Publicaties & Noten  

Door Niels Aalberts, LinkedIn-profiel, EHPO. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Het auteursrechtendebat laaide afgelopen jaar flink op. De Britse premier David Cameron, vice-voorzitter van de Europese commissie Neelie Kroes en GroenLinks zetten op basis van economische argumenten en ontwikkelingen op internet vraagtekens bij de waarde en werkbaarheid van het auteursrecht in zijn huidige vorm. Buma/Stemra, Armin van Buuren en andere verontruste auteurs stellen voorstellen tot modernisering liefst gelijk aan broodroof. Andersom wordt Van Buuren 'zakkenvuller' genoemd. Die verwijten bevorderen een constructieve discussie over herziening van het huidige auteursrecht niet. En dat is dringend nodig.

De kern van het auteursrechtendebat draait wat mij betreft om twee zaken:

1. De snel wijzigende marktverhoudingen en inkomstenverdeling in de creatieve sector.
2. Een kracht van internet: hoogstaande creatieve uitingen snel en gemakkelijk delen en zo de verspreiding van cultuur en creativiteit bevorderen.

In het debat baseren tegenstanders van modernisering hun standpunt veelal op de huidige marktverhoudingen. Die komen grofweg hierop neer: artiest neemt muziek op, brengt die uit met behulp van een muziekmaatschappij, betaalt en int wereldwijd auteursrechten via Buma/Stemra en haar zusterorganisaties, soms geholpen bij verdere exploitatie door een publisher. Dit is een businessmodel dat decennialang prima functioneerde. Muziekmaatschappijen en publishers investeerden en hielden ook het meeste over aan verkopen van geluidsdragers, airplay en andere vormen van exploitatie.

Dankzij internet is het mogelijk dat makers een directe relatie met hun publiek opbouwen. De strikte noodzaak van tussenpartijen als platenmaatschappijen, management- en boekingskantoren, publishers en zelfs winkeliers neemt af; een moderne auteur beslist tegenwoordig zelf met wie hij wanneer samenwerkt. Succesvolle componisten als Kyteman, het team achter Caro Emerald, schrijvers Ian McEwan en Sonja Bakker, graffitikunstenaar Banksy maar ook jonge muzikanten als Only Seven Left bewijzen dat ze het geheel of gedeeltelijk op eigen kracht redden. Die ontwikkeling is vrij recent maar onomkeerbaar en sterk in het voordeel van makers én consumenten. In het oude businessmodel vloeide 40 tot 80% van de inkomsten naar genoemde tussenpartijen. Die kunnen nu rechtstreeks ten goede komen aan makers en hun luisteraars, fans of lezers. Hogere inkomsten voor auteurs bieden ruimte voor flexibilisering van de auteurswet.

De naam auteursrecht suggereert dat de maker, zijn werk en de kans op een redelijk inkomen zijn beschermd. Daar is de wet oorspronkelijk voor bedoeld. Uit de online documentaire RIP, A Remix Manifesto en een internetpresentatie van Johanna Blakley ('Lessons from fashion's freeculture') blijkt echter dat dit recht auteurs en makers, fans en consumenten vaak in de weg zit en in sommige gevallen zelfs in hun nadeel werkt. Blakley toont aan dat grote bedrijven in industrieën met het strengst gehandhaafde auteursrecht (de muziek- en filmindustrie) het minst winstgevend en innovatief zijn. Het kost weinig moeite om te bedenken hoe het staat met het inkomen van de meeste auteurs en makers die onder contract staan bij die bedrijven en organisaties… De culturele vooruitgang, innovatie en moderne makers zijn niet gebaat bij strakke richtlijnen en beperkingen als gevolg van het auteursrecht. Snelle, wereldwijde verspreiding van hun werk is in hun voordeel door de hogere marges. Het huidige auteursrecht sluit niet meer aan bij die economische realiteit en de essentie van verkeer op internet. Bovendien profiteren in de meeste gevallen niet de oorspronkelijke makers van het huidige auteursrecht maar de industrieën en tussenpartijen aan wie die makers hun rechten hebben overgedragen. En zelfs die maar in beperkte mate laat Blakley zien.

