Publicaties & Noten  

Een bijdrage van Evert van Gelderen, De Gier|Stam & advocaten

Hoeveel namaakartikelen worden er aan de grens tegengehouden? Wat is de economische impact van de namaak? Wat doet de overheid daartegen? Wat wordt er gedaan tegen wasbeerhondenbont op nep-Uggs?

Minister Verhagen van Economische zaken heeft antwoord gegeven op Kamervragen over het Telegraaf-artikel “Nep-Uggs lopen goed op internet” d.d. 4 november 2011. In het artikel wordt gesproken over grootschalige verkoop van nagemaakte schoenen van het merk UGG Australia in Nederland. De antwoorden op de Kamervragen zijn interessant, omdat daaruit de omvang van namaak in de mode-branche wordt beschreven.

Anti-Piraterijverordening: 130.000 schoenen en kledingartikelen aan de Nederlandse grens aangehouden. 7 miljoen kledingartikelen aan de Europese grens.

In 2010 zijn door de Nederlandse douane op grond van de zogenaamde Anti-Piraterijverordening in totaal meer dan 6 miljoen artikelen aan de Nederlandse buitengrenzen tegengehouden. Ruim 130 000 artikelen (zo’n 2%) vallen in de categorie kleding en schoenen. Deze aantallen slaan op mogelijke inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht; het uiteindelijke weren van de markt geschiedt bij gerechtelijke uitspraak.

Op EU-niveau liggen de cijfers en de verdeling anders, aldus de Minister. De Europese Commissie heeft becijferd dat er in 2010 maar liefst 103 miljoen artikelen zijn tegengehouden, waarvan een kleine 7% bestond uit kleding. Het gaat dus om ruim 7 miljoen kledingartikelen

China de voornaamste bron
Uit cijfers van de Europese Commissie blijkt dat China de voornaamste bron is voor de invoer van namaakproducten in Europa, aldus de Minister.

Met de Chinese autoriteiten zijn zowel op EU- als op nationaal niveau regelmatig contacten over het tegengaan van namaak. Hieruit blijkt dat de Chinese autoriteiten de laatste jaren een actiever beleid voeren om namaak tegen te gaan. Al meer dan 25 jaar heeft de Nederlandse douane daarnaast een intensief uitwisselings- en trainingsprogramma met de Chinese douane.

Ernstige economische schade door inbreuk
De Minster geeft aan dat inbreuken op intellectuele eigendomsrechten in het algemeen en namaak en piraterij in het bijzonder zijn uitgegroeid tot een fenomeen met internationale dimensies, dat ernstige economische en sociale gevolgen heeft. Het verstoort de goede werking van de (interne) markt en brengt de consumentenbescherming in het gedrang; met name op het gebied van volksgezondheid en openbare veiligheid.

Hoewel het volgens de Minister lastig is om eenduidige cijfers te verkrijgen, kan wel worden gesteld dat het een probleem is van grote en groeiende omvang. Volgens de laatste cijfers van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) wordt de waarde van de internationale handel in nagemaakte en door piraterij verkregen goederen in 2007 op 250 miljard USD geraamd.

Het is aannemelijk dat het bij namaakgoederen in Europa om honderden miljoenen, zo niet miljarden euro’s gaat, aldus Minister Verhagen.

Wat doet de overheid tegen namaak?
Het Nederlandse beleid is dat bij inbreuken op intellectuele eigendomsrechten de civielrechtelijke handhaving voorop staat. In beginsel dient een private partij dus zelf tegen inbreukmakers op te treden. Strafrechtelijke handhaving geldt als uiterste middel.

In Nederland houden vele publieke en private partijen zich bezig met de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. De douane een ondersteunende rol bij de handhaving van intellectuele eigendomsrechten van het grensoverschrijdende goederenverkeer.

De handhaving door de douane geschiedt op basis van de Douaneverordening. Dat houdt – kort gezegd – in dat de douane ofwel ambtshalve ofwel op grond van een verzoek van een rechthebbende van een intellectueel eigendomsrecht bepaalde goederen tegenhoudt waarvan men vermoedt dat deze inbreuk maken op dit recht en de houder van dit recht hiervan op de hoogte stelt.

Marktplaats

De Minister zijn geen cijfers bekend waaruit zou volgen dat Marktplaats het belangrijkste platform is waarop illegale waar wordt aangeboden. Dat werd in de vraag aan de Minister gesuggereerd. Marktplaats heeft een speciaal programma opgesteld, het programma Meldpunt Inbreuk. Dit programma is speciaal ingericht voor bedrijven om actie tegen inbreukmakende advertenties te kunnen ondernemen. Via een “notice-and-takedown”-procedure kunnen rechthebbenden een verzoek indienen bij Marktplaats tegen inbreukmakende advertenties.

