het gebied van intellectueel eigendom. De reden is wel begrepen eigen belang en daarvan profiteren ook Nederlandse ondernemers. (...) Het feit dat dit een win-winsituatie is, is de motor voor deze gestage ontwikkeling. Niet alleen het Westen, maar vooral ook China moet ervan profiteren. Nu de wetten er zijn, is het de kunst er op een verstandige manier mee om te gaan en kansen te benutten. Dat vraagt zowel kennis van zaken als een goed begrip van de Chinese manier van zakendoen.

Naar de supermarkt bij de Likea, frisdrank van Apple en een obscure webwinkel van Rolex. In China leek het allemaal te kunnen. Het land had lange tijd een dubieuze reputatie waar het gaat om de bescherming van intellectueel eigendom. Merken en octrooien werden op grote schaal straffeloos geschonden. Bekende Amerikaanse en Europese bedrijven bleken – zonder het zelf te weten - in China allerlei branchevreemde activiteiten te ontplooien. Nog steeds staat China op het gebied van merkenrecht bekend als no go area; een wild-west. Dat is onterecht. China heeft de wilde haren afgeschud. De recalcitrante puber lijkt zich op het gebied van intellectueel eigendom te voegen naar de mores van het internationale zakendoen. En dat is goed nieuws; China is immers een van de belangrijkste handelspartners van Nederland en de EU.

Kort na de UN World Intellectual Property Day is op 1 mei in China vernieuwd merkenrecht ingevoerd. Deze wetgeving sluit veel beter aan bij de Europese regels dan voorheen. Een belangrijke wijziging is bijvoorbeeld de invoering van een vorm van omgekeerde bewijslast. Wie meent dat zijn rechten in China worden geschonden, kan de inbreukmaker – mits goed beargumenteerd - in staat van beschuldiging stellen. Onder de nieuwe wetgeving moet de beschuldigde partij vervolgens veel sneller dan voorheen aantonen dat hij niet ter kwader trouw gehandeld heeft. Een andere wijziging is dat een merk voortaan voor meerdere categorieën tegelijk kan worden vastgelegd. Ten slotte verbetert de positie van de merkhouder tegenover partijen die te kwader trouw inbreuk maken op de rechten, verkort de doorlooptijd van een aanvraag en worden schendingen van het merkenrecht voortaan zwaarder bestraft. Overtreders kunnen forse boetes krijgen – de hoogte is met enkele honderden procenten opgeschroefd – of zelfs in de gevangenis belanden. Het zijn allemaal wijzigingen waarmee westerse bedrijven buitengewoon tevreden kunnen zijn.

In het verleden poogde het westen aan China zijn regels voor intellectueel eigendom op te leggen. Bedrijven ondervonden immers schade omdat elk product meteen werd gekopieerd. Als de productie in China plaatsvond, was de copy cat soms zelfs eerder in omloop dan het echte product. Echter, het monopolitiseren van nieuwe ideeën staat haaks op het communistisch ideaal. Door schade en schande wijs geworden ontdekten westerse bedrijven dat deze weg een doodlopende weg is. China had er immers helemaal geen baat bij om deze praktijken tegen te gaan. Pogingen om China te bewegen de wetgeving aan te passen, liepen dan ook op niets uit. Totdat China zelf ook begon te profiteren van afspraken over intellectueel eigendom.

Momenteel transformeert China van een maakeconomie naar een creatie-economie. De tijd dat het land slechts goedkoop produceert wat anderen bedenken, beginnen we langzamerhand achter ons te laten. ‘Invented in China’ is geen uitzondering meer. Grote Chinese ondernemingen hechten eraan dat ook hun intellectuele kapitaal binnen en buiten de landsgrenzen bescherming geniet. Om succesvol te kunnen ondernemen, is een gelijk internationaal speelveld immers een basisvoorwaarde.