Wat dan?
Het merendeel van auteursrechtelijk beschermd materiaal is niet succesvol, levert de maker niks op en belandt in de uitverkoopbakken. Ik zie geen enkele reden om dit materiaal tot 70 jaar na de dood van de maker te beschermen (of nog langer als het aan bedrijven als Disney ligt). Dit remt slechts de vooruitgang, de mogelijkheid tot delen op internet en voortbouwen op bestaand materiaal. Dit is namelijk de basis van veel succesvolle copyrights en notabene de werkwijze van Disney zelf. Succesvolle copyrights moeten gewoon in handen blijven van makers en niet ongewild en zonder toestemming onder een Marlboro-reclame belanden. De meeste copyrights halen het grootste deel van hun inkomsten binnen korte tijd na publicatie (3 tot 5 jaar). Een standaard termijn van het auteursrecht van 10 of 15 jaar lijkt me daarom ruim voldoende voor het meeste materiaal om te zien of het de maker iets substantieels oplevert. Niet? Dan is het werk daarna vrij. Wel? Dan is het aan de maker om zijn recht maximaal tweemaal met eenzelfde termijn te verlengen, tegen een bedrag dat in verhouding staat tot het verdiende geld (een % dus). De rechten verlengen op songs van Caro Emerald is dus duurder dan een geflopt album. De auteurs kunnen dit gelukkig vrij simpel betalen; er is immers geld verdiend. Tegelijkertijd blokkeren niet-winstgevende copyrights niet onnodig het handelsverkeer. Belangrijk is dat het initiatief bij de maker ligt, maar dat het uitgangspunt is dat werken in het publieke domein belanden tenzij.

Natuurlijk zitten aan deze opzet haken en ogen. Om te beginnen internationale regeringen overtuigen van het idee, al lijken de uitspraken van Cameron en Kroes de internationale bereidheid tot modernisering te onderstrepen. En wat is de definitie van ‘een succesvol copyright'? Ook is het geen feilloze regeling: zo kan het gebeuren dat een ogenschijnlijk waardeloos copyright na 17 jaar immens succesvol wordt. Da's pech voor de maker. Maar het huidige, streng gehandhaafde auteursrecht betekent langdurige pech voor veel meer partijen wereldwijd, blokkeert innovatie, sluit niet meer aan bij het snelle handelsverkeer op internet en komt de meeste makers niet ten goede. Dat moet snel veranderen.

Niels Aalberts

Door Pim van Klink, Federatie Auteursrechtbelangen. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Onlangs heb ik een bezoek gebracht aan Cuba. Toen ik nog jong en onbezonnen was, bezat dit eiland een mythische aantrekkingskracht op de artistieke elite. Kunstenaars als Harry Mulisch lieten zich graag uitnodigen om met eigen ogen te aanschouwen welke zegeningen de Castro-revolutie bracht voor de arme bevolking. Hun getuigenissen hebben ook op mij een magische uitwerking gehad. Het was dus toch mogelijk: economische onrechtvaardigheid uitbannen door privébezit op te heffen. Inmiddels 55 jaar na de revolutie heb ik met eigen ogen het tegendeel moeten vaststellen. Als alles van iedereen is, voelt niemand zich ergens verantwoordelijk voor en dat is te merken.

De prachtige stad Havana doet op sommige plaatsen denken aan oorlogsgebied. En nog erger is de weerlegging van de socialistische premisse dat ieder naar vermogen bijdraagt aan de collectieve welvaart. Ik hoorde van een Cubaanse arts dat de jeugd massaal kiest voor banen in de toeristenindustrie in plaats van academische studies te volgen, omdat je als ober vele malen meer verdient door fooien in buitenlandse valuta. Het definitieve bewijs dat ook in een communistische heilstaat marktprincipes het gedrag bepalen en het laatste bezit, de eigen arbeidskracht, aangewend wordt om het eigen belang te dienen. Wie denkt dat hiermee de laatste communistische sympathisanten zich gewonnen geven, komt bedrogen uit. In ons land manifesteert zich een stroming die ik gemakshalve aanduid met de term ‘artistiek communisme’. Het socialistisch adagium ‘bijdragen naar vermogen en consumeren naar behoefte’ impliceert in dit kader dat in de digitale omgeving kunstenaars geacht worden hun creaties om niet beschikbaar te stellen teneinde de consument in staat te stellen hier vrijelijk gebruik van te maken. Deze consumentvriendelijke maar kunstenaarsvijandige opvatting wordt merkwaardig genoeg het meest gehoord bij politieke partijen die zeggen het beste met de vaderlandse cultuur voor te hebben.

Zelfs na de uitspraak van het Europese Hof over thuiskopiëren vanaf een illegale bron benadrukken zij dat de consument geen strobreed in de weg gelegd mag worden, daarmee volkomen voorbijgaand aan de belangen van de makers. Al dan niet in samenhang daarmee bepleiten D66 en PvdA wel dat er niet verder bezuinigd mag worden op cultuursubsidies en de nieuwe colleges in de grote steden voegen de daad op dat punt bij het woord.