Wasbeerhonden

De Minster wordt verder gevraagd welke maatregelen er genomen kunnen worden om te voorkomen dat producten die zijn voorzien van leer en bont van wasbeerhonden op de Nederlandse markt terecht komen.  In het geval van de namaak UGGs zou gebruik gemaakt worden van de pels van wasbeerhonden, die in China op gruwelijke wijze levend worden gevild.

De Minister antwoordt dat de Nederlandse regering actief inzet op het tegenhouden van namaakgoederen aan de Nederlandse grens. Hiermee wordt indirect ook het genoemde wasbeerhondenbont op nep-Uggs bestreden. Naast deze maatregelen ziet de Minister geen andere maatregelen om producten voorzien van leer en bont dat dieronvriendelijk is geproduceerd aan de grens tegen te houden.

Arbeidsomstandigheden
Tenslotte wordt nog gevraagd naar de arbeidsomstandigheden. Als namaakkleding en -schoeisel vaak onder slechte arbeidsomstandigheden worden vervaardigd, in zogenaamd “sweat shops” is dit voor de Minister een reden om extra alert te zijn op de import van en handel in illegale namaakproducten? De Minister stelt dat voor het optreden tegen inbreuk op intellectueel eigendomsrechten het geen verschil uitmaakt hoe de desbetreffende artikelen zijn vervaardigd.

Bron: Aanhangsel van de Handelingen II 2011-2012, nr. 2044 en nr. 2045.

Een verslag van Vicky Breemen, onderzoeksmasterstudent IViR.

“The artist is turning from an imitator to a constructor of the new world of objects”

Bovenstaande quote van El Lissitzky is afkomstig uit de tentoonstelling Overwinning op de Zon. Deze is te zien in het Van Abbemuseum (Eindhoven), waar deLex op 5 april jl. een Kunst en IE-recht themamiddag organiseerde.

Hoewel de uitspraak door Lissitzky in een andere context werd gedaan, past deze ook goed bij het meer filosofische gedeelte van Marianne Korpershoek’s presentatie over ‘Kunst en intellectuele rechten’. Ze gaf aan dat er spanning bestaat tussen vrijheid van meningsuiting en het recht op inspiratie aan de ene kant, en bescherming van creatieve prestaties aan de andere kant. Op die manier kan kunst worden belemmerd door intellectuele eigendomsrechten. Dit heeft deels te maken met de opkomst van het internet, waardoor werken makkelijker verspreid kunnen worden. Er kunnen dan ook goede redenen zijn voor rechthebbenden om hier tegen op te komen. Maar nu creëren enkele grote spelers monopoliën door steeds minder ruimte te laten voor gebruik in nieuwe kunst. En dat terwijl van oudsher een traditie te zien is dat kunstenaars ‘leren door kopiëren’.

Dit illustreerde Korpershoek met enkele studies van Van Gogh die naar hedendaagse auteursrechtmaatstaven bestempeld zouden worden als inbreuk. Verder werd opgemerkt dat er geen algemene kunstexceptie is. Wel kent het auteursrecht enkele relevante algemene excepties, maar de vraag is of deze nog voldoen. In dit opzicht werd gewezen op de studie ‘Fair use in Europe. In search of flexibilities’ van Bernt Hugenholtz en Martin Senftleben. Het is namelijk van belang dat kunstenaars kunnen blijven reflecteren op de maatschappij, waarvan intellectuele eigendomsrechten een belangrijk deel uitmaken. Darfurnica van Nadia Plesner is een voorbeeld van een werk waarin dat zichtbaar is. Ze gebruikt een bepaald model tas van Louis Vuitton om kritiek te leveren op de welvaartmaatschappij waarin geen aandacht is voor de problematiek in Darfur. Een discussiepunt dat werd opgeworpen door een deelnemer was of het gebruik door Plesner zich nog wel tot de kunstcontext beperkt, of naar commercieel (merk-)gebruik verdraait. Volgens de Rechtbank Den Haag woog de uitingsvrijheid van Plesner in dit geval zwaarder (4 mei 2011, LJN BQ3525, IEF 9614). Vóór deze uitspraak had Dirk Visser al in NJB aangegeven dat het modellenrecht bedoeld is om tegen namaak te beschermen, en niet om ‘ieder gebruik’ van een afbeelding te verbieden, bijvoorbeeld als onderdeel van een schilderij [IEF 9617].

Canvas Transfer
Dit raakt aan de vraag naar de begrenzing van de rechten die voortvloeien uit intellectuele eigendomsaanspraken. In relatie tot het auteursrecht besprak Korpershoek twee zaken over de omvang van de exclusieve rechten. In de zaak Canvas Transfer (3 januari 2012, LJN BV0773, IEF 10737) gaat het om afbeeldingen op posters die op een andere drager, namelijk canvas, worden overgebracht. Is in dit geval sprake van openbaarmaking of verveelvoudiging? En is de uitputtingsleer van toepassing? Het Hof Den Bosch concludeert dat het uiterlijk en de kleur anders worden zodat geen sprake meer is van een door de rechthebbende in het verkeer gebracht exemplaar, maar de deelnemers waren het niet eens over de vraag de vorm echt als anders moet worden gezien. Ook was er kritiek op het feit dat het Hof alleen kijkt naar de hogere prijs van de transfers ten opzichte van de posters waarvan ze worden gemaakt en niet laat meewegen dat ingelijste posters wel een vergelijkbare prijs hebben. Dan zou de overweging dat de transfers een andere doelgroep aanspreken namelijk betwistbaar zijn.