Vanaf 1 mei profiteren niet alleen westerse maar ook Chinese bedrijven van verbeterde Chinese wet- en regelgeving op het gebied van intellectueel kapitaal. Het duurde misschien lang, maar een Chinees spreekwoord zegt niet voor niets: het is de tegenwind die de vlieger doet stijgen. Naar alle verwachting zal het in China met andere vraagstukken op het gebied van intellectueel eigendom hetzelfde gaan zoals nu met het merkenrecht gebeurt. Het feit dat er een win-win van toepassing is, is de motor voor deze gestage ontwikkeling. Niet alleen het westen, maar vooral ook China moet ervan profiteren. Nu de wetten er zijn, is het de kunst er op een verstandige manier mee om te gaan en kansen te benutten. Dat vraagt zowel kennis van zaken als een goed begrip van de Chinese manier van zaken doen.

Michiel Haegens is Head Trademarks & Designs en lid van de V.O. China Desk

European Commission, Patents and Standards - a modern framework for IPR-based standardization, final report - executive summary
Standardization and intellectual property rights are key contributors to industrial innovation and industrial competitiveness. Standards ensure rapid diffusion of technologies and interoperability between products. Patents provide incentives for research and development and facilitate knowledge transfers. Many standards comprise innovative technologies that are protected by patents.

Public authorities and the standardization community have developed rules and practices to ensure the efficient licensing of such standard-related patents. These rules and practices aim to give patent holders a fair return on investment in research and development and to allow all users of the standard fair access at reasonable cost.

In 2013 DG Enterprise and Industry commissioned a fact-finding study on the issue of patents and standards. This fact-finding study analyses the rules and practices developed to ensure efficient licensing of standard-related patents. It also covers barriers to efficient licensing and ideas discussed among stakeholders for dealing with these barriers.

P.G.F.A. Geerts, Noot onder Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013 (Blackstone/Brainwave), publicatie volgt in IER 2014.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. 1. Eiser (Blackstone) meent dat gedaagde (Brainwave [IEF 13287]) inbreuk maakt op zijn auteursrechten en/of zich schuldig maakt aan onrechtmatig handelen (slaafse nabootsing). Voor de vraag of de schoen van Blackstone auteursrechtelijk beschermd is moet beoordeeld worden of die schoen op het moment dat de schoen is ontworpen aan de werktoets voldoet. Of de schoen in aanmerking komt voor slaafse nabootsingsbescherming is beslissend of ten tijde van de aanvang van de gestelde inbreuk van Brainwave, de schoen van Blackstone een eigen plaats in de markt heeft.

Lees verder

G.A.I. Schuijt, O.M.B.J. Volgenant, Persvrijheidmonitor 2013, IEF 13812, www.IE-Forum.nl.
Bijdrage ingezonden door Otto Volgenant, Boekx en professor Gerard Schuijt. Nederland scoort jaar in jaar uit goed in internationale persvrijheids-ranglijsten. Toch was 2013 geen jubeljaar voor de persvrijheid in Nederland. Met de mond belijdt de Nederlandse overheid het belang van persvrijheid. In reactie op een rapport aan de Europese Commissie sprong de staatssecretaris van OC&W in de bres voor de journalistiek. Hij wees de suggestie van een nieuwe toezichthouder die boetes aan journalisten kan opleggen af. Ook het ontnemen van de journalistieke status als sanctiemogelijkheid stelde hij – terecht – terzijde.

‘De journalistiek is een vrij beroep en dat moet vooral zo blijven’ aldus staatssecretaris Dekker. Maar de praktijk was in 2013 niet altijd zo rooskleurig. De rechter tikte afgelopen jaar de media een paar keer stevig op de vingers. Een adequate wettelijke regeling voor bronbescherming laat al jaren op zich wachten. Journalistiek gebruik van drones werd door nieuwe regelgeving onmogelijk gemaakt. Klokkenluiders worden hard aangepakt. En de overheid maakt zich er niet druk over dat het op grote schaal afluisteren van burgers ook journalisten treft.

