Een bijdrage van Margriet Koedooder, De Vos & Partners Advocaten N.V..
An MP3 is just like a CD – untill you try to sell it!
ReDigi
ReDigi.com noemt zichzelf ‘the world’s first pre-owned digital marketplace’ en is actief sinds medio 2011. Consumenten kunnen via redigi.com hun (legaal) gekochte downloads doorverkopen aan derden. Na het downloaden van de ReDigi app, kunnen met name bij iTunes gekochte downloads of downloads van andere ReDigi-gebruikers worden verkocht en gekocht. Redigi functioneert aldus als een 2e hands platenwinkel, zij het volledig digitaal. Na de verkoop van een bestand doorzoekt de software van ReDigi doorlopend de computer van de gebruiker en verzoekt de gebruiker de verkochte bestanden te verwijderen. Doet de gebruiker daar niet aan mee, dan wordt de account van de gebruiker conform het beleid van ReDigi verwijderd. Maar een gebruiker kan de betreffende bestanden voorafgaand aan de aansluiting bij ReDigi bijv. wél eerst op een andere computer of harde schijf hebben opgeslagen, dat wordt door de software natuurlijk niet gedetecteerd.
Besluit een gebruiker een bestand te verkopen, dan wordt het bestand via de software verwijderd uit de computer van de gebruiker en opgeslagen in een Cloud Locker van ReDigi. In dit verband vergelijkt ReDigi haar service ook wel met een trein, de transporter uit Star Trek (‘Beam Me Up, Scotty’) of de transporter van Willy Wonka: Wonkavision. Na verkoop kan de verkopende partij niet langer bij het opgeslagen bestand. De nieuwe gebruiker kan het bestand opgeslagen laten staan in de Cloud Locker, voor eigen gebruik streamen of (opnieuw) te koop aanbieden via ReDigi.
De verkoper krijgt geen geld voor de verkoop, maar ‘credits’. Deze ‘credits’ kan de gebruiker kopen bij ReDigi of verwerven via de verkoop van bestanden via ReDigi. Met deze ‘credits’ kan de gebruiker zelf nieuwe muziek kopen via ReDigi. ReDigi ontvangt een vergoeding voor iedere transactie. Muziekbestanden kosten via ReDigi 0,69 – 0,79 dollarcent, in plaats van 0,99 dollarcent via iTunes. Na verkoop met behulp van ‘credits’, gaat 20% van de verkoopprijs naar de verkoper, 20% naar een derdenrekening ‘voor de artiest’ en 60% gaat naar ReDigi.
Capitol Records, onder meer eigenaar van masterbanden met geluidsopnamen zoals ‘Yellow Submarine’ van The Beatles, verzet zich tegen deze doorverkoop van downloads. Deze verkopen zijn in haar optiek een aantasting van haar exclusieve verveelvoudiging- en distributierechten. Het auteursrechtelijke openbaarmakingrecht kwam in deze zaak ook ter sprake, maar daar zal hieronder niet nader op worden ingegaan, doordat de rechter daar uiteindelijk geen inhoudelijke uitspraak over heeft gedaan.
Uitputting
Net als in Nederland geldt in de Verenigde Staten het leerstuk van de ‘uitputting’ van een auteursrecht (First Sale doctrine). Volgens dit leerstuk laat de auteurswet de voortgezette verspreiding (distributie) van rechtmatig in het verkeer gebrachte exemplaren (binnen zekere grenzen) vrij. De rechtmatige eigenaar van bijv. een CD met muziek mag dit exemplaar doorverkopen. De eigenaar van het auteursrecht kan zich daar niet tegen verzetten. De Amerikaanse rechter moest in de onderhavige zaak voor de eerste keer beslissen of de First Sale-doctrine ook van toepassing is op digitale muziekbestanden. De rechter vond van niet.
Verveelvoudiging
Kenmerkend voor de dienst van ReDigi is het feit dat er als zodanig geen sprake is van dupliceren. Er is één gekocht bestand, en na verkoop is er nog steeds één bestand met de muziek. Alleen de eigenaar van het bestand verandert. Althans, dat vindt ReDigi. De rechter moest de juridische vraag beantwoorden of niettemin sprake was van ‘verveelvoudiging’ in de zin van de Amerikaanse Auteurswet.
Deze vraag werd door de rechter positief beantwoord. In de Amerikaanse Auteurswet is letterlijk opgenomen dat de eigenaar van een auteursrecht over het exclusieve recht beschikt ‘to reproduce the copyrighted work in (…) phonorecords’. Het begrip ‘phonorecord’ slaat blijkens de Amerikaanse wetsgeschiedenis en de letterlijke tekst van de Amerikaanse Auteurswet, op materiële dragers, zoals banden, schijven en andere tastbare media. Dat geldt niet voor het begrip ‘sound recordings’, waarmee op het immateriële rechtsobject wordt gedoeld.
De rechter sloot aan bij eerdere Amerikaanse rechtspraak over P2P-netwerken. Daarin was al eerder uitgemaakte dat het elektronische bestand waardoor een downloader een uitgewisselde ‘sound recording’ op zijn eigen computer kan reproduceren moet worden aangemerkt als zijnde een ‘phonorecord’. Het is nu eenmaal natuurkundig onmogelijk om een identiek materieel object via het internet te transporteren. Het via het internet overdragen van een bestand leidt elders noodzakelijkerwijs tot een nieuw materieel object. Is sprake van een nieuw materieel object, dan is sprake van aan de auteur exclusief voorbehouden ‘reproduction’. Het gaat daarbij niet om de vraag of het originele exemplaar blijft bestaan dan wel wordt gekopieerd. Het verhuizen van een bestand van de ene plek (de computer van de gebruiker) naar een andere plek (de Cloud Locker) brengt noodzakelijkerwijs verveelvoudiging met zich mee. Dat is niet toegestaan zonder de voorafgaande toestemming van de rechthebbende, in dit geval Capitol Records.