Duisens / Broeren 
De tweede zaak, Duijsens/Broeren (15 november 2011, LJN BU4770, IEF 10502), betreft nabootsing van stijl en auteursrechtelijke bescherming van figuren op schilderijen. Een hiermee samenhangende vraag is waar toelaatbare inspiratie eindigt en verwordt tot ‘kielzogvaren’. Uit deze zaak volgt dat de schilderijen als geheel auteursrechtelijk beschermd zijn, maar de afzonderlijke figuren niet omdat zij als zodanig niet individualiseerbaar zijn. Ook de stijl van Duijsens is niet beschermd. Korpershoek gaf hierbij aan dat aan de ene kant een stijl niet beschermd zou moeten worden omdat het auteursrecht al best ver gaat, maar dat bescherming in deze context – een kunstenares die al jaren aan deze stijl werkt, die veel wordt nagebootst – wel wenselijk zou zijn. Een deelnemer merkte op dat het Hof ook had kunnen oordelen dat de schilderijen van Broeren een bewerking in gewijzigde vorm waren. In de uiteindelijke uitspraak werd auteursrechtinbreuk aangenomen voor een deel van de ingebrachte schilderijen. Een ander deel werd als ‘nodeloos nabootsen’ (naar het ‘elfde gebod’ van Visser) en dus onrechtmatig beschouwd. De door het Hof Den Bosch opgelegde verboden gelden echter alleen voor de werken die in de procedure aan de orde zijn geweest en leiden niet tot een algemeen verbod op stijlnabootsing. Vanwege de grote schaal waarop wordt nagebootst werd de effectiviteit van de uitspraak dan ook betwist door de aanwezigen, aangezien dit betekent dat Duijsens hier alsnog steeds zelf achteraan moet gaan. Kopers van dit soort schilderijen zijn namelijk vooral geïnteresseerd in de specifieke stijl en niet zozeer in de naam van de kunstenaar. Dat Broeren zijn schilderijen met zijn eigen naam ondertekent, heeft dan ook niet veel invloed op de vraag of verwarring bij het publiek te duchten is. Wel is in ieder geval duidelijk dat het als gevolg van die naamsvermelding niet om ‘valse kunst’ gaat, een onderwerp dat door René Klomp was behandeld in het eerste deel van de middag.

René Klomp
In zijn presentatie stonden drie samenhangende onderwerpen centraal: ‘Veilingkoop, valse kunst en volgrecht’. Het eerste onderwerp werd uitgewerkt aan de hand van de stelling ‘Veilingkoop is de ideale koop’. Maar veilinghuizen zijn vaak niet transparant over het proces; hoe kan een ‘level playing field’ worden gecreëerd zodat kopers op de hoogte zijn van de betrokken belangen? Wat als cultureel erfgoed onbevoegd wordt geveild? En voor wiens risico komt een te lage taxatie?

Veilingkoop
Deze vragen kwamen terug in de bespreking van de verschillende rechtsverhoudingen rond veilingkoop, dat als zodanig niet in de wet is geregeld. Juridisch gezien is het veilinghuis in theorie slechts bemiddelaar, die tussen de overeenkomst uitvalt. Echter, als de inbrenger niet bekend wordt gemaakt, is het veilinghuis toch een partij tegen wie geprocedeerd kan worden. Een conclusie was dat een inbrenger de veilingopdracht altijd kan intrekken; als dan toch wordt geveild, gebeurt dat onbevoegd. Dat was bijvoorbeeld het geval toen enkele bezittingen van Gandhi onder de hamer kwamen. De Indiase overheid wilde dit cultureel erfgoed terughalen naar India en de inbrenger trok de opdracht in, maar bekrachtigde achteraf alsnog. Via een donatie door de koper aan de Indiase overheid gingen de spullen toch terug naar India.

Wat betreft taxatie werd aangegeven dat taxateurs een ‘interessant’ maar ook ‘reëel’ bedrag moeten noemen. Het kan voorkomen dat de prijs te laag wordt geschat in die zin dat het werk later elders voor een veel hoger bedrag verkocht. De aanwezigen waren van mening dat een taxateur een zorgplicht heeft, vergelijkbaar met onder meer makelaars en advocaten. Als maatman werd de ‘zorgvuldig handelende vakgenoot’ genomen. Een voorbeeld van een te lage taxatie is de verkoop van een niet als zodanig herkende Mashkov. Een aantal jaar terug werd het schilderij ter veiling aangeboden voor 1000 euro. Vanwege onverwachte belangstelling werd het doek teruggetrokken voor nader onderzoek en bracht uiteindelijk 3,3 miljoen euro op. Een deelnemer noemde het vanuit kopersperspectief juist een deel van de charme dat een werk niet altijd als echt wordt herkend.