Lees het gehele artikel hier

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de bladen, voor de sites dient u in te loggen:

Berichten IE 2014-4	Kosteloze download	GRUR Int
JIPLP 2014 vol 9 issue 5	Mediaforum april 2014	IER 2014-2

Berichten Industriële Eigendom
Artikel - Versterking van merkrecht door modelregistratie. Registratie van logo’s als model – Ellen Gevers

Rechtspraak
Merkenrecht
Nr. 18 Hof van Justitie EU 6 maart 2014, C-409/12, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH/Pfahnl Backmittel GmbH, IEF 13612 – met noot van T. Cohen Jehoram
Rechtspraak in het kort
Octrooirecht
Nr. 19 Rechtbank Den Haag 13 november 2013, Sanofi -Aventis/Amylin Pharmaceuticals, IEF 13234
Nr. 20 Vzr. Rechtbank Den Haag 23 december 2013, Braun/Safemedic, IEF 13381
Nr. 21 Hof Den Haag 31 december 2013, Bayer/Sandoz, IEF 13391
Merkenrecht
Nr. 22 Rechtbank Den Haag 28 augustus 2013, Stork/Rodon, IEF 13005
Nr. 23 Hof Den Haag 15 oktober 2013, Prevdent/Unilever, IEF 13157
Nr. 24 Rechtbank Den Haag 23 oktober 2013, Screentime/SBS, IEF 13349
Nr. 25 Hoge Raad 20 december 2013, Spirits/FKP, IEF 13355
Nr. 26 Hof van Justitie EU 6 maart 2014, zaken C 337/12 P t/m C 340/12 P, Pi-Design c.s./Yoshida Metal Industry c.s., IEF 13616

From GRUR Int.
German Federal Court of Justice, CJEU reference regarding a bank's right to refuse to testify about trade mark infringer's account data
IP in Review
Angela Daly, Intelligent interaction between the law, humans and technology
Paul Lambert, A valuable and rare insight into a mysterious and recondite area of law
Erratum, At the crossroads of art and law: international art collection

JIPLP
Keri A.F. Johnston and Marion Heathcote, The quest for ‘real’ protection for indigenous intangible property rights

Current Intelligence
Dan Prud'homme, Patents: FRAND and other requirements in China's Announcement on Releasing (Provisional) Administration Regulations of National Standards Involving Patents
Janet Strath and Paul Harris, Courts have no general power of review over EPO grant procedure decisions
Gary Moss, HTC v Nokia: In the United Kingdom will an injunction be granted following a finding of patent infringement?
Paul Keller and Annsley Merelle Ward, Patent litigants beware: awards of attorneys' fees just got easier with Federal Circuit's Kilopass decision
Jeremy Phillips, Trade marks: Switzerland still not part of Germany, even for trade mark purposes
David Taylor, ICANN offers rapid relief to trade mark holders in clear cases of infringement
Esther B. Schnepper, From pillar to post: Volvo's road-trip in the opposition against Solvo
Michele Giannino, Unincorporated sport associations can seek trade mark protection for the names of non-professional football clubs
Uğur Aktekin, Güldeniz Doğan Alkan, and Tenzile Koçak, Better protection for genuine right owners against trade mark squatters: compensation for damages for bad faith
Someshwar Banerjee, General: Ericsson faces FRANDly fire in India
Arnaud Folliard-Monguiral and David Rogers, Community trade mark round-up 2013
Brian Burfitt and Marion Heathcote, Valuing footsteps—towards a valuation model of indigenous knowledge and cultural expression for the sustainability of indigenous people's culture
Christian P. Arnesen, Protection of traditional cultural expressions: an EU perspective
Jern Ern Chuah, Rita Manurung, and Margarita Naming, Maximizing biodiversity potential through traditional knowledge documentation: a case study
Barbara Sullivan and Lynell Tuffery-Huria, New Zealand: Wai 262 report and after
Andre van der Merwe, South and Southern Africa—recent developments in the legal protection of traditional knowledge and traditional cultural expressions
Molly Torsen Stech, Attempting to unmask legal uniqueness in indigenous artistic manifestations

