4.9. Hetgeen Brein heeft aangevoerd ten aanzien van de rol van de moderators is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant voor de openbaarmaking. Ook al zou juist zijn dat de moderators het zoeken van de bestanden vereenvoudigen, dan betekent dit nog niet dat (daarmee) de bestanden in de macht van FTD zijn of dat FTD deze beheerst.
4.10. Van mede-openbaarmaking kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn. FTD heeft immers geen enkele invloed op hetgeen op Usenet gebeurt, kan het bestand aldaar zelf niet bewerken of verwijderen en kan evenmin voorkomen dat het bestand de downloader bereikt. (…)
Onrechtmatige daad: 4.18. De vraag is thans of bovenstaande handelwijze van FTD een onrechtmatige daad vormt. Daarbij moet bekeken worden of downloaden uit illegale bron, zoals Brein heeft aangevoerd doch FTD heeft bestreden, verboden is. Daarvoor is relevant artikel 16c Aw dat met zich brengt dat een privé-persoon die voor eigen gebruik muziek of een film kopieert, geen inbreuk maakt op het reproductierecht van de maker van het desbetreffende muziekwerk, zij het dat voor dat kopiëren wel een billijke vergoeding (‘thuiskopievergoeding’) is verschuldigd. Artikel 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn (op grond waarvan de lidstaten de thuiskopie als beperking op het reproductierecht mogen stellen) maakt zelf geen onderscheid naar de bron waaruit het te kopiëren werk wordt verkregen. Er kan dan ook alleen sprake zijn van strijdigheid met deze richtlijn wanneer het toepassen van de beperking van artikel 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn op downloaden uit illegale bron in strijd moet worden geacht met de in artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn opgenomen drie-stappen-toets. Deze houdt in dat beperkingen en restricties slechts mogen worden toegepast 1) in bijzondere gevallen, 2) mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en 3) de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.
(…)
4.21. Op grond van bovengenoemde citaten moet worden geconcludeerd dat volgens de regering downloaden uit illegale bron is toegestaan. De rechtbank is voorts met het Gerechtshof te Den Haag (15 november 2010, LJN: BO3980) van oordeel dat dit standpunt niet in strijd kan worden geacht met de drie-stappen-toets van art. 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn. De rechtbank concludeert voorts dat het faciliteren van downloaden, ook indien dit uit illegale bron geschiedt, daardoor evenmin onrechtmatig kan zijn.
4.22. Het voorgaande ligt echter anders indien komt vast te staan dat FTD eveneens een forum biedt voor uploaders (…).
4.23. De rechtbank is van oordeel dat FTD ertoe bijdraagt dat uploaders van auteursrechtelijk beschermde werken (waaronder hier en in het navolgende ook worden begrepen: werken die worden beschermd uit hoofde van de Wet op de naburige rechten) hun doel kunnen bereiken. Het is immers eenvoudig een spot in de FTD-applicatie te plaatsen waarmee toegang kan worden verkregen tot een entertainmentbestand. De spots zijn vervolgens – door de indeling in categorieën - makkelijk doorzoekbaar, waardoor het gewenste bestand snel te vinden is. Voorts is niet weersproken dat sprake is van een ‘watchlist’ waar men aangekondigde - maar nog niet geuploade aanmeldingen in kan plaatsen, opdat men gewaarschuwd wordt zodra het betreffende entertainmentbestand is geupload .
Door de rol van de moderators is sprake van enig ‘zelfreinigend vermogen’ doordat valse spots of spots met ongewenste inhoud van het platform kunnen worden verwijderd. Dat dit slechts bij 13% van alle spots gebeurt, zoals FTD heeft gesteld, doet daaraan niet af. Het beloningssysteem met zogenaamde kudo’s zorgt er tevens voor dat gebruikers aangemoedigd worden om bestanden met auteursrechtelijke beschermde werken zoveel mogelijk toegankelijk te maken. Bovendien schept het FTD-platform de mogelijkheid om op eenvoudige wijze verzoeken te doen met betrekking tot het uploaden van gewenste bestanden. De rechtbank verwijst daarbij naar productie 15b bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie. Een dergelijke handelwijze is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Daarbij komt, hetgeen ook niet door FTD is weersproken, dat zij inkomsten uit advertenties op haar website behaalt. Brein heeft onder verwijzing naar een rapport van RBB Economics (productie 25 bij dupliek in conventie/repliek in reconventie) voorts voldoende onderbouwd dat inbreuk op auteursrechten schade voor de belanghebbenden oplevert. FTD heeft bij conclusie van dupliek in reconventie ook niet (meer) weersproken dat uploaden schade kan opleveren. Anders dan FTD is de rechtbank van oordeel dat die schade wel degelijk in verband staat met de handelwijze van FTD. Ook al gebeurt het up- en downloaden op Usenet, het feit dat FTD bijdraagt aan de vindbaarheid van de bestanden, betekent dat zij (mede)veroorzaker van de schade is. Aangenomen moet immers worden dat degene die een geupload bestand downloadt over het algemeen geen auteursrechtelijk beschermd werk meer tegen vergoeding zal aanschaffen.
4.24. FTD heeft nog aangevoerd dat deze procedure Brein de mogelijkheid geeft om eventuele uploaders die zich als spotters voordoen, te ontmaskeren. De rechtbank is van oordeel dat dit geen afdoende maatregel vormt om auteursrechtelijke inbreuken te voorkomen. Niet alleen vergt het veel tijd en moeite voor de rechthebbenden (althans Brein) om steeds actie te ondernemen doch ook garandeert deze procedure niet dat auteursrechtelijk beschermd materiaal niet herplaatst zal worden. Daarbij komt dat, voordat Brein heeft ontdekt dat werk van haar belanghebbenden op Usenet is geupload en via FTD is gespot, er al veelvuldig zal zijn gedownload zodat de schade reeds is ingetreden.
4.25. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat FTD structureel en stelselmatig een internetforum exploiteert dat het illegaal uploaden faciliteert en stimuleert en waarmee zij zelf inkomsten verwerft doch dat voor de bij Brein aangesloten rechthebbenden schade oplevert. Daarmee handelt FTD onrechtmatig jegens de bij Brein aangesloten rechthebbenden.