Hoe sympathiek dat ook is, het versterkt de disbalans in cultuurfinanciering in ons land. Cultuur financieren via algemene middelen is noodzakelijk, maar makers in staat stellen de exploitatie zelf tot een succes te maken even zo goed. Al in de 19e eeuw , toen Marx en Engels hun Communistisch Manifest hadden gepubliceerd, beweerde Alfred Marshall het tegendeel. Ondernemerschap gestoeld op privébezit en open concurrentie, is de motor achter innovatie en economische vooruitgang. De geschiedenis heeft Marshall gelijk gegeven. Deze misschien wel belangrijkste les van de economische wetenschap geldt in versterkte mate voor de wereld van kunst en cultuur vanwege de specifieke marktomstandigheden. De gedrevenheid van kunstenaars veroorzaakt een permanent overaanbod terwijl consumenten onzeker zijn hoe de juiste keuzes te maken. In een dergelijke zeer competitieve markt is ondernemerschap noodzakelijk om over een langere periode succesvol te kunnen creëren. Ik ben ervan overtuigd dat in de meeste gevallen van geslaagd kunstenaarschap, ondernemerschap en goed management de kurk vormen waar het succes op drijft. Dat impliceert dat kunstenaars in ieder geval in staat moeten worden gesteld om de exploitatie van hun eigen creaties zelf ter hand te nemen, ook en met name in de digitale omgeving. Vernieuwing van het auteursrecht zou dan ook wat mij betreft moeten inhouden dat creatieven meer middelen aangereikt krijgen om de digitale exploitatie van hun producten te beschermen.

Pim van Klink

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam / hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief.
Wat denkt u?
Stelling 1: Auteursrecht is geen blokkade, maar een voorwaarde en stimulans voor innovatie.
Stelling 2: Het auteursrecht moet drastisch worden hervormd.
Stelling 3: Het auteursrecht zorgt voor vrije meningsuiting, omdat makers hun eigen geld verdienen en zo niet afhankelijk zijn van sponsors.
Stelling 4: Het auteursrecht hoeft niet eens gerechtvaardigd te worden door ‘incentives’ voor makers en de industrie. Het is gewoon juist en billijk om het creatieve werk van makers te belonen en daarmee basta.

Het is nog maar iets meer dan een week geleden dat eurocommissaris Neelie Kroes een vlammend betoog hield voor liberalisering en flexibilisering van het Europees auteursrecht. Het Europees auteursrecht in huidige vorm zou niet de groei en bloei van de Europese economie en samenleving bevorderen, maar juist belemmeren. Het Europees auteursrecht zou moeten zorgen voor creativiteit en innovatie, het zou makers moeten belonen, één digitale Europese markt mogelijk moeten maken en vooral gehoor moeten geven aan de behoeften uit de maatschappij. Dit is echter geenszins het geval:

Today, the EU copyright framework is fragmented, inflexible, and often irrelevant. It should be a stimulant to openness, innovation and creativity, not a tool for of obstruction, limitation and control.

Wat de hervorming in zou moeten houden?
It means more possibilities to access content online cross-border. It means more harmonized exceptions: benefiting researchers, teachers, cultural heritage, and user-producers. It means flexibility, so we don’t have to have the same discussion every 5 years.

Ook Fred Teeven, de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, vindt het belangrijk dat het auteursrecht bruikbaar blijft in onze digitale samenleving en dat het auteursrecht creatieve prestaties en innovaties bevordert. Het Europees auteursrechtelijk kader moet om aan deze doelstellingen te kunnen blijven voldoen, daarom worden aangepast. Zeven aandachtspunten worden in zijn brief d.d. 26 maart 2014 inzake de EU-herziening van het auteursrechtelijk kader aan de Tweede Kamer genoemd. Een reactie van de Tweede Kamer op deze brief van Teeven laat echter nog even op zich wachten: op 24 september 2014 komt de Tweede Kamer bijeen.