Mediaforum
Opinie
Over Wilders en het overschrijden van strafrechtelijke grenzen
Marloes van Noorloos
Inleiding
De Wet open overheid: een introductie
Elisabeth Pietermaat
De reikwijdte van de Wet open overheid: niet meer alleen 'Wobben' bij bestuursorganen
Sjoerd van den Ende
Actievere openbaarheid?
Leon Mensink, Peter Eijsvoogel & Anne van Heijst
Anti-misbruikbepaling, op hoop van zegen!
Luurt Wildeboer
Uitzonderingen en beslistermijnen: meer informatie, minder tijd
Arjan Kleinhout
De informatiecommissaris
Aline Klingenberg
Hergebruik herschikt
Mireille van Eechoud
Het 'Wetsvoorstel open overheid' in het licht van artikel 10 EVRM
Wouter Hins
Jurisprudentie
Nr. 7 EHRM 28 november 2013, OVESSG/Oostenrijk
Nr. 8 CBB 20 juni 2013, DollarRevenue m.nt. G.-J. Zwenne & M.E.H.J. van Hooidonk
Nr. 9 Rb. Rotterdam 24 oktober 2013 en CBB 23 januari 2014, KPN/ACM m.nt. P. Burger

IER
Nr. 13 VizIER: Toegevoegde materie: artikel 123(2) EOV te streng toegepast?/Andras Kupecz p. 87
Nr. 14 Exposé voorstel richtlijn bedrijfsgeheimen/ Anselm Kamperman Sanders p. 89
Nr. 15 Van de brug af gezien. Kroniek van wetgeving, jurisprudentie en literatuur 2013 p. 91

Jurisprudentie
Auteursrecht
Nr. 16 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013 (Blackstone/Brainwave) p. 121

Merkenrecht
Nr. 17 Hof Amsterdam 15 oktober 2013 (Ajax/X), m.nt. FE p. 127
Nr. 18 Hof ‘s-Hertogenbosch 23 oktober 2012 (TAN/Pontifix), m.nt. AMEV p. 133
Nr. 19 Hof Den Haag 5 november 2013 (AD Inkoop/Action), m.nt. FE p. 139

Octrooirecht
Nr. 20 Rb. Den Haag 27 november 2013 (Breeder’s Trust/Ebben Aardappelen), m.nt. AMEV p. 145
Nr. 21 HR 7 juni 2013 (Lundbeck/Tiefenbacher), m.nt. T.H.B. Iserief en AMEV p. 149
Nr. 22 Vier belangrijke HvJEU-arresten over aanvullende beschermingscertificaten. Zie ook IER 2014/23, IER 2014/24, IER 2014/25 en IER 2014/26, m.nt. AFK p. 156
Nr. 23 HvJ EU 14 november 2013 (GSK/Patent Office), m.nt. AFK onder IER 2014/22 p. 158
Nr. 24 HvJ EU 12 december 2013 (Georgetown/Octrooicentrum Nederland), m.nt. AFK onder IER 2014/22 p. 163
Nr. 25 HvJ EU 12 december 2013 (Actavis/Sanofi),m.nt. AFK onder IER 2014/22 p. 168
Nr. 26 HvJ EU 12 december 2013 (Eli Lilly/Human Genome Sciences), m.nt. AFK onder IER 2014/22 p. 175

Reclamerecht
Nr. 27 HvJ EU 18 juli 2013 (Green Swan), m.nt. EHH en C.H.E. Fontaine

Naar aanleiding van zijn artikel in de "Journal of Intellectual Property Law & Practice" sprak Alexander Tsoutsanis (DLA Piper en IViR) op vrijdag 25 april 2014 op de Fordham IP Conference in New York over "Why Copyright and Linking Can Tango: The Svensson Case" (presentatie). Het artikel is te downloaden via SSRN, en bespreekt o.a. de opinies van de European Copyright Society en ALAI.

Lees verder

O.M.B.J. Volgenant, Drones en journalisten: het nieuws wacht niet, IE-Forum.nl IEF 13799.
Bijdrage ingezonden door Otto Volgenant, Boekx. Mediarecht. Journalisten willen drones gebruiken. Bijvoorbeeld om opnamen te maken van een groot snelwegongeluk, van een fabrieksterrein na een ontploffing, of van een dijkdoorbraak. Van de volgende Elfstedentocht kan verslag worden gedaan met een drone die boven een weiland langs het parcours hangt, op veilige afstand van het publiek. Nieuwswaardige situaties waarbij de journalist zelf niet dichtbij kan komen. De BBC werkt al enige tijd met drones. Anders dan in ons omringende landen kunnen journalisten op dit moment in Nederland echter geen drones gebruiken voor nieuwsgaring. 

