Publicaties & Noten  

Zeelandnet heeft bezwaar gemaakt tegen behandeling in Den Haag omdat zij in Zeeland opereren. De rechter heeft dit bezwaar onlangs afgewezen [red. IEF 11978]. Daarnaast hebben UPC en KPN gevorderd dat deze bodemprocedure aangehouden moet worden tot er uitspraak is in het hoger beroep van Ziggo en Xs4all. De rechter heeft ook dit onlangs afgewezen [red. tevens IEF 11978]. De zaak wordt in Den Haag behandeld en krijgt geen uitstel.

Voorts hebben KPN en Tele2 gevorderd dat zij zich in het hoger beroep van Ziggo en Xs4all mogen voegen. Ook dit is vorige week door de rechter afgewezen vanwege onnodige complicatie en vertraging [red. IEF 12025]. Overigens stelden zij voor hun Grieven te nemen na Memorie van Antwoord door BREIN op de Grieven van Ziggo en Xs4all, hetgeen hen (in strijd met de regels) een extra ronde voor argumenten zou opleveren. Dit gaat dus ook niet door.

BREIN's Memorie van Antwoord in het hoger beroep van Ziggo en Xs4all staat nu gepland voor begin volgend jaar. Het pleidooi zal waarschijnlijk voor de zomer plaatsvinden. Vonnis zou dan voor het eind van het jaar gewezen kunnen worden.

Het hoger beroep van BREIN tegen het aanvankelijke kort geding vonnis aangaande blokkering door Ziggo en Xs4all is inmiddels ingehaald door de bodem waarin de blokkering is toegewezen. Toch blijft dit hoger beroep aanhangig aangezien BREIN daarin nog de onterechte kostenveroordeling van Ziggo terug te vorderen heeft.

Naast bovengenoemde vonnissen heeft BREIN drie ex-parte beschikkingen tegen UPC, KPN, Tele2 en T-mobile tot uitbreiding van de te blokkeren IP-adressen van The Pirate Bay met een nieuw IP-adres aangezien TPB evenzovele keren een nieuw IP-adres in gebruik nam en de ISP's weigerden dit vrijwillig mee te nemen in de blokkade [IEF 11503; IEF 11459; IEF 11364].

Terzijde: de proxies ter omzeiling van de blokkering

Tevens hebben wij vier ex-parte beschikkingen tegen aanbieders van proxies om de blokkering van The Pirate Bay te omzeilen. Het verbod tegen de Piraten Partij is daarna ook op tegenspraak toegewezen [IEF 11298]. De PP is in hoger beroep, wij hebben daarin bij de rechter aangedrongen op behandeling aangezien de PP dit op de lange baan schoof. Tevens hebben wij, zoals vereist om het verbod geldend te houden, een bodemprocedure tegen de PP aangespannen. Op sommatie van BREIN zijn inmiddels meer dan 70 proxies afgesloten. [red. IEF 11583; IEF 11548]

Het bezoek van Nederlandse gebruikers aan The Pirate Bay is sterk gedaald sinds de blokkade door de zes grootste ISP's. Een deel van die gebruikers gaat naar legale alternatieven, een ander deel gaat naar andere illegale bronnen die vanzelfsprekend ook doelwit van handhaving zijn of dat nog zullen worden. Overigens wordt daarin niet direct naar blokkering door access providers gegrepen. Eerst probeert BREIN andere middelen maar bij een site die desondanks in haar illegale handel volhardt, kan ook blokkering een van de middelen zijn waarvan toepassing op zijn plaats is.

[redactie heeft hyperlinks naar besprekingen van de respectieve uitspraken toegevoegd]

P.G.F.A. Geerts, Noot onder HvJ 12 juli 2012, zaak C-311/11 P; IEF 11575 (Wir machen das Besondere einfach), gepubliceerd in IER 2012/56, p. 467-475; IEF 12027.

Een bijdrage van Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.

Een reclame/merkenrechtelijk noot bij IEF 11575. Voor het overige is wat mij betreft alleen het antwoord op het derde onderdeel van het eerste middel nog vermeldenswaardig. In dit onderdeel stelt Smart Technologies dat in casu voor inschrijving van het aangevraagde merk volstaat dat het merk een zwakker onderscheidend vermogen dan het doorgaans vereiste onderscheidend vermogen heeft, aangezien het relevante publiek een deskundig publiek, met een hoger aandachts- en kennisniveau dan de gemiddelde consument, is.