Valse kunst
Het volgende onderwerp van Klomp’s lezing, valse kunst, werd geïllustreerd door de zaak van meestervervalser Van Meegeren. Hij was de maker van enkele ‘topstukken’ van Vermeer. Na de Tweede Wereldoorlog kwam hij voor een dilemma te staan: veroordeeld worden voor heulen met de vijand, of veroordeeld worden als kunstvervalser. In eerste instantie werd niet geloofd dat Van Meegeren de maker van De Emmaüsgangers was, waarna hij in gevangenschap nog een doek heeft gemaakt. Nadien vond ook omgekeerde vervalsing plaats: ten onrechte werd een werk aan Van Meegeren toegeschreven, terwijl het in werkelijkheid een 17e-eeuws werk was. Klomp’s belangrijkste conclusie met betrekking tot valse kunst was dat een schilderij altijd echt is; de vervalsing zit in de bewust verkeerde toeschrijving. Ook werd nog gediscussieerd over de vraag of kunstkoop als kansovereenkomst moet worden gezien. In andere woorden: voor wiens risico komt een achteraf onjuiste toeschrijving van een schilderij? Volgens het Hof Amsterdam in de Leickert-zaak (4 december 2007, LJN BC4738) is de uitleg van de overeenkomst hiervoor van belang.

Volgrecht
Ten slotte volgde een korte bespreking van het derde deel van Klomp’s drieluik: het volgrecht, dat de kunstenaar bij doorverkoop van zijn werk recht geeft op een bepaald percentage van de koopprijs. Nederland heeft dit zo beperkt mogelijk ingevoerd. Vereisten zijn bijvoorbeeld de betrokkenheid van een kunsthandelaar, een minimum verkoopprijs van 3000 euro en een maximumvergoeding van 12.500 euro. Dit laatste wordt pas bereikt bij een verkoopprijs van 2 miljoen euro of meer. Onduidelijkheid onder handelaren over de precieze bedragen zou leiden tot ‘uitwijkgedrag’, terwijl het in de praktijk meevalt met de hoogte van het volgrecht. Verder waren er bezwaren tegen het feit dat het gaat om een ‘haalschuld’ en niet om een ‘brengschuld’. Als gevolg moet de kunstenaar of zijn rechthebbende het volgrecht claimen, maar hoe kan hij elke verkoop monitoren? Er werd geconcludeerd dat de gedachte achter het volgrecht heel redelijk is, maar dat het in praktijk toch meer kosten meebrengt dan het oplevert voor de kunstenaar. Een van de slotgedachtes was dat de rijke kunstenaar waarschijnlijk het meest van de regeling zal profiteren, terwijl de arme kunstenaar arm zal blijven.

De vraag die tenslotte gesteld werd, was wie er in de praktijk dan iets met de regeling opschiet?

B. Kist, Geen grove pinguïns, NRC 10 april 2012.

De Australische schrijver David Thorne heeft het aan de stok met Penguin Books, de uitgever van de bekende Penguin-pockets. Penguin maakt bezwaar tegen het omslag van het pas verschenen boek van Thorne, I’ll go home then, it’s warm and has chairs, een verzameling e-mails van en aan de schrijver. Voor op het boek staat een afbeelding van een pinguïn met opgeheven middelvinger.

Meteen na het verschijnen van het boek in de Verenigde Staten op 14maart liet de uitgever aan Thorne weten dat hij met deze publicatie merkinbreuk pleegt. Penguin bezit sinds 1952 de merkrechten op het bekende pinguïnbeeldmerk.

Nu brengt het gebruik van een bekend merk op het omslag van een boek of een tijdschrift altijd risico’s met zich mee. Merkhouders zijn zuinig op hun waardevolle bezittingen en zien niet graag dat daar mee gesold wordt. En je jaagt ze helemaal op de kast als je hetmerk dan ook nog eens verbouwt. Zo werd het tijdschriftHaagsche Post begin van de jaren 80 veroordeeld wegens merkinbreuk omdat het op de cover het Philips-logo had voorzien van twee hakenkruisen. De afbeelding diende ter illustratie van een artikel over Philips in de oorlogsjaren.

David Thorne was in eerste instantie niet van plan zijn boek aan te passen. Hij liet Penguin weten dat het om een parodie ging, een beeld dat goed past bij de titel, aldus de schrijver. Daarop ontving Thorne op 23 maart een gepeperde advocatenbrief. Dat boek moet onmiddellijk uit de handel. Het gebruik van zo’n gelijkende pinguïn is uiterst schadelijk voor het Penguin-merk, zeker nu het beest ook nog „a vulgar gesture” maakt, aldus de advocaat. Bovendien is het verwarrend omdat het vorige boek van Thorne nota bene via Penguin is uitgeven. Alle schade zou op Thorne worden verhaald.