De huidige regelgeving – die in 2013 is vastgesteld – maakt journalistiek gebruik van drones onmogelijk. Een particulier mag momenteel zonder overheidsbemoeienis met een drone opnamen maken. Maar een professionele journalist mag dat niet doen zonder weken tevoren aangevraagde ontheffing en voorafgaande meldingen aan diverse overheidsinstanties.
Lees verder

Bijdrage ingezonden door Erik de Vos, Kracht advocatuur. Op 28 maart 2014 verscheen het langverwachte arrest van de Hoge Raad in ‘Norma/NL Kabel’. De conclusies die de Hoge Raad trekt, zijn niet gunstig voor Norma. Maar hoe de Hoge Raad tot die conclusies komt, is nogal eigenaardig. Sterker nog, het is zelfs in strijd met de Europese jurisprudentie.

(...) Twee dingen vallen in het arrest met name op. Ten eerste legt de Hoge Raad het begrip ‘doorgifte via de kabel’ uit de Kabelrichtlijn uit aan de hand van de Auteursrechtrichtlijn en Europese jurisprudentie (waaronder HvJ EU ‘ITV/TV Catchup’ [IEF 12409]). De stappen die de HR neemt zijn niet even navolgbaar, al is het maar omdat de Auteursrechtrichtlijn stamt van na de Kabelrichtlijn en omdat de jurisprudentie van het Europese Hof ook niet altijd kristalhelder is. Maar de conclusie van de HR is duidelijk: “Het begrip ‘doorgifte via de kabel’ veronderstelt een eerdere ‘mededeling aan het publiek’. Het hof ‘s-Gravenhage heeft daarom terecht geoordeeld dat aan ‘doorgifte via de kabel’ (en daarmee aan ‘heruitzenden’) een primaire openbaarmaking voorafgaat.” Er kan dus geen sprake zijn van een heruitzending door de kabelexploitanten.

Zoals gezegd, de conclusie is duidelijk maar de weg er naartoe geenszins. De richtlijn die vooraf ging aan de Kabelrichtlijn (en waar de Kabelrichtlijn volgens de considerans mede op gebaseerd is) is namelijk de Televisierichtlijn uit 1989 en niet de Auteursrechtrichtlijn. De Televisierichtlijn geeft een definitie voor ‘eerste uitzending’; in de Nederlandse vertaling wordt dit de ‘oorspronkelijke uitzending’ genoemd. Volgens die definitie is er sprake van een ‘eerste uitzending’ wanneer de omroep zelf uitzendt en/of wanneer de televisieprogramma’s worden doorgegeven tussen ondernemingen ‘met het oog op ontvangst door het publiek’. Met andere woorden, de relevante definitie van ‘eerste uitzending’ is gekoppeld aan de omroep die de televisie-programma’s maakt en niet aan de openbaarmaking van die programma’s.
(...)
Doordat de Hoge Raad met het hof uitgaat van een lezing van ‘eerste uitzending’ als ‘eerdere uitzending’, die beide blijkbaar gelijk zijn aan de ‘primaire openbaarmaking’, lost de wereld voor je ogen op. De kabelaars zenden uit, maar dat is geen ‘primaire openbaarmaking’, want de primaire openbaarmaking is hetzelfde als de ‘eerste uitzending’; en de eerste uitzending was al een ‘eerdere uitzending’. En wat de kabelaars zelf doen kan ook geen ‘secundaire openbaarmaking’ zijn, want daarvoor is eerst een ‘primaire openbaarmaking’ nodig. Dus wat doen de kabelexploitanten dan?
(...)
Het tweede opvallende punt, is de beoordeling door de HR van het beroep van Norma op HvJ EU ‘Airfield’ [IEF 10332]. De HR leest, zoals eerder het hof ‘s-Gravenhage, in ‘Airfield’ iets wat er niet staat. In ‘Airfield’ oordeelde het HvJ EU over een situatie waarin de omroepen gecodeerde signalen (rechtstreeks of indirect) aanleveren bij de aanbieders van een satelliet-pakket, en deze signalen zonder dat ze voor het publiek beschikbaar komen door de satellietpakket-aanbieders (gebundeld met andere zenders en gecodeerd) worden doorgegeven aan de abonnees van de satellietpakket-aanbieder. Het HvJ EU stelde vast dat er weliswaar slechts sprake was van één openbaarmaking (door de aanbieder van het satelliet-pakket), maar dat er desondanks twee toestemmingsmomenten zijn: de omroepen hebben toestemming nodig èn de aanbieders van het satelliet-pakket hebben toestemming nodig. De toestemming van de rechthebbenden aan de omroepen kan niet gezien worden als toestemming aan de aanbieders van het satelliet-pakket.