Maar ondertussen rijst de vraag: hoe belangrijk is ons auteursrecht eigenlijk? En hoe moet de juiste balans tussen rechthebbenden en gebruikers van auteursrechtelijk beschermde prestaties worden gevonden? Moet het auteursrecht flexibeler worden, zoals Neelie Kroes aankaart, en hoe dan? En is het auteursrecht echt noodzakelijk voor een innovatieve markt? Verschillende rechtvaardigingen voor het auteursrecht kunnen worden gegeven. Allereerst kan het auteursrecht een prikkel bieden voor meer creaties en een betere disseminatie (utilitaire benadering). Een ander veel gehoord argument is: de auteur heeft de moeite genomen om een beschermd werk te creëren. Dan is het juist en billijk om dat creatieve werk ook te belonen (natuurrechttheorie). Ten slotte genereert het auteursrecht een bron van inkomsten die onafhankelijk is van sponsors en patronage. Op die manier ontstaan werken die niet beïnvloed zijn door de opvattingen en verwachtingen van dergelijke sponsors (bevordering van vrijheid van meningsuiting). [Zie bijvoorbeeld: J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2005, §1.6 en §1.9; N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen: Noordhoff Uitgevers, §1.1]

Wat denkt u?
Stelling 1: Auteursrecht is geen blokkade, maar een voorwaarde en stimulans voor innovatie.
Stelling 2: Het auteursrecht moet drastisch worden hervormd.
Stelling 3: Het auteursrecht zorgt voor vrije meningsuiting, omdat makers hun eigen geld verdienen en zo niet afhankelijk zijn van sponsors.
Stelling 4: Het auteursrecht hoeft niet eens gerechtvaardigd te worden door ‘incentives’ voor makers en de industrie. Het is gewoon juist en billijk om het creatieve werk van makers te belonen en daarmee basta.

Lotte Anemaet

Arno Lodder ‘Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.’ , uit Noot Computerrecht 2014, nr. 3, Auteursrechtdebat 7 juli 2014, IEF 14021. Thema: Hyperlinken & embedden. Door Arno Lodder, VU Amsterdam. De achtergrond van de vordering in de Svensson-zaak is niet dat de freelancers het vervelend vonden meer gelezen te worden. De drijfveer was financieel. Als toestemming nodig is om te linken dan kan aan het verlenen van deze toestemming een prijskaartje worden gehangen. Op zichzelf geen gekke gedachte. De freelancers schrijven en krijgen daarvoor betaald. De krant publiceert vervolgens en genereert zowel via reclame als verkoop inkomsten. Retriever Sverige, de Zweedse Kranten.com, verdient vervolgens geld met het bij elkaar brengen van content van anderen en deze vervolgens presenteren via links. Vanuit economisch perspectief is het de vraag of het, en zo ja welk bedrag, redelijk is om te verdienen met het aanbieden van content van anderen via hyperlinks. Dit verzamelen kost natuurlijk inspanning die zonder beloning waarschijnlijk niet geleverd zou worden. Stel nu dat de freelancers bij elkaar 100 kronen verdienen, de krant 1.000 kronen en de Retriever Sverige 10.000 kronen. Dan loopt de verhouding tussen geleverde inspanning en verworven inkomsten enigszins scheef.

Dergelijke verdienmodellen zijn in de moderne economie overigens niet ongebruikelijk. Zo krijgt een auteur 10-15% van de verkoopprijs van een boek, de boekhandel 40% en de uitgever rond de 50%. Voor de muziekindustrie liggen de percentages mogelijk nog nadeliger voor de creatieve presteerder. Ook in online games komt een vergelijkbaar verdienmodel voor. De Chinese speler krijgt 2 of 3 dollar per week voor het 7 dagen per week 12 uur per dag spelen van World of Warcraft, het Chinese bedrijfje verkoopt de virtuele prestaties voor 30 dollar door en het Amerikaanse bedrijf brengt het voor 400 dollar aan de man. Precies de verhoudingen uit het fictieve voorbeeld van de Svensson-zaak.

Wat men verder van deze verdienmodellen moge vinden, het auteursrecht kan hier geen oplossing voor bieden. Interessant is wel om na te denken over de vraag of het redelijk is onder omstandigheden te compenseren, en zo ja, welke rechtsgrond daar het meest voor in aanmerking komt. (…)

Het auteursrecht kan echter nooit controle aan gebruikers toestaan over content die voor iedereen beschikbaar is, in ieder geval niet als de handeling enkel uit een verwijzing (link) naar die content bestaat. De redenering van het hof was om te beginnen dat mededeling aan het publiek twee cumulatieve elementen met elkaar verbindt, te weten een „handeling bestaande in een mededeling” van een werk en de mededeling ervan aan een „publiek” (r.o. 16)

Het hof concludeert dat links een mededeling zijn, nl. informatie wordt door een link op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is (r.o. 19).

De crux ligt in het concept publiek: een onbepaald aantal potentiële ontvangers. De link ziet op alle potentiële gebruikers van de door deze persoon beheerde website, en dus op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers. Echter, dat iedereen via de link naar de pagina kan gaan laat onverlet dat de werken op de oorspronkelijk website zonder beperkende maatregel werden aangeboden, dus vrij toegankelijk waren voor alle internetgebruikers.(…)

Een punt dat nog nader ingevuld moet worden, is of er naar andere content dan met toestemming van de auteursrechthebbende op internet geplaatste informatie gelinkt mag worden. Er zijn verschillende interpretaties. Sommige auteurs menen dat toestemming nodig is voor linken naar niet met toestemming van de auteursrechthebbende op internet geplaatste content. Het hof zegt daar niets over. Ik denk dat je nooit voorafgaande toestemming nodig hebt, auteursrechtelijk relevant kan het plaatsen van een dergelijke link mijns inziens niet zijn. Wel kan de auteursrechthebbende verzoeken niet langer te linken. In dat geval kan de link mogelijk bij niet handelen onrechtmatig worden. Ook dan zou ik het niet als auteursrechtelijke inbreuk zien. De informatie staat immers al elders op het internet en daar wordt hij, in dit geval onrechtmatig, openbaar gemaakt voor de hele wereld. Daar verandert de link ook in dat geval niks aan.

Arno Lodder

Lotte Anemaet, ‘De status van de link: een uitgemaakte zaak?’ Auteursrechtdebat 7 juli 2014, IEF 14019. Thema: Hyperlinken & embedden. Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Wat denkt u? Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan.
Stelling 3: Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.
Stelling 4: De Svensson-uitspraak heeft weinig financiële consequenties voor de individuele maker en de creatieve industrie.

Vol verwachting keek linkend Nederland uit naar de beslissing van het Europese Hof op 13 februari 2014. Wat zou het ons brengen? Zou de discussie zachtjes uitdoven over de status van de link na deze uitspraak of zou het juist veel stof doen opwaaien? Dat er helderheid nodig was, is duidelijk. Webwereld spreekt over een ‘epische overwinning voor hyperlink en embedded link’ , The IPKat spint gerieflijk van tevredenheid en zelfs Stichting BREIN juicht de uitspraak toe. Het internet zou inclusief de rechthebbenden zijn gered. Is hier echter alles mee gezegd?

Waar ging het om? Aan de ene kant staat een groepje van journalisten, waaronder Nils Svensson, die verscheidende krantenartikelen hebben geschreven en gepubliceerd gekregen in zowel de krant als op de website van Göteborgs-Posten. Aan de andere kant staat Retriever Sverige die een website exploiteert die haar klanten, volgens hun behoeften, lijsten van aanklikbare internetlinks naar op andere websites gepubliceerde artikelen verstrekt, waaronder de artikelen van de journalisten. De journalisten waren het hiermee sterk oneens en maakten bezwaar. De vraag was echter: Is het wel toegestaan om op een website hyperlinks aan te bieden naar deze krantenartikelen? De artikelen waren immers legaal en vrij toegankelijk te raadplegen. En is er dus wel sprake van een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking? Het HvJ EU had het antwoord reeds klaar, zonder een conclusie van de advocaat-generaal te vragen: hyperlinken is geen mededeling aan een nieuw publiek en is daarom geen openbaarmaking. Het publiek van de internetgebruikers is immers hetzelfde gebleven. Dit geldt evenwel alleen voor gevallen waarin de bron waarnaar wordt gehyperlinkt vrij toegankelijk is.

De vraag rijst echter hoe deze uitspraak op te vatten in andere gevallen. Zijn embedded links, waarbij bijvoorbeeld een filmpje binnen de context van je eigen site af wordt gespeeld, nu ook toegestaan? Geldt de vrijheid van hyperlinken ook in gevallen waarbij verwezen wordt naar materiaal dat – anders dan in de Svensson-zaak – onrechtmatig op internet beschikbaar werd gesteld? Is daarbij doorslaggevend dat de rechthebbende in zo’n geval geen toestemming heeft gegeven om het materiaal online te verspreiden? Of is ook in dergelijke gevallen beslissend dat geen nieuw publiek wordt bereikt? En tenslotte: laat de Svensson-uitspraak van het HvJ EU ruimte om hyperlinks op basis van bescherming tegen onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) te verbieden? Ondanks het feit dat van auteursrechtinbreuk geen sprake is?

Wat denkt u?
Ter inspiratie zijn twee korte interviews afkomstige van de BNR Nieuwsradio met Joran Spauwen, advocaat intellectueel eigendomsrecht bij Kennedy Van der Laan en Dirk Visser, hoogleraar intellectuele eigendom in Leiden en tevens advocaat bij Klos Morel Vos & Schaap, alvast hier te raadplegen.

Lotte Anemaet
hoofdredacteur Auteursrechtdebat
l.anemaet@vu.nl