Volgens het HvJ is het juist dat het relevante deskundige publiek per definitie een hoger aandachtsniveau dan de gemiddelde consument heeft, maar dat wil nog niet zeggen dat het voor het teken voldoende is dat sprake is van een zwakker onderscheidend vermogen, indien het relevante publiek deskundig is. De deskundigheid van het publiek is immers slechts één van de factoren waarmee rekening gehouden moet worden bij de vaststelling van het onderscheidend vermogen en heeft derhalve geen beslissende invloed. Om te beoordelen of een merk onderscheidend vermogen heeft dient de door dit merk opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht.

Hoewel bij mijn weten het HvJ dit (...) nog niet eerder zo uitdrukkelijk heeft beslist, zal deze beslissing van het Hof geen verbazing wekken. Het standpunt van Smart Technologies is terecht naar de prullenbak verwezen. Aan het beantwoorden van de vraag of de slagzin “Wir machen das Besondere einfach” ook daadwerkelijk onderscheidend vermogen heeft komt het HvJ niet toe omdat dat een feitelijke beoordeling is en alleen rechtsvragen vatbaar zijn voor toetsing door het Hof.

Lees de gehele bijdrage (incl. voetnoten).

P.G.F.A. Geerts, Noot onder HvJ 10 mei 2012, zaak C-100/11 P; IEF 11290 (Botox),gepubliceerd in IER 2012/53, p. 442-455; IEF 12026.

Een bijdrage van Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.

Merkenrechtelijke noot bij IEF 11290. (...) Uit de jurisprudentie van het HvJ wordt steeds duidelijker dat de soep niet zo heet gegeten hoeft te worden als aanvankelijk wel werd verondersteld. Ook het onderhavige arrest zorgt voor weer een beetje meer afkoeling. Om te beginnen herhaalt het Hof in r.o. 93 de regels die het in Intel-arrest heeft gegeven en in r.o. 94 de regels uit het L’Oréal-arrest. Vervolgens herhaalt het Hof in het eerste deel van r.o. 95 de regels die het in zijn TDK-beschikking heeft gegeven. In het tweede deel van r.o. 95 helpt het Hof ons weer een stapje verder door te overwegen dat de conclusie dat er een toekomstig niet theoretisch gevaar bestaat voor ongerechtvaardigd voordeel of schade:

“in het bijzonder kan zijn gebaseerd op logische gevolgtrekkingen die voortvloeien uit een waarschijnlijkheidsanalyse en waarbij rekening wordt gehouden met de in de relevante handelssector gebruikelijke praktijken en met alle andere omstandigheden van het concrete geval”.

11. De hierboven geciteerde passage komt letterlijk uit het Botox-arrest van het Gerecht. Dat is overigens niet de eerste uitspraak waarin het Gerecht met deze regel heeft gewerkt. Met de onderhavige beslissing bevestigt het HvJ dat het Gerecht op dit punt op het goede spoor zat. Gelukkig maar: bij het oplossen van het in nr. 9 genoemde bewijsprobleem lijkt het gezonde verstand gewonnen te hebben.

12. Dit alles resulteert er uiteindelijk in dat het HvJ van oordeel is dat het Gerecht op juiste gronden kon oordelen dat rekwiranten ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het bekende merk Botox. Daarbij wijst het Hof er (in r.o. 96) overigens ook nog even fijntjes op dat het Gerecht in het bestreden arrest nog heeft opgemerkt:

“dat rekwirantes ter terechtzitting hadden erkend dat hun producten weliswaar geen botulinetoxine bevatten, maar dat zij toch voordeel beoogden te trekken uit het imago van dat product, dat in het merk BOTOX terug te vinden is”.

Lees de gehele bijdrage (incl. uitgebreide voetnoten)

Pieter de Bruijn, Marleen van Putten, Woudina Speldenbrink en Charlotte Sophie van Triest, 'Vijf jaar merkenrechtspraak - Een analyse van vijf jaar merkinbreukzaken in Nederland, BerichtenIE oktober 2012, p. 282-291.

Een bijdrage van bachelorstudenten Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Leiden. Binnen het ‘Honours College Law’ programma is dit onderzoek de basis geweest voor de bachelorscriptie onder leiding van prof. Dirk Visser.