Bovendien, in ‘Airfield’ constateert het HvJ EU expliciet (r.o. 47) dat de televisieprogramma’s gelijktijdig via andere wegen voor het publiek beschikbaar waren. De situatie van ‘Airfield’ is dus identiek aan de Nederlandse situatie met de kabelexploitanten; en ook het handelen van de satellietpakket-aanbieders is identiek aan dat van de kabelexploitanten. Het HvJ EU merkt zelfs op (r.o. 75 e.v. van ‘Airfield’) dat hoewel het de omroeporganisaties zijn die de mededeling (dat wil zeggen, de omroepprogramma’s) in het systeem ‘invoeren’, het de satelliet-aanbieders zijn die er voor zorgen dat de verbinding met de abonnees tot stand komt (door het verschaffen van de codeersleutels en vervolgens de decodeer-apparatuur) : “Deze activiteit vormt een interventie zonder welke deze abonnees de uitgezonden werken niet kunnen bekijken of beluisteren hoewel zij in dat gebied wonen. Deze personen behoren dus tot het doelpubliek van de aanbieder van het satellietpakket zelf, waarbij deze aanbieder door zijn interventie in de betrokken mededeling per satelliet de beschermde werken toegankelijk maakt voor een publiek dat ruimer is dan het doelpubliek van de betrokken omroeporganisatie.” Het Hof voegt daar aan toe dat de aanbieder van het satellietpakket een zelfstandige dienst verricht en dat die aanbieder de programma’s groepeert tot een nieuw audio-visueel product; het is alleen de satelliet-aanbieder die over de inhoud van dit product beslist en niet de omroepen (r.o. 80 en 81). Het ‘doelpubliek’ van de omroepen is volgens het Hof dus niet een feitelijk publiek dat door die programma’s daadwerkelijk (voorafgaand) bereikt wordt, maar het theoretische publiek dat de omroepen zouden bereiken onafhankelijk van de interventie door de satelliet-aanbieders.
(...)
Het is onbegrijpelijk dat de Hoge Raad meende dat er geen pre-judiciële vragen aan het HvJ EU nodig waren. Niet alleen legt de Hoge Raad onbekommerd een Europees-rechtelijk begrip (‘doorgifte via de kabel’) uit aan de hand van een latere richtlijn, ook de wijze waarop de Hoge Raad het beroep van Norma op HvJ EU ‘Airfield’ afdoet is lijnrecht in tegenspraak met de letter en de strekking van ‘Airfield’. Door deze uitspraak van de Hoge Raad is dan ook niet te verwachten dat de kabelaars en de kunstenaars het alsnog snel met elkaar eens zullen worden. Het wachten is op een dappere lagere rechter die in een aanverwante procedure vragen van uitleg aan het HvJ EU zal stellen.

Erik de Vos is advocaat, en staat onder meer de Collectief Beheer Organisatie VEVAM bij; dit commentaar is echter geheel op eigen titel geschreven. Voor het hele commentaar: zie krachtblog.wordpress.com