Vooral dat laatste was voor Thorne de reden om eieren voor zijn geld te kiezen. Ruim een week geleden haalde hij zijn boek uit de handel en voorzag hij het kaft van een andere pinguïn, ditmaal een variant op de ‘Bloemenwerper’ van de Britse straatkunstenaar Banksy. Afgelopen weekend heeft Thorne, wederom onder druk van Penguin, ook deze tweede omslag moeten aanpassen. Had hij al dit gedoe echt niet zien aankomen? In een e-mail geeft Thorne ruiterlijk toe dat de aanval van Penguin niet helemaal onverwacht kwam. ‘I had no marketing budget… This is publicity you can’t buy and even if you could, I couldn’t because I don’t have any money.’

Een bijdrage van Joran Spauwen, Kennedy Van der Laan.

Het rommelt bij de BUMA’s en SENA’s van Europa, omdat het Hof van Justitie van de Europese Unie een opmerkelijke uitspraak heeft gedaan over de verplichte vergoeding voor wachtkamermuziek [red. IEF 11045]. Het aanzetten van een radio in je bedrijf kan ertoe leiden dat je als ondernemer verplicht bent een vergoeding te betalen aan de componist, muzikant en platenmaatschappij. Dit bedrag betaal je niet aan hen direct, maar aan de zogenaamde collectieve beheersorganisaties die verantwoordelijk zijn voor de inning. Het auteursrecht en het naburig recht bepalen dat toestemming van de rechthebbende nodig is voor openbaarmaking van een werk. De beheersorganisaties in kwestie (BUMA en SENA) hanteren de volgende nogal ruime regel om te bepalen wat een openbaarmaking op het werk is: “Maakt u in uw onderneming gebruik van muziek, tv-beelden of kopieën uit boeken, tijdschriften, kranten of andere publicaties? Dan heeft u een licentie nodig (..)”. Deze ruime interpretatie van de wet staat op losse schroeven nu het Hof van Justitie heeft bepaald dat een tandarts voor zijn wachtkamermuziek geen vergoeding hoeft te betalen.

Dat betekent niet dat bedrijven vanaf nu verlost zijn van periodieke muziekaanslagen. De uitspraak van het Hof is vrij specifiek en kan niet zomaar één op één worden toegepast op andere BUMA/SENA-situaties. Ten eerste bestaat er een verschil tussen de vergoeding voor de componist (op basis van het auteursrecht) en de vergoeding voor de muzikant en platenmaatschappij (op basis van het ‘naburig recht’). In deze uitspraak werd alleen uitleg gevraagd over het naburig recht van de muzikant en platenmaatschappij. Ten tweede hebben nationale rechters een zekere mate van vrijheid bij hun interpretatie van een uitspraak van het Hof van Justitie. Het is dus niet duidelijk wat voor gevolgen deze ontwikkeling precies heeft voor de Nederlandse situatie. Wel is duidelijk dat de uitspraak voor flink wat beroering heeft gezorgd.

Conclusie van het Hof

De kwestie betrof de Italiaanse tandarts Del Corso die weigerde te betalen voor de radiomuziek die hij in zijn wachtkamer afspeelde. SCF, de Italiaanse SENA, was het hier niet mee eens en spande een zaak aan. Dit leidde uiteindelijk tot de vraag of het aanzetten van de radio in de wachtkamer van Del Corso moest worden gezien als een zogenaamde “mededeling aan het publiek”. Dit begrip komt uit de Europese verhuurrichtlijn, maar is ook te vinden in andere richtlijnen die auteurs- en naburig rechten regelen. Binnen die context heeft het Hof van Justitie dit begrip eerder uitgelegd. Zo is bijvoorbeeld bepaald dat het aanbieden van televisie in een hotelkamer en het uitzenden van voetbalwedstrijden in een kroeg een “mededeling aan het publiek” zijn.

Volgens het Hof ligt dit bij wachtkamermuziek anders. Ook al maakt de tandarts het horen van de radiomuziek doelbewust mogelijk, zijn klantenkring en het aantal gelijktijdige luisteraars zijn te beperkt om te spreken van een publiek in de zin van Europese regelgeving. Bovendien, zo redeneert het Hof, heeft de tandarts de radio niet aangezet met een winstoogmerk. Het Hof stelt dus eigenlijk drie criteria vast: 1. De aard en omvang van de klantenkring; 2. Het aantal gelijktijge luisteraars; en 3. het winstoogmerk met betrekking tot de uitzending. BUMA en SENA’s positie dat alle ondernemers die muziek laten horen een vergoeding moeten betalen wringt hier uiteraard. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de collectieve beheerorganisaties snel een persbericht de deur uit hebben gedaan om hun beleid in het licht van deze uitspraak te rechtvaardigen.

Reactie BUMA en SENA

BUMA houdt het simpel en stelt dat de uitspraak alleen ziet op het naburige recht, waarvoor zusje SENA verantwoordelijk is. Dat lijkt iets te kort door de bocht. Het klopt dat het Hof in deze uitspraak zegt dat de Europese regeling voor naburig recht “geïndividualiseerd”, dus op zichzelf, moet worden beoordeeld. Echter, het Hof koppelt een aantal criteria uit deze regeling aan gelijkluidende criteria binnen het auteursrecht, zoals het begrip ‘publiek’ dat al eerder is uitgewerkt in uitspraken over uitzend- en mededelingsrechten in auteursrechtelijke zin. De conclusie van het Hof dat het wachtkamerpubliek niet aan dit gezamelijke criterium voldoet is dus tot op zekere hoogte ook van belang voor BUMA. Daarnaast verwijst BUMA naar het onderscheid dat het Hof maakt tussen het auteursrecht als verbodsrecht en het naburige recht als vergoedingsrecht. BUMA veronderstelt daarom dat het winstoogmerk enkel een rol speelt bij naburige rechten. Wat we precies met het winstoogmerkcriterium aan moeten is nog tamelijk onduidelijk. Het is op zijn minst vernieuwend binnen deze context. De wet vereist voor een inbreuk niet dat het ongeautoriseerde gebruik ook een winstoogmerk heeft. Het is echter onjuist dat het criterium enkel binnen het naburig recht een rol speelt. Het Hof heeft in een eerdere auteursrechtelijke uitspraak (Premier League) het winstoogmerk bij haar beoordeling betrokken en verwijst ook in deze uitspraak naar die overweging. Het criterium is dus wel degelijk van invloed op BUMA’s beleid.

SENA stelt zich op het standpunt dat de Nederlandse rechter uiteindelijk moet beoordelen of de specifieke feiten van een geval voldoen aan de toets die het Hof van Justitie heeft neergelegd. Zij gaat ervan uit dat steeds opnieuw moet worden gekeken of een ondernemer met de muziek in zijn wachtkamer een winstoogmerk heeft. SENA lijkt van mening dat dit altijd het geval is. Daargelaten of deze analyse juist is, heeft het Hof naast het winstoogmerk ook andere criteria betrokken die SENA onbesproken laat. Zo kan ik mij voorstellen dat het Hof’s conclusie dat een wachtkamer te besloten is om van een publiek te spreken voor SENA’s beleid van belang kan zijn.

Samengevat kan uit deze uitspraak een soort minimumgrens worden afgeleid voor de omvang van het publiek waarvoor een vergoeding verschuldigd is indien hem een ‘mededeling’ wordt gedaan. Voor een gering aantal toehoorders hoeft daarom niet te worden betaald. Daarnaast lijkt het winstoogmerk steeds meer een rol te gaan spelen bij het al dan niet vergoedingsplichtig gebruik van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermd materiaal. Het is overigens opmerkelijk dat zowel SENA als BUMA in hun reactie de nadruk leggen op dit winstoogmerkcriterium. Het Hof hecht op zijn minst evenveel belang aan de geringe omvang van het wachtkamerpubliek. Dit criterium is begrijpelijker en heeft mogelijk meer impact op het beleid van beide organisaties. Over de precieze betekenis tasten we echter nog in het duister. De uitspraak is gedaan in het kader van het naburige recht en de uiteindelijke toepassing hangt af van de uitleg van de Nederlandse rechter. Het wachten is op de eerste Nederlandse tandarts die tegen een aanslag van SENA in het verweer komt.

Lees ook:
Overzicht auteursrechtpraktijk (IEF 10559)
IE-Forum 11090 (prof. Visser, Een tandarts zonder winstoogmerk)
IEF 11045 (Wachtkamergelden (arrest))
IEF 11056 (Het is lente in de ogen van de Turijnse tandartsassistente)
IEF 11091 (De ene mededeling aan het publiek is de andere niet)
IPKat (From Curia to Caries: music to the public in the dentist's chair, incl. tandartsmuzieksuggesties)
KluwerCopyrightBlog (Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”)
Wieringa Advocaten (HvJEU: beschikbaar stellen van CD + afspeelapparatuur = openbaarmaking (en tandartsbezoekers zijn geen publiek) - I) + deel II)

Hieronder een selectie van hoofdartikelen en jurisprudentie uit de bladen van maart 2012:

Berichten IE: website.
AMI: website.
BMM Bulletin: website.

WIPO/M. Senftleben, Study on misappropriation of signs, CDIP/9/INF/5 ANNEX.

Deze studie verkent het begrip "publiek domein" in het merkenrecht. Hierin worden de huidige juridische constructies om bepaald merkgebruik toe te staan gepresenteerd. Er is een zes pagina's tellende executive summary. Waarin onder andere staat:

Trademark law offers different legal instruments to keep signs and certain forms of use free. 

Firstly, signs may be kept free by generally excluding them from registration and protection as trademarks, for instance, on the grounds that the sign is contrary to morality or public order, that it is not visually perceptible or incapable of graphical representation, or that the grant of trademark protection would amount to awarding exclusive rights to the product itself rather than protecting a source identifier attached to the product.  Exclusions of this kind have an absolute effect in the sense that the acquisition of trademark rights is generally impossible, even if the sign concerned is inherently distinctive or has acquired distinctive character as a result of use in trade.

Secondly, signs incapable of satisfying the basic protection requirement of distinctiveness remain free of trademark rights.  This second legal instrument has a less absolute effect, because the required distinctiveness may be obtained through use of the sign in the course of trade.  The obstacle to trademark registration and protection resulting from the requirement of distinctiveness can thus be overcome by marketing efforts presenting the sign concerned as a reference to one particular commercial origin to the consuming public.

Thirdly, it is to be considered that the grant of trademark protection does not give the trademark owner general control over the use of the protected sign.  Exclusive trademark rights are limited in several respects, particularly to use in the course of trade, use as a trademark and use that is likely to confuse consumers, dilute the distinctiveness or reputation of the trademark, or take unfair advantage of the trademark.  Even in the case of protection as a trademark, forms of use falling outside these protected areas remain free.  These inherent limits of trademark rights may become particularly relevant with regard to use for private, religious, cultural, educational or political purposes.

Fourthly, specific exceptions to trademark rights may be adopted at the national level to exempt certain forms of use that are deemed particularly important to satisfy domestic social, cultural or economic needs.  These exceptions must remain limited, and must take account of the legitimate interests of the trademark owner and third parties, such as consumers.

Lees de volledige 295 pagina's tellende ANNEX hier.

Ex parte beschikking Rechtbank 's-Gravenhage 20 maart 2012, KG RK 12-609 (Stichting BREIN tegen gerekwestreerde)

Verzoek ziet op de onmiddelijke voorziening tegen gerekwestreerden, die een zogenaamde reverse proxydienst aanbiedt waarmee via een server de website The Pirate Bay wordt doorgegeven. Hierdoor kunnen abonnees van Ziggo en XS4All deze site bezoeken zonder dat zij worden tegengehouden door de IP- en DNS-blokkade [IEF 10763].

De voorzieningenrechter beveelt gerekwestreerde binnen zes uur na betekenis van deze beschikking de dienst te staken en gestaakt te houden en het ter beschikking stellen van The Pirate Bay, al dan niet via het subdomein tpb.dehomies.nl te staken en gestaakt te houden.

Uit't verzoekschrift van stichting BREIN:

40. Als gevolg van het vonnis d.d. 11 januari 2012 van de 'Haagste rechtbank is TBP niet meer toegankelijk voor abonnees van Ziggo en XS4ALL. Met zijn reverse proxy geeft Gerekwestreerde eenieder, waaronder abonnees van Ziggo en XS4ALL, de mogelijkheid één op één gebruik te maken van TPB. Daarmee saboteert hij het door de Rechtbank zorgvuldig afgewogen verbod.

41. De handelingen van de gebruikers van de reverse proxy tpb.dehomies.nl/The Pirate Bay kwalificeren als (zelfstandige, ongeautoriseerde openbaarmakingen en ter beschikking stellingen in de zin van art. 12 Aw resp. art. 2 lid I sub d, 6 lid 1 sub c, 7a lid 1 sub c Wnr.

42. Gerekwestreerde en zijn dienst moet worden beschouwd als "tussenpersoon" wiens dienst wordt gebruik door derden om inbreuk te maken, als bedoeld in art. 26d Aw en art 15e Wnr. Gerekwestreerde faciliteert deze inbreuken, met name voor abonnees van Ziggo en XS4ALL, heeft hier wetenschap van en is er bovendien actief bij betrokken. Op grond van artikel 26d Aw en 15e Wnr kan het Gerekwestreerde verboden worden The Pirate Bay nog langer ter beschikking te stellen.

Op andere blogs
SOLV (ex parte bevel van BREIN tegen proxy The Pirate Bay had nooit mogen worden gegeven)
3VOOR12 (Stichting BREIN jaagt met juridische truc op The Pirate Bay)

Een bijdrage van ICT~Office

De gezamenlijke ICT-, telecommunicatie- en consumentenelektronica-industrie, alsook blanco informatiedragers betreuren ten zeerste de uitspraak van het Hof die het mogelijk maakt op korte termijn een heffing te introduceren op alle mogelijke muziekdragers [IEF 11110]. "De rechter gaat hiermee op de stoel van de politiek zitten: bevriezing was nodig om tot een fundamentele herziening van het stelsel te komen, omdat er geen sprake was van een functionerend systeem. De politiek is nu meer dan ooit aan zet", aldus Leon Rijnbeek, voorzitter van STOBI.

Lees verder hier.

Een bijdrage van Raymond Snijders, senior informatiebemiddelaar Hogeschool Windesheim.

In december 2011 was de discussie al gestart over hoe de vierde versie van de Creative Commons licenties er uit moesten gaan zien. Deze discussies werden en worden centraal gevoerd op een (heerlijk ouderwetse) mailinglijst, cc-licenses, en hebben geleid tot een eerste conceptversie van de Creative Commons versie 4 licenties. Gisteren is deze draft versie van (alleen) de BY-NC-SA licentie vrijgegeven en kan commentaar zowel via de cc-licences lijst als rechtstreeks in de wiki gegeven worden.

Ik ga die conceptversie zeker nog wel doorlezen maar laat de inhoudelijke discussie over aan juristen die meer kaas gegeten hebben van hoe je nou het beste dat soort formuleringen doet. Op de wiki is de conceptversie van de BY-NC-SA te vinden in meerdere formaten alsmede een vergelijkende tabel met de versie 3 van die licentie en de begeleidende blogpost meldt ook handig wat tot nu toe de grootste verschillen en vernieuwingen zijn:

• Databankrechten worden onder dezelfde voorwaarden in licentie gegeven als de auteursrechten en naburige rechten, daar waar ook toestemming nodig is voor databankrechten;
• Van bijkomende rechten (in het concept worden ze ancillary rights genoemd) die verwant zijn aan auteursrechten wordt eveneens afstand gedaan als je deze licentie gebruikt. Hier zal nog wel wat discussie over plaats vinden vermoed ik;
• In tegenstelling tot versie 3 wordt in versie 4 van de CC licentie afstand gedaan van persoonlijkheidsrechten, behalve als er geen afstand gedaan kan worden. De Auteurswet voorziet in enkele niet overdraagbare persoonlijkheidsrechten maar in versie 4 geeft de eigenaar met een CC licentie feitelijk aan daar geen gebruik van te zullen maken. Ook hier verwacht ik nog wel enkele discussies.

Diverse punten, definities enz staan tussen vierkante haken in de conceptversie en zijn daarmee ook nog onderwerp van gesprek en discussie. Iedereen kan zoals gezegd feedback leveren via de mailinglijst of de wiki waarbij de termijn eind mei sluit voor de eerste conceptversie. Half juni zou dan de tweede conceptversie beschikbaar moeten komen.

Met alle aandacht die er (terecht) is voor auteursrechten en (her)gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken kan het belang van de Creative Commons licenties mijns inziens niet genoeg benadrukt worden. Het is erg goed dat alle geïnteresseerden mee kunnen praten om zo samen tot een betere set aan licenties te komen. Daar winnen we allemaal bij.

A.W. Hins, Kroniek Mediarecht, KwartaalSignaal Ars Aequi 122, maart 2012, p. 6873-6874, IVir-site 29 maart 2012.

Over de discussie van een downloadverbod en vrij en open internet / rechtspraak Scarlet tegen Sabam en Brein tegen Ziggo/XS4All:

(...) Een tweede voorbeeld is de discussie over de wenselijkheid van een downloadverbod en het afsluiten van websites ter bestrijding van inbreuken op het auteursrecht. Op 30 november en 7 december 2011 overlegden enkele commissies van de Tweede Kamer met de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie over zijn beleid ter zake, waarna een plenair debat en stemmingen volgden op 20 en 22 december 2011. Op de laatstgenoemde datum zijn twee interessante moties aangenomen: een moties-Bontes c.s., die de regering verzoekt af te zien van een downloadverbod en een motie Verhoeven, die zich keert tegen het blokkeren van websites. De moties verwijzen naar het belang van een vrij en open internet, respectievelijk de vrijheid van meningsuiting en het grondrecht op privacy. Weliswaar stemden de regeringspartijen VVD en CDA tegen, maar dankzij de steun van de PVV haalden de moties toch een meerderheid (Kamerstuk­ken II, 29 838, nr. 41, 44, 45 en 46 en Handelingen II, 20 en 22 december 2011).

Rechtspraak
Het Hof van Justitie van de Europese Unie boog zich over de vraag of van een internetprovider mag worden geëist dat hij op eigen kosten een algemeen filtersysteem invoert om inbreuken op het auteursrecht te voorkomen. Volgens het Hof dient een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds het intellectuele eigendomsrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap, de vrijheid van meningsuiting en het recht op bescherming van persoonsgegevens. In de omstandigheden die de Belgische rechter in zijn prejudiciële vragen had geschetst, was het antwoord ontkennend (HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, Scarlet vs. Sabam). Enkele weken later moest de rechtbank te ‘s-Gravenhage ook een afweging maken tussen deze grondrechten. Van de internetprovider werd nu echter niet geëist om een algemeen filtersysteem in te voeren, maar slechts om de toegang tot één website te blokkeren. Volgens de rechtbank waren de verschillen met de Scarlet-zaak groot genoeg om de vordering toe wijzen (Rb. ‘s-Gravenhage 11 januari 2012, Brein vs Ziggo en XS4ALL, LJN: BV0549).