In 2006 publiceerde de Amerikaan Barton Beebe een kwantitatief statistisch onderzoek naar de rechterlijke motivering in Amerikaanse merkinbreukzaken. Met zijn ‘multifactor test’ werd de motivering van de rechter aan een gestructureerde toets onderworpen. Dit onderzoek is onderdeel van een lange traditie van kwantitatief statistisch onderzoek in de Verenigde Staten. Voor zover bekend is in Nederland nooit eerder bekeken wat kwantitatief statistisch onderzoek binnen het merkenrecht kan opleveren. Wij hebben daarom een poging gedaan om een vergelijkbaar onderzoek uit te voeren naar Nederlandse rechtspraak.

De rechter noemt in zijn beoordeling niet altijd alle vereiste criteria of hij motiveert deze niet naar behoren. Soms wordt alleen de inhoud van het artikel genoemd en niet verder uitgewerkt. Ondanks deze onvolkomenheden, blijkt dat de rechter doorgaans wel veel gebruik maakt van de criteria, of in ieder geval er een aantal motiveert. De criteria en factoren blijven een belangrijk richtsnoer voor de rechter in zijn beoordeling. Of de rechter de criteria en factoren op een juiste wijze heeft toegepast en wat precies de betekenis is van de verschillende criteria voor de einduitspraak, komt niet in een onderzoek als dit naar voren.

(...)

Het is mogelijk geweest om aan de hand van dit onderzoek enkele ontwikkelingen in het merkenrecht te bekijken. Het feit dat de rechtbank Den Haag een exclusieve bevoegdheid bezit ten aanzien van gemeenschapsmerken is ook terug te zien in de resultaten. Ten slotte is bekeken wat de betekenis is van het arrest Red Bull/Bulldog voor de rechtspraktijk. Gebleken is dat rechters het element auditieve, visuele en begripsmatige overeenstemming soms in een adem noemen zonder dit vervolgens te motiveren. Uit het onderzoek is gebleken dat het in de praktijk niet altijd gebeurt dat de rechter die drie factoren noemt en motiveert. Nu er een nieuwe rechtsregel geldt zal de feitenrechter dit vaker moeten doen.

(...)

De door de Nederlandse feitenrechter gehanteerde merkenrechtelijke inbreukcriteria zijn over het algemeen namelijk minder duidelijk en bij de motivering daarvan is vaak sprake van nuanceverschillen. De voornaamste conclusie uit dit onderzoek luidt dan ook dat de Nederlandse merkenrechtpraktijk zich niet leent voor dergelijk kwantitatief statistisch onderzoek zoals Beebe in Amerika heeft uitgevoerd. Daarvoor is de praktijk te casuïstisch van aard. Desalniettemin heeft het onderzoek andere interessante gegevens opgeleverd. In de loop van het onderzoek is de omvang van het onderzoek uitgebreid. Dit heeft erin geresulteerd dat niet alleen gekeken is naar de vraag hoe de rechter daadwerkelijk omgaat met de criteria van de inbreukvraag, maar zijn ook veel andere gegevens over feitelijkheden verzameld die een rol spelen in een merkenrechtelijk geschil.

Lees het gehele artikel hier.

De in de voetnoten genoemde bijlagen:
Bijlage BIE 1238.2012; Bijlage 1 Vragenlijst
Bijlage BIE 1239.2012; Bijlage 2 Dataset rechtspraak 2007-2011 [tip van de redactie: selecteer aan de hand van filters]
Bijlage BIE 1240.2012; Bijlage 3 Aantallen- en percentageoverzicht 2007-2011
Bijlage BIE 1241.2012; Bijlage 4 Waren en diensten gespecificeerd
Bijlage BIE 1242.2012; Bijlage 5 Mogelijkheden voor verder onderzoek
Bijlage BIE 1243.2012; Bijlage 6 Reflectieverslag

E. Angad-Gaur, “Moedwil en misverstand - de onderhandelingspositie van 'een goede componist' ”, IE-Forum nr. IEF 12020.

Auteurscontractenrecht. Tussen de vele vragen en opmerkingen viel vooral een opmerking van de VVD fractie op: “een goede componist [kan] wel degelijk een hogere prijs voor zijn muzikale stuk vragen als de vraag naar zijn product groot is. De positie van een goede maker is dus niet zwak.” Een boude stelling, die eenvoudig te determineren lijkt als citaat uit het vast repertoire van prof. mr. Dirk Visser.

Tijdens de vele openbare discussies, panels en colleges van de afgelopen jaren, poneerde hij met regelmaat de stelling dat een goede maker ook een sterke onderhandelingspositie heeft. Er is een teveel aan makers, zo stelde hij, wat resulteert in een aanbod dat de vraag overtreft. De conclusie is simpel: er zijn klaarblijkelijk veel slechte makers op de markt actief, ongetwijfeld met een slechte onderhandelingspositie, maar dat is een probleem dat toch niet tot wijziging van de auteurswet zou hoeven of moeten leiden…

Als retorische, prikkelende en -toegegeven- niet van humor gespeende redenering in de collegezaal of bij een forumdiscussie hoeft aan een dergelijke logica geen aanstoot genomen te worden. Zodra echter, bewust of onbewust, de indruk gewekt wordt van een wetenschappelijke, juiste uitspraak is er reden voor ongerustheid.

Lees de gehele bijdrage.

T. Cohen Jehoram, The function theory in trademark law and the holistic approach of the ECJ, in: Verbindend recht, liber amicorum K.F. Haak, Kluwer 2012, pp. 177-188, IE-Forum nr. IEF 12001.

Bijdrage ingezonden door Tobias Cohen Jehoram, Erasmus Universiteit Rotterdam en De Brauw Blackstone Westbroek.

For this article I turn to a theory developed by the (European) Court of Justice ("CoJ") in the field of trade mark law: the function theory. In the past years it has become the pivot of trade mark protection within the EU, which is remarkable as no word on the function can be found either in the Trade Marks Directive (89/104/EEC of 21 December 1988; "TMDir") or the Community Trade Mark Regulation (last amended and codified version: 207/2009 of 26 February 2009; "CTMR"). This is of course odd, as the TMDir and CTMR aim to provide full harmonization in particular on the protection granted to trade marks in case of use of signs in relation to goods or services; this is one of the most important aspects of an internal market within the EU. It was thus conceived, created and defined solely by the CoJ. And it continues to shape this theory. That fact in itself shows that there is a lack of legal certainty here, but it also underlines the need for a clear interpretation, both to appreciate the effect of what the CoJ has decided to date, and to try to get a grip on where the CoJ is heading. Of course, for this is it essential to see where the CoJ is coming from and what is the (legal) background of this theory.

Below I will try to first provide a theory on the genesis of the function theory; let me already now give away that I think it comes from an adjacent area of the law. This will be followed by a synthesis of where we stand today. I will also aim to indicate what his might mean for future developments. Finally, I will have a brief look as to where else the ECJ is applying non-trade mark doctrine in trade mark law.

Table of contents
What is the function theory?
Background of the function theory
The protected functions of the trade mark
Which protected trade mark function is protected when?
- Application in art 5(1)(a) TMDir situations
- Application in art 5(1)(b) TMDir situations
- Application in art 5(2) TMDir situations
The holistic approach of the CoJ

Liber amicorum K.F. Haak is verkrijgbaar bij bol.com.

Een bijdrage van Hendrik Vanhees, Universiteit Antwerpen.

Met veel interesse wordt vanuit België gekeken naar de totstandkoming in Nederland van een wettelijke regeling inzake auteurscontracten. Ook in België werd er in 1994, bij het redigeren van de nieuwe auteurswet, voor geopteerd om auteurscontracten uitgebreid wettelijk te regelen. Vastgesteld moet wel worden dat de hele discussie die nu in Nederland wordt gevoerd, in België in 1994 ontbrak. De Belgische wettelijke regeling inzake auteurscontracten is als het ware geruisloos in de nieuwe auteurswet ingegleden. Alleen de regels inzake het contracteren over creaties van werknemers leidde tot uitgebreide discussies. De reden waarom de invoering van wettelijke regels inzake auteurscontracten in België zonder een uitgebreide (maatschappelijke) discussie plaatsvond moet voor een deel gezocht worden in het feit dat de toen reeds bestaande Franse regeling in grote mate gekopieerd werd.

Op papier betekende de ingevoerde Belgische regeling inzake auteurscontracten, die als absoluut uitgangspunt de bescherming van de auteur bij het sluiten van deze overeenkomsten heeft, een hele revolutie. Bijna twintig jaar na de invoering van deze regeling was het tijd om ze, evenals de rechtspraak die sinds 1994 m.b.t. auteurscontracten het daglicht zag, te analyseren [red. H. VANHEES, De wettelijke regeling inzake auteurscontracten, in Recht en praktijk, nr. 69, Mechelen, Kluwer, 2012, 126p.].

Het onderzoek van de rechtspraak inzake auteurscontracten sinds 1994 toont aan dat, en dit had men niet zeker niet verwacht, er bitter weinig uitspraken m.b.t. deze problematiek geveld werden. Dit is des te vreemder daar de analyse van de wettelijke regeling leert dat men in 1994 toch heel wat begrippen invoerde die vaag zijn, en die zonder meer aanleiding geven tot discussies. Als voorbeeld kan bijv. verwezen worden naar de exploitatieplicht ‘overeenkomstig de eerlijke beroepsgebruiken’ of het zich slechts kunnen binden m.b.t. toekomstige werken ‘voor een beperkte tijd’. Sommigen verdedigen in dit verband de opvatting dat de wettelijke regeling juist een dergelijke invloed heeft dat conflicten tussen de auteur en zijn contractspartner vermeden worden.

De analyse van de wettelijke regeling doet de vraag rijzen of het uitgangspunt ervan, namelijk de bescherming van de auteur, eigenlijk wel bereikt wordt. Zo laten de regels inzake de vergoeding het nog steeds toe dat de hoogte en de aard van de vergoeding die de auteur toekomt het resultaat zijn van contractsonderhandelingen. Wat men ook vaststelt is dat in sommige sectoren de wettelijke regels volledig terzijde worden geschoven, met als argument dat ze de contractuele verhouding tussen de auteur en zijn exploitant te veel formaliseren en verzwaren. Zo wordt bijv. voor de opname van bijdragen in juridische tijdschriften zeer vaak alles mondeling geregeld, alhoewel dit krachtens de Belgische auteurswet eigenlijk niet meer kan.

Het is nu interessant te zien hoe men in de toekomstige Nederlandse regeling inzake auteurscontracten een antwoord probeert te formuleren op problemen die ook in de Belgische auteurswet geregeld worden. Misschien kan de Belgische regeling, en de schaarse rechtspraak, als inspiratiebron dienen voor het al dan niet opnemen van bepaalde regels, of voor het anders aanpakken van mogelijke knelpunten die zich bij auteurscontracten kunnen voordoen. Bij wijze van voorbeeld kan hier verwezen worden naar de regeling inzake de exploitatieplicht (de plicht te ‘exploiteren overeenkomstig de eerlijke beroepsgebruiken’). Ook 18 jaar na de invoering ervan blijft deze plicht in België vele inhoudelijke vragen oproepen. Ook kan verwezen worden naar re regeling over het kunnen contracteren over toekomstige werken, een probleem waarvoor ook in Nederland een regeling wordt voorgesteld. De Belgische regeling in dit verband heeft reeds aanleiding gegeven tot rechtspraak van het Hof van beroep te Brussel waarbij kritische vragen gesteld kunnen worden, maar die tegelijkertijd de hanteerbaarheid van de voorziene regels in vraag stellen.

Het zou goed zijn indien in België naar aanleiding van het twintig jarig bestaan van de auteurswet de regeling inzake auteurscontracten kritisch tegen het licht wordt gehouden. Hopelijk kan men in België dan iets leren uit de waarschijnlijk ondertussen in Nederland bestaande regeling, en uit het hele debat dat aan deze regeling is voorafgegaan.

Hendrik Vanhees, Universiteit Antwerpen.

P. Lindhout, 'De billijke vergoeding bij filmwerken: twee modellen voor een oplossing' AMI oktober 2012.

Het probleem van de billijke vergoeding bij filmwerken ligt niet zozeer in het verschil in onderhandelingsmacht tussen filmproducent en -makers, maar veel meer in de onduidelijkheid die de wetgever – ook met het wetsvoorstel auteurscontractenrecht – laat bestaan over de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld. Dat dit ook anders kan, bewijst het Spaanse auteursrecht, dat een uitgebreide regeling kent van collectieve afhandeling van de exploitatievergoedingen van filmmakers en uitvoerend kunstenaars. Daarnaast is een wettelijke regeling voorstelbaar die deze vergoeding vastlegt als deel van de inkomsten van de producent.

Peter Lindhout was beeldhouwer, filmmaker en producent van animatiefilms. Sinds 2011 is hij zelfstandig jurist te Rotterdam. Hij adviseert tijdelijk het Ministerie van OC&W bij auteursrechtelijke vraagstukken en heeft gepubliceerd: Zie De Billijke vergoeding bij filmwerken, Amsterdam: deLex 2012.

Uit de VOI©Email nieuwsbrief: Onder leiding van voorzitter Kees Holierhoek heeft een breed samengestelde studiecommissie van de wetenschappelijke Vereniging voor Auteursrecht het wetsvoorstel auteurscontractenrecht aan een grondige juridische inspectie onderworpen, “daarbij ervaringen betrekkend, opgedaan met sterk uiteenlopende exploitaties van sterk uiteenlopende soorten auteursrechtelijk en nabuurrechtelijk beschermde werken, en daarbij het wetsvoorstel primair toetsend aan wat de overheid zelf als doelstelling van het wetsvoorstel heeft uitgesproken.”

Dat heeft geleid tot een boeiende analyse van meer dan 60 pagina’s met 38 concrete vragen waarmee het ministerie van Veiligheid en Justitie en het parlement bij de lopende behandeling hun voordeel kunnen doen.

Lees hier het rapport, dat inmiddels door de studiecommissie is aangeboden aan de staatssecretaris en de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie.

Een bijdrage van Merel Arnoldus, Novagraaf.

BREIN vs Xs Networks; verschuiving van de aansprakelijkheid naar de onwillige host [red. IEF 11916]. Het is overduidelijk dat een site als SumoTorrent.com, waar je als gebruiker zijnde vele torrents kunt vinden die leiden naar auteursrechtelijk beschermd werk, illegaal is en daarmee onrechtmatig handelt. Om te downloaden hoef je niet technisch onderlegd te zijn. Via een simpele klik op de knop kan je gratis en voor niks films, TV-series, muziek en games downloaden. Het gemak staat voorop, alle mogelijke downloads staan netjes gegroepeerd en zelfs via Facebook linkt SumoTorrent.com je door naar alle nieuwe titels.

Aan stichting BREIN de taak om voor de belanghebbenden op te komen en de bron hierachter aan te pakken. Immers is het niks nieuws aan de horizon dat websitehouders onrechtmatig handelen wanneer zij het maken van inbreuken op auteursrechten faciliteren en bevorderen. Volgens vaste rechtspraak is het voor BREIN mogelijk om websitehouders in dit geval aansprakelijk te stellen voor de geleden schade.

Omdat het technisch onhaalbaar is voor BREIN en ze daarnaast op dit moment, net als Justitie, niet over de middelen beschikken om de houder achter de torrentsite SumoTorrent.com te achterhalen, zijn zij genoodzaakt geweest om een schakel terug te gaan om achter de naw-gegevens van de houder te komen, namelijk via de internet hosting provider (in casu XS Networks ). XS Networks heeft zich contractueel met (de houder van) SumoTorrent.com verplicht om de site te hosten. Zij stelt haar server op contractuele basis ter beschikking. Feitelijk en technisch gezien is dat het enige wat ze doen een stukje ruimte op het internet vrijgeven aan een klant die naar eigen behoeften, dan wel inzicht, kan bepalen hoe de website ingevuld wordt. Het behoort niet tot de werkzaamheden van XS networks om zich verder te bemoeien met de inhoud en eventuele illegale activiteiten op gehoste websites. Na het vrijgeven van een gedeelte op hun server zit hun taak erop, althans dat is wat XS networks vindt. Zo zou het niet aan hen zijn om te bekijken wat er zich op de website van de klant bevindt, immers heb je hier te maken met privacy aspecten. Het een en ander blijkt wel uit het beleid van Xs Networks:

We do not see hosting as an added bonus or unavoidable burden; it is the only thing we do and we want to do it right.

Xs Networks neemt het hosten van een website erg letterlijk. Het hosten is inderdaad het enige wat ze doen. Klant is koning, de klant mág en kán alles op het internet plaatsen en faciliteren zonder ze hiervoor terug te fluiten, zelfs als ze jarenlang door BREIN erop zijn gewezen dat er zich op de site van hun klant, Sumotorrent.com, onrechtmatige praktijken afspelen. Puur hosten doen ze ‘right’, maar hoe zit het met de gerelateerde rights?

In de Scientology-zaak (1999, LJN AA1039, hoger beroep 2003, LJN AI5638) was al door de rechter uitgemaakt dat de internet hosting provider zich in een machtige en unieke positie bevindt. De provider beschikt over de naw-gegevens van de houders van de gehoste websites, waardoor er bepaalde verantwoordelijkheden ontstaan. De internet hosting provider dient medewerking te verlenen en adequate maatregelen te nemen als hij ervan op de hoogte wordt gesteld dat een gebruiker inbreuk op het auteursrecht pleegt of anderszins onrechtmatig handelt. Dat een stichting als BREIN kan eisen van een internet hosting provider om een website te staken en gestaakt te houden is daarom ook weinig vernieuwd. Dit is ook in lijn van de eerdere Lycos/Pessers-uitspraak [LJN AU4019], waarbij is uitgemaakt dat de dienstverlener onder omstandigheden verplicht is om aan derden informatie te verstrekken waarmee de afnemers van een dienst kunnen worden geïdentificeerd aan de hand van de afweging van de betrokken belangen. Zo kan het zijn dat de vrije meningsuiting van de websitehouder een rol speelt. Op een dergelijke site als sumotorrent.com, waarmee de houders op onrechtmatige wijze tonnen per jaar ophalen, mag het duidelijk zijn dat de vrijheid van meningsuiting nihil is.

Op grond van eerdere rechtspraak verzocht BREIN dan ook sinds 2008 aan XS Networks om SumoTorrent.com te staken en gestaakt te houden, waar XS Networks geen gehoor aan gaf. Zelfs na het aanbod van BREIN om tegemoet te komen in eventuele claims van (de houders van) SumoTorrent.com, bleef XS Networks de beruchte site hosten. Willens en wetens zorgde XS Networks ervoor dat de onrechtmatige situatie niet ophield en de schade voor de belanghebbende bleef voortduren. XS Networks wilde zelf niet op de stoel van de rechter gaan zitten. Uiteindelijk kreeg XS Networks waar zij zelf om vroeg; alleen na tussenkomst van de rechter zou zij de verzoeken van BREIN honoreren. Zo gezegd, zo gedaan. BREIN sleepte als ultimum remedium XS Networks voor de rechter, met (onder ander) als vordering; het vergoeden van de schade veroorzaakt door de houders van SumoTorrent.com. Een merkwaardige verschuiving van de schadevergoedingsplicht naar de onwillige internet host toe.

Auteursrechtelijk heeft de rechter als uitgangspunt genomen dat het beschikbaar stellen van auteursrechtelijk beschermde werken via het internet, waardoor deze toegankelijk worden voor andere (zoals gebeurt bij het uploaden van torrents) kan worden aangemerkt als een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet en de Wet op de Naburige Rechten. Dit kan niet zonder meer worden aangenomen voor het downloaden, immers is er bij het downloaden van illegale content geen sprake van inbreuk (art. 16 sub c Auteurswet). Technisch gezien is het bij een site als SumoTorrent.com zo dat als je download je het bestand daarna automatisch upload (ter beschikking stelt) wat wel weer inbreuk op auteurs- en naburige rechten oplevert. SumoTorrent faciliteert deze onrechtmatige gelegenheid. Het 'slechts' faciliteren levert geen inbreuk op auteurs- en naburige rechten op, maar er is wel sprake van onrechtmatig handelen. Dat (de houders van) SumoTorrent.com aansprakelijk kunnen worden gesteld dat mag op grond van het voorgaande en eerdere rechtspraak duidelijk zijn.

Volgens de rechter is, mede door het nalaten van XS Networks, een verschuiving van de aansprakelijkheid gekomen richting de internet hosting provider, nu BREIN niet kon achterhalen wie de houder achter SumoTorrent.com is. Zo heeft, blijkens de uitspraak, XS Networks een eigen verantwoordelijkheid voor de wijze waarop zij heeft gehandeld jegens de aangesloten bij BREIN, omdat het onrechtmatige karakter van de site evident en duidelijk was. Privacy-argumenten richting de houder gaan hierbij niet op. In dergelijke omstandigheden prevaleren de belangen van BREIN boven de belangen van XS Networks' klant SumoTorrent.com.

De houders achter SumoTorrent.com blijven een prooi voor BREIN. Het is dan ook van belang dat XS Networks identificerende gegevens van deze houder aan BREIN verstrekt. Ondanks het verzoek van BREIN om deze gegevens te verstrekken, heeft XS Networks valse gegevens verstrekt waar BREIN XS Networks herhaaldelijk op heeft gewezen, zonder enig resultaat. Ook hierbij was het gezien de omstandigheden duidelijk dat het valse gegevens betroffen. Er is voor de internet hosting provider een zorgplicht in het leven geroepen om de juistheid naar redelijkheid te controle, althans, de gegevens moeten in voldoende mate gecontroleerd zijn. Mochten er onjuistheden zijn, dan is het aan de internet hosting provider zelf om evenredige inspanningen te verrichten om de juiste gegevens te achterhalen. Bij onvoldoende controle levert dit een schending op van de zorgplicht. Dit omdat, zoals al eerder aangegeven, de internet hosting provider vaak de enige link is naar de houder. In het geval van BREIN vs XS Networks was het evident duidelijk waarom BREIN de naw-gegevens van de houder wilde verkrijgen. Het belang van BREIN dient hierbij te prevaleren boven het anoniem kunnen blijven van de houder. Immers houdt de houder zich bezig met onrechtmatige praktijken. Door het niet verstrekken van de naw-gegevens handelt XS Networks in strijd met het ongeschreven recht.

Enige relativiteit kan er worden opgemerkt bij het verstrekken van de naw-gegevens. Er is namelijk geen actieve zorgplicht om ten behoeve van derden correcte identificerende gegevens van klanten bij te houden of daar actief onderzoek naar te verrichten. Het is niet zonder meer onrechtmatig, het hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Een internet server provider handelt pas onrechtmatig als zij blijft weigeren de naw-gegevens te verstrekken en niet eerder de dienstverlening staakt. Pas dan vindt er een verschuiving plaats naar de internet hosting provider om de opgelopen schade te vergoeden. Ook al gaat deze verschuiving richting de internet hosting provider op het eerste oog merkwaardig ver, het kan niet vaak genoeg gezegd worden; voor XS Networks was het evident en duidelijk wat er zich afspeelde op SumoTorrent.com. Dit hoeft technisch gezien niet altijd zo te zijn met torrents. Er zijn verschillende manieren om torrents beschikbaar te stellen. Bijvoorbeeld op een site die versleuteld is met passwords en gebruikersnamen. Een provider zal in dergelijke gevallen nooit zelf actief erachter kunnen komen dat er zich illegale activiteiten plaatsvinden, terwijl er in principe hetzelfde gebeurt als op een site als SumoTorrent.com, alleen dan in een andere technische vorm gegoten. Wellicht een opluchting voor andere internet hosting providers die bang zijn om BREIN achter zich aan te krijgen en de schade te moeten vergoeden veroorzaakt door hun klant. Het is zeer casuïstisch, waarbij er moet worden voldaan aan de gestelde eisen.

Om een dergelijke claim van BREIN zoals bij XS Networks tegen te gaan, is het voor internet hosting providers van belang om op grond van eigen handelen niet aangesproken te worden. Gezien voorgaande rechtspraak, blijkt wel dat je van BREIN kan aannemen dat er bij een melding zich daadwerkelijk onrechtmatige activiteiten op de site bevinden. Er moet een voortdurend traject aan niet mee willen werken aan vooraf gaan, wil je als internet hosting provider door BREIN voor de rechter gesleept worden.

Al met al is het weer een nieuwe uitspraak in de reeks van BREIN [zie o.a. op IE-Forum]. Op dit IT-gerelateerde rechtsgebied hebben de afgelopen jaren meerdere verschuivingen plaatsgevonden waar er nu weer een bij kan worden opgeteld. Dat een websitehouder aansprakelijk kan zijn voor de schade veroorzaakt door zijn website is meer dan logisch. Tegenwoordig is het, gezien de recente uitspraak BREIN vs XS Networks, mogelijk dat de onwillige host aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade veroorzaakt door een ander. De vraag is of deze verschuiving wel eigenlijk valt te rechtvaardigen. Tot zover moet gesteld worden dat het zeer casuïstisch is. In de toekomst moet blijken hoe ver de reikwijdte van de privacy gaat dat een internet hosting provider redelijk kan (en moet) inschatten of er zich inderdaad illegale content bevindt op een gehoste site. Tot zover kan je dit als internet hosting provider overlaten aan BREIN.

Merel Arnoldus