Distributie
Van aan de auteursrechthebbende voorbehouden ‘distributie’ was al evenzeer sprake volgens de rechter. Ook dat was in feite al eerder gebleken uit de file-sharing zaken die er in Amerika zijn geweest. ReDigi sprak dat in feite ook niet tegen, maar beriep zich op de ‘fair use’ en first sale’ doctrines bij wijze van verweer.
Fair Use
Of een bepaald gebruik met behulp van ‘fair use’ kan worden gerechtvaardigd, wordt in de VS beoordeeld aan de hand van een open, flexibele norm: ‘The ultimate test of fair use (…) is whether the copyright law’s goal of promoting the progress of science and useful arts would be better served by allowing the use than by preventing it’. Alhoewel er steeds meer stemmen opgaan om iets dergelijks ook in Europa in te voeren, kennen wij een vergelijkbare regeling niet. De Nederlandse Auteurswet bevat een gesloten lijst met toegestane beperkingen.
In Amerikaanse rechtszaken spelen bij een ‘fair use’ verweer uiteindelijk vier factoren een rol:
- Het doel en karakter van het gebruik (winstoogmerk?) ;
- De aard van het beschermde werk;
- Het gebruikte deel van het beschermde werk in relatie tot het gehele werk;
- Het effect van het gebruik op de relevante markt voor het werk of de waarde van het werk.
De rechter concludeerde dat de toepassing van alle vier factoren in het nadeel van ReDigi moest uitvallen. Van ‘fair use’ was geen sprake. ReDigi faciliteert en profiteert van deze 2e handsmarkt, waarbij het zeer waarschijnlijk is dat deze 2e handsverkoop de primaire markt voor downloads negatief zal aantasten. Het product is immers identiek maar de prijs aanzienlijk lager.
First Sale
Ook de First Sale doctrine is gekoppeld aan exemplaren, kopieën en ‘phonorecords’ oftewel materiële dragers. De eigenaar van een CD mag zijn CD doorverkopen zonder dat de auteursrechthebbende hem dat kan verbieden. De First Sale leer beperkt tot het distributierecht van de auteur. Aangezien de rechter al had geoordeeld dat tevens sprake was van een inbreuk op het verveelvoudigingsrecht van Capitol, en de First Sale leer daar geen betrekking op kan hebben, kon dit verweer ReDigi dus in geen geval baten. De First Sale leer stamt uit de tijd van dragers, die in kwaliteit achteruitgaan naarmate de tijd verstrijkt. Dat is bij digitale kopieën nu juist niet het geval. De 2e handsmarkt van analoge dragers is van een heel andere orde dan de 2e handsmarkt van digitale dragers. Deze laatste markt tast de primaire verkoopmarkt veel meer aan. De rechter oordeelde dat ReDigi de auteurswet op dit gebied ouderwets mocht vinden, maar dat het aan het Congres en niet aan de rechter is om dat te veranderen.
Congres
ReDigi heeft zich dan ook inmiddels gewend tot het Amerikaanse Congres. In haar optiek is een wetswijziging noodzakelijk wil het Amerikaanse auteursrecht meer up to date zijn met de vele digitale veranderingen. Bovendien heeft ReDigi sinds 11 juni 2012 haar software gewijzigd. Vanaf deze datum komen de iTunes aankopen van ReDigi-gebruikers rechtstreeks terecht in de Cloud Locker. Wonkavision is daardoor niet langer nodig. Een bestand blijft na verkoop waar het al was, te weten in de Cloud Locker. Alleen de persoon van de gebruiker wijzigt door de verkoop van een bestand via ReDigi. Deze nieuwe werkwijze is door de Amerikaanse rechter niet meegenomen in de onderhavige rechtszaak. ReDigi meent dat er nu geen sprake meer is van ‘reproduction’ en haar dienstverlening sindsdien dus wel degelijk is toegestaan. Ik ben daar nog lang niet zeker van, immers zelfs als van verveelvoudigen geen sprake (meer) is, dan blijft de (inhoudelijke) afwijzing van de Fair Use en First Sale verweren van ReDigi mbt het distributierecht nog steeds in stand.
Bedenk tot slot dat platenmaatschappijen in de VS een auteursrecht hebben op de masterband. In Nederland en de rest van Europa is dat niet zo en hebben platenmaatschappijen een naburig recht op het fonogram. Deze zaak is dus zeker niet 1 op 1 te vertalen naar de Nederlandse juridische situatie. Maar wel interessant.
Margriet Koedooder
Meer lezen? IEF 12524
WIPO Magazine, nr. 2 - april - 2013.
Voor de vrijdagmiddagborrel: Wat leren ons de 
Met ingang van 15 april 2013 treedt een aangepaste versie van de CBO-Keurmerkcriteria in werking. Op advies van de Commissie van Belanghebbenden, waarin ook het betalingsplichtige bedrijfsleven vertegenwoordigd is, heeft VOI©E de CBO-Keurmerkcriteria op een aantal punten verbeterd.
Bijdrage ingezonden door Bas Kist, 
Een bijdrage van Dirk Visser, 
Een bijdrage van Tim Kuik, 
Een bijdrage van Raymond Snijders, 